Dictamen : 082 - del 10/03/2020

10 de marzo de 2020

C-082-2020

 

Señor

Rodrigo Chaves Robles

Ministro de Hacienda

Ministerio de Hacienda

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del Señor Procurador General de la República, damos respuesta al oficio No. DM-1516-2019, de fecha 16 de setiembre de 2019 –con recibo de 24 del mismo mes y año-, por medio del cual,  conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), su antecesora nos solicita emitir criterio preceptivo y vinculante sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del oficio DGPH-INC-PROH-123-2018, por medio del cual, y a partir del 16 de marzo de 2019, el Departamento de Gestión del Potencial Humano le reconoció al funcionario xxx, cédula de identidad xxx, el rubro del 65% por concepto de Prohibición, con infracción de lo dispuesto por el artículo 1, inciso b), de la Ley No. 5867 [1], denominada Ley de Compensación por Pago de Prohibición, pues sus atestados académicos no se correspondían a tal porcentaje, sino uno menor.

 

            Se adjunta copia certificada del expediente administrativo llevado al efecto, conformado por un total de 69 folios debidamente numerados.

I.- Antecedentes de interés:

De toda la documentación que nos fuera remitida al efecto, se extraen los siguientes hechos de interés:

 

1.      Mediante oficio ATSJO-GER-038-2018, de fecha 06 de enero, recibido por el Departamento de Gestión del Potencial Humano el día 09 de febrero, ambos de 2018, el Señor Mario Ramos Martínez, Gerente de la Administración Tributaria de San José Oeste, remitió Propuesta de Nombramiento Interino, a partir del 01 de marzo de 2018, para el señor xxx, cédula de identidad xxx, en el puesto No. 009758, Clase Técnico de Ingresos, Especialidad Gestión Tributaria, Subespecialidad Control Tributario (Folios 32 y 33).

2.      Por oficio DGPH-INC-PROH-97-2018, de 26 de febrero de 2018, el señor Wilbert Cordero Fernández, Jefe del Departamento de Gestión del Potencial Humano reconoció al ahora funcionario xxx el rubro del 25% por concepto de Prohibición, con base en la certificación emitida por la Universidad Fidélitas, de fecha 30 de enero de 2018, suscrita por la MSc. Emilia Gazel Leitón, Directora de Procesos Académicos de dicha Universidad, en donde indicó que el interesado contaba con 104 créditos aprobados de la carrera en el Grado de Bachiller de Contaduría. El rige de dicha compensación económica fue el 01 de marzo de 2018 (Folio 27).

3.      En fecha 09 de marzo de 2018, el funcionario xxx presentó una nueva certificación de la Universidad Fidélitas, de fecha 06 de marzo de 2018, suscrita por la citada MSc. Gazel Leitón, de calidades anteriormente indicadas, en la que se indicaba que el interesado contaba con 176 créditos aprobados en la carrera de Bachiller y Licenciatura en Administración de Negocios, con énfasis en Finanzas y Banca (Folios del 29 al 31).

4.      Mediante oficio DGPH-INC-PROH-123-2018, de fecha 14 de marzo de 2018, el señor Wilbert Cordero Fernández, Jefe del Departamento de Gestión del Potencial Humano reconoció al funcionario xxx el rubro del 65% por concepto de Prohibición, de acuerdo con el artículo 1 inciso a) de la Ley No. 5867, denominada Ley de Compensación por Pago de Prohibición, con rige a partir del 16 de marzo de 2018 (Folio 28).

5.      Por correo electrónico de fecha 30 de agosto de 2018, suscrito por el señor Yurney Jiménez Reynoso, Analista de Recursos Humanos de la Unidad de Gestión del Potencial Humano, se comunicó al funcionario xxx acerca del error detectado en las acreditaciones de prohibición, siendo el monto correcto a cancelar por dicho rubro un 45%, y no el 65%. Asimismo, se le requirió que en el plazo de 3 días hábiles, manifestara su conformidad para suspenderle el pago incorrecto de aquel porcentaje, y en su lugar aplicarle el que en Derecho corresponde (Folio 25).

6.      Mediante correo electrónico de fecha 30 de agosto de 2018, en respuesta al Analista de Recursos Humanos de la Unidad de Gestión del Potencial Humano, afirma lo siguiente: “(…) estoy a su disposición para cualquier situación que necesiten, mi idea es tener todo en orden ya que como pueden observar lamentablemente fue un error y no mío, esperando que analicen el caso correspondiente como se deben (sic) y teniendo en cuenta el saldo a favor o cualquier beneficio que tenga.” (Folio 26).

7.      Por correo electrónico de fecha 04 de octubre de 2018, el funcionario Yurney Jiménez Reynoso, Analista de Recursos Humanos de la Unidad de Gestión del Potencial Humano, notificó al servidor xxx el oficio No. DGPH-GAF-DGT-DGH-581-2018, de 03 de octubre de 2018, el cual indica formalmente el error en la interpretación del porcentaje de prohibición reconocido y aplicado en su caso, advierte que se incoarán los procedimientos de rigor para anular el acto respectivo y solicita su anuencia de devolver las sumas percibidas de más por dicho concepto, a partir de la segunda quincena de marzo a la primera quincena de octubre de 2018, por un monto total de ¢553.500, oo (QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS COLONES EXACTOS). (Folios del 19 al 23).

8.      Mediante correo electrónico de fecha 08 de octubre de 2018, el funcionario Yurney Jiménez Reynoso, Analista de Recursos Humanos de la Unidad de Gestión del Potencial Humano, remitió a la Dirección Jurídica el oficio No. DGPH-GAF-DGT-DGH-585-2018, de 05 de octubre de 2018, a fin de que se proceda a iniciar procedimiento administrativo correspondiente, al tenor del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-, contra el acto declarativo contenido en el oficio DGPH-INC-PROH-123-2018, de fecha 14 de marzo de 2018, el cual contiene un vicio constitutivo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta (Folios del 13 al 18).

9.      Por correo electrónico de fecha 06 de marzo de 2019, la Unidad de Gestión de la Compensación del Departamento de Gestión del Potencial Humano, indica: “(…) que el funcionario … xxx, cédula xxx, posee una deuda de ¢595.875, oo. Para la primera quincena de noviembre de 2018, se le registra rebaja por nómina, la cual es de ¢42.562,50 por quincena, sin embargo las respectivas rebajas no se han realizado ya que el sistema tiene una inconsistencia, se puso el incidente, pero no lo han solucionado. La rebaja queda aplicada en el sistema por anuencia del funcionario, y en lo que la DTIC solucione, se inicia con las respectivas rebajas” (Folios del 34 al 36).

10.   Mediante Acuerdo No. DM-0042-2019, de fecha 11 de marzo de 2019, la entonces Ministra de Hacienda, Aguilar Montoya, ordena incoar procedimiento ordinario, al tenor del ordinal 173 de la LGAP, a fin de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta  del oficio No. DGPH-INC-PROH-123-2018, de fecha 14 de marzo de 2018, en el que se reconoce un 65% por concepto de prohibición al funcionario xxx y designa órgano director unipersonal y su debido suplente (Folios del 37 al 43).

11.  Por resolución inicial No. ODP-NUL-001-2019, de las 14:00 hrs. del 11 de junio de 2019 –notificada personalmente el 13 de junio de 2019-, el órgano director del procedimiento administrativo efectuó el correspondiente traslado e imputación de cargos al funcionario xxx y lo convocó a una comparecencia oral y privada (Folios del 44 al 49).

12.  En la fecha señalada al efecto -17 de julio de 2019-, se celebró la audiencia oral y privada. A la misma asistió personalmente el funcionario xxx, quien sin patrocinio letrado rindió declaración en la que, entre otras cosas, acepta haber recibido más dinero por concepto de salario del que le habían indicado; admite que le advirtieron del error cometido y que le efectuaron rebajos salariales que desde el primer día estuvo anuente en cancelar (Folios del 52 al 53).

13.  Por oficio ODP-NUL-002-2019, de 29 de julio de 2019 -con recibo de 30 de ese mismo mes y año- , el órgano director rinde informe final y recomienda a la entonces Ministra proceder a solicitar a la Procuraduría General de la República el dictamen legal correspondiente, así como incoar procedimiento administrativo sancionatorio contra el funcionario Yurney Jiménez Reynoso, Analista de Recursos Humanos de la Unidad de Gestión del Potencial Humano (Folios del 54 al 66).

14.  Al 16 de setiembre de 2019, la deuda contraída por el funcionario xxx reportaba un saldo de ¢42.562,50; último tracto que se rebajaría de su salario en la segunda quincena de setiembre de ese mismo mes (Folios del 67 al 69).

15.  Por oficio Nº DM-1516-2019, de 16 de setiembre de 2019 –con recibo de 24 de ese mismo mes y año-, la entonces Ministra de Hacienda, Aguilar Montoya, formaliza el requerimiento de dictamen favorable ante esta Procuraduría General, a fin de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del oficio No. DGPH-INC-PROH-123-2018, de fecha 14 de marzo de 2018, del Departamento de Gestión del Potencial Humano, por el que se reconoció al funcionario xxx el rubro del 65% por concepto de Prohibición, de acuerdo con el artículo 1 inciso a) de la Ley No. 5867, denominada Ley de Compensación por Pago de Prohibición, con rige a partir del 16 de marzo de 2018.

 

II.- El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y la potestad excepcional para anular o revisar oficiosamente los actos administrativos favorables o declarativos de derechos.

Toda actuación administrativa está sujeta al bloque de legalidad, comprensivo de las diferentes normas y principios que integran el ordenamiento jurídico. Por ende, la sujeción y la conformidad con aquel bloque de legalidad determinarán la validez del acto administrativo, pero también el deber de la Administración de velar por la regularidad de su propia actuación; un deber que, según hemos indicado, encuentra límites, especialmente en relación con los actos declarativos de derechos, porque si bien se considera que un acto absolutamente nulo no crea derechos y que la Administración está obligada a no aplicar dicho acto, debiendo anularlo, lo cierto es que la declaratoria de nulidad de un acto es excepcional, particularmente, cuando ese acto genera derechos a favor de un administrado.

En aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados, el ordenamiento prohíbe que la Administración pueda retirar libremente los actos declaratorios de derechos. En consecuencia, ese retiro resulta excepcional y debe fundarse además en la existencia de una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Lo cual implica que el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto. Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de Administración Publica: 

“(…)

1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante.  Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.

En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.

  2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.  Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.

  3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.

  4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.

  5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada, además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

  6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí,  pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.

  7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.”

Como se infiere, la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta debe realizarse con sujeción a las reglas y principios del Debido Proceso. El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública obliga a la Administración a realizar previamente un procedimiento administrativo ordinario, ya que se considera que la regulación de este procedimiento satisface plenamente el derecho fundamental al debido proceso y el valor justicia. Por ello, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto sin sujeción a ese procedimiento es absolutamente nula en los términos de la citada Ley, pero además dudosamente constitucional en virtud de que se violenta el debido proceso.

Ahora bien, por razones obvias, hemos determinado que las disposiciones del artículo 173 transcrito tienen como objeto regular la nulidad de “actos declaratorios de derechos”; por lo que no resultan aplicables a actos de distinta naturaleza. Es por ello que cobra particular importancia el concepto “acto declaratorio de derechos”.

Como es sabido, el acto administrativo es una declaración de voluntad realizada por la Administración Pública en ejercicio de una potestad administrativa. En los términos del artículo 130 de la Ley General de la Administración Pública, una declaración de voluntad libre y consciente, dirigida a producir un efecto jurídico determinado por el ordenamiento. Entonces, cuando ese efecto jurídico es el crear, reconocer o declarar la existencia de un derecho subjetivo o de una situación jurídica consolidada, estamos en presencia de un acto declaratorio de derechos para los efectos del artículo 173 de mérito.

Por lo expuesto, podemos afirmar que el acto declaratorio de derechos es un acto administrativo definitivo; es decir, decisorio e imperativo, y además favorable, porque produce un efecto jurídico positivo en la esfera jurídica del administrado, en el tanto le reconoce u otorga un derecho, una facultad o le libera de una limitación, deber o gravamen. Y es casualmente en función de ese administrado, y en aras de asegurarle el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa – que comprende el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada  y el derecho a impugnar la decisión administrativa -, que se establece el carácter garantista del procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, porque sin lugar a dudas, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado (Véanse al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003, ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas).

Así las cosas, resulta irrefutable en nuestro medio que aquel procedimiento tiene una doble finalidad. Por un lado, -como dijimos-: salvaguardar la integridad de los derechos e intereses de los administrados. Y por el otro, garantizar que la actuación administrativa, tendente a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos, responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete por demás al ordenamiento jurídico.

En fin, según hemos concluido: la declaratoria de dicha nulidad debe estar sujeta a lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en tanto se trate de un acto declaratorio de derechos (Ver Dictamen C-245-2005 de 4 de julio de 2005 y en sentido similar a todo lo expuesto, el Dictamen C-249-2005 de 7 de julio de 2005).

Y según concluimos a partir del dictamen C-336-2005 de 7 de setiembre de 2005, si la voluntad de la Administración activa es y ha sido la de anular el reconocimiento de la compensación económica por concepto de prohibición, no así la afectación del cargo al régimen de incompatibilidades, es jurídicamente factible aplicar respecto a ese contenido favorable el procedimiento de autotutela administrativa previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (Criterio reafirmado, entre otros, por los dictámenes C-072-2010, de 19 de abril de 2010, C-322-2011, de 19 de diciembre de 2011 y C-068-2017, de 3 de abril de 2017).

III.- Procedimiento administrativo ordinario, previo y preceptivo.

Según hemos reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa, con base en lo dispuesto expresamente por el ordinal 173.3 de la Ley General de la Administración Pública, se establece el deber inexorable por parte de la Administración de realizar un procedimiento administrativo ordinario previo a declarar la anulación de un acto declaratorio de derechos; procedimiento previsto en los artículos 308 y siguientes de la LGAP, que debe ser instruido con estricto apegado a los principios y garantías del debido proceso y en el que debe darse audiencia a las todas las partes involucradas que puedan resultar directamente afectadas, lesionadas o satisfechas, en virtud del acto final. 

 

Y hemos reafirmado que aquel procedimiento tiene una doble finalidad. Por un lado, salvaguardar la integridad de los derechos e intereses de los administrados, en aras de asegurarles el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa −que comprende entre otras cosas, el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada  y el derecho a impugnar la decisión administrativa−, porque sin lugar a dudas, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado (Véanse al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003, ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas). Y por el otro, garantizar que la actuación administrativa, tendente a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos, responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete, por demás, al ordenamiento jurídico (dictamen C-336-2005).

 

Por ello y en razón de que el cumplimiento de las normas sustanciales del procedimiento administrativo configuran un deber ineludible de los órganos públicos, cuya observancia garantiza al administrado no sólo la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, sino el efectivo ejercicio de su derecho de defensa, como una garantía más para el administrado, es que la Procuraduría General de la República, como contralor de legalidad y desde su posición exógena, se aboca siempre a corroborar en detalle todas las actuaciones tendentes a anular en vía administrativa actos declaratorios de derechos, a efectos de prevenir con ello eventuales condenas ante la anulación en sede administrativa de actos declarativos de derechos, en contravención de los procedimientos establecidas en el artículo 173 de la citada ley como garantías para el administrado.

 

Ahora bien, teniendo como parámetro lo hasta aquí expuesto, y una vez concluido el análisis exhaustivo de los antecedentes del expediente administrativo en el que se llevó a cabo la gestión que nos ocupa, el procedimiento incoado por las autoridades competentes del Ministerio de Hacienda, como requisito previo inexorable para la declaratoria en sede administrativa de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del oficio DGPH-INC-PROH-123-2018 del Departamento de Gestión del Potencial Humano, que generó el reconocimiento a favor del funcionario xxx, cédula de identidad xxx, de un porcentaje mayor (65%) del salario base por encima del (45%) que le resultaba correctamente aplicable según sus atestados académicos, de conformidad a lo dispuesto por el ordinal 1, inciso a) de la Ley No. 5867, por concepto de la compensación económica por concepto de prohibición, cumplió en esencia con todas las garantías propias del debido proceso. Lo anterior en razón de que según se puede constatar en el apartado I de este dictamen (Antecedentes), el Ministro del ramo −como órgano superior supremo de la jerarquía administrativa institucional−, ordenó la apertura del respectivo procedimiento administrativo y designó –por delegación− el correspondiente órgano director; el que tras dictar el necesario auto de apertura, notificó debidamente al interesado el objeto, carácter y fines del procedimiento, previniéndole no solo de su derecho de recurrir la decisión dictada a tales efectos y hacerse acompañar por el abogado de su elección, sino también el de señalar lugar o medio para atender notificaciones y aportar la prueba de descargo, así como las consecuencias que tendría su eventual inasistencia. A partir de entonces y a lo largo del procedimiento, el interesado tuvo oportunidad de acceder plenamente a la información y antecedentes del expediente administrativo y de estar presente en la audiencia oral y privada llevada a cabo por el órgano director del procedimiento.

 

De esta forma, el expediente administrativo aportado refleja el cumplimiento de todas las etapas y formalidades sustanciales que conforman el debido proceso en materia administrativa. Y no se observa la existencia de irregularidades que pudiesen haber causado indefensión al administrado, o que hubiesen cambiado la decisión final en aspectos importantes (223, en relación con los artículos 158.5, 167 y 168, todos de la LGAP).

 

Queda entonces por determinar, si el oficio DGPH-INC-PROH-123-2018 del Departamento de Gestión del Potencial Humano, que generó el reconocimiento a favor del funcionario xxx, cédula de identidad xxx, de un porcentaje mayor (65%) del salario base por encima del (45%) que le resultaba correctamente aplicable según sus atestados académicos, resulta ser sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, al grado de que contenga vicios que configuren una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

IV.- La Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta.

            Según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, de conformidad con los principios constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la Administración Pública le está vedado suprimir “por mano propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma.

            Por ello, la perfección del acto administrativo y su presunción de validez inmanente, determinan importantes consecuencias jurídicas; una de ellas es que el acto administrativo debe ser respetado por la Administración que no puede desconocerlo, incluso, aunque contradiga el ordenamiento jurídico, pues una vez que lo ha producido solo puede destruirlo a través de los distintos procedimientos legalmente establecidos para ello, tales como la revocación (arts. 152 a 156 LGAP), la declaración judicial de lesividad (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA−) y excepcionalmente por la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa (art. 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP−).

Ahora bien, en lo que interesa el presente caso, es claro que en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados anteriormente aludido, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-administrativo de lesividad− los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, que además sea evidente y manifiesta.

 

Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

 

En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  sin necesidad de acudir a interpretaciones o exégesis intrincadas, pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino que es aquella que es patente y notoria, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis (ver entre otros muchos, C-200-83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

 

En fin, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado (dictámenes C-147-2010 de 20 de julio de 2010, C-181-2010 de 23 de agosto de 2010, C-207-2010 de 11 de octubre de 2010, C-058-2011 de 14 de marzo de 2011, C-129-2011 de 13 de junio de 2011). Y es por ello que se le permite a la Administración, a modo de excepción calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables, ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA−). Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley General.

 

Expuesta así la jurisprudencia administrativa en punto a la categorización de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, seguidamente nos abocaremos a determinar si en el caso en estudio existe o no este tipo de nulidad.

 

V.- Análisis del caso concreto.

 

            Conforme a lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, denominada Ley de Compensación por Pago de Prohibición, anterior a la reforma introducida por la Ley No. 9635, de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, el porcentaje del 65% sobre el salario base, por concepto de aquella compensación económica, se otorgaba a “profesionales en nivel de licenciatura u otro grado académico superior” -art. 1, inciso a)-

 

            Y según certificación expedida por la Universidad Fidélitas, expedida el día 6 de marzo de 2018, el señor xxx contaba con 176 créditos aprobados en la Carrera de Bachiller y Licenciatura en Administración de Negocios, con énfasis en Finanzas y Banca (Folios 29 y 30). Con lo cual se acreditaba, no el nivel de Licenciatura u otro grado académico superior, como erradamente se interpretó originariamente por la oficina de Recursos Humanos, sino su condición eventual de egresado del programa de licenciatura; lo que conforme a lo prescrito por el ordinal 1, inciso b) de la citada Ley No. 5768, lo hacía acreedor a un 45% de su salario base por concepto de compensación económica por prohibición y no un porcentaje superior, como erradamente se interpretó.

 

            Y véase que aquel error interpretativo o conceptual del alcance real de los atestados académicos del actor, incidió negativamente en el proceso de formación de la voluntad administrativa (art. 130 de la LGAP) y en la concreción de la declaración jurídica contenida en aquel acto administrativo (arts. 131, 132, 133 y 134 de la LGAP): el oficio DGPH-INC-PROH-123-2018 del Departamento de Gestión del Potencial Humano, que generó el reconocimiento a favor del funcionario xxx, cédula de identidad xxx, de un porcentaje mayor (65%) del salario base por encima del (45%) que le resultaba correctamente aplicable según sus atestados académicos. Acto administrativo aquel que resulta inconciliable con el ordenamiento jurídico, pues contiene una evidente inadecuación entre sus elementos configuradores y las disposiciones jurídicas previstas por la norma habilitante para su emisión.

 

Así las cosas, resulta notorio y de fácil constatación el hecho de que el acto administrativo materializado en el oficio DGPH-INC-PROH-123-2018 del Departamento de Gestión del Potencial Humano, deviene sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, especialmente en cuanto a su contenido favorable o declarativo de derechos, por el que se le concedió al funcionario xxx, cédula de identidad xxx, un porcentaje mayor (65%) del salario base por encima del (45%) que le resultaba correctamente aplicable según sus atestados académicos, conforme al ordinal 1, inciso b) de la citada Ley No. 5768. Por lo que resulta que aquel acto está totalmente desprovisto del motivo, causa, presupuesto antecedente o requisito jurídico (derecho) requerido por la normativa aplicable para su emisión (artículo 133 de la LGAP).

Aunado a lo anterior, si tomamos en consideración que la adecuación del acto administrativo al fin depende de la constatación o verificación efectiva del motivo, por ser aquél el resultado último y objetivo que persigue el acto administrativo en relación con el motivo, podemos afirmar que lo anteriormente expuesto incide negativamente en el fin perseguido por los actos en mención (artículo 132 inciso 2) de la LGAP). En otras palabras, la ausencia del motivo conlleva la misma consecuencia para el fin.

Por último, tenemos que dado que el motivo es inexistente, el contenido resulta imposible, en razón de que éste abarca las mismas cuestiones de hecho y de derecho que surgen del motivo (artículo 132 inciso 1) LGAP).

En suma, las irregularidades del motivo y contenido antes señaladas se traducen en una inadecuación a su fin del acto administrativo en cuestión y comportan, a nuestro juicio, vicios generadores de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta (artículos 131, 132, 133, 158, 166 y 173, todos de la LGAP), respecto de la parte de éste que atañe al reconocimiento y subsecuente pago de un 65% adicional sobre su salario base como compensación económica por concepto de prohibición del ejercicio liberal de la profesión.

 

En consecuencia, debemos ser claros en advertir que la nulidad de pleno derecho declarada en este caso no comporta una variación del contenido gravamen o limitativo de derechos, en cuanto a la determinación de que el puesto ocupado por el servidor xxx está afecto al régimen de prohibición legalmente instaurado en aquella dependencia pública.

 

VI.- Consideraciones finales.

Como es sabido, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, siendo el oficio DGPH-INC-PROH-123-2018, de fecha 14 de marzo de 2018, es ostensible que al presente caso le resulta aplicable el plazo de caducidad instaurado a partir de enero de 2008 por el Código Procesal Contencioso Administrativo, y contenido en el artículo 173.4 de la LGAP, que permite en cualquier momento anular de pleno derecho actos declaratorios, en el tanto sus efectos perduren. E independientemente que en este caso, por voluntad expresa del actor, se hayan efectuado deducciones salariales por el exceso de pago en el porcentaje de prohibición irregularmente concedido, resulta indiscutible que dicho acto, por su contenido, es de efecto continuo y sus efectos se mantienen a la fecha.

 

Finalmente, la recomendación 2 contenida en el informe ODP-NUL-002-2019, de 29 de julio de 2019, del órgano director, por la que sugiere incoar procedimiento administrativo disciplinario contra un tercer funcionario, presuntamente implicado en este asunto, rebasa tanto el objeto y fin del procedimiento ordinario del 173 de la LGAP, como las competencias delegadas a favor del órgano director, según el Acuerdo DM-0042-2019, de 11 de marzo de 2019, del órgano decisor –Ministro del ramo-; los cuales giran exclusivamente en torno a la determinación o no del carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.

 

En todo caso, será luego de declarar la invalidez del acto administrativo acusado, que el jerarca administrativo competente deba proceder de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 200.2 de la LGAP, a fin de deducir y establecer las responsabilidades consiguientes.

Conclusión:

 

De conformidad con lo establecido en los artículos 132.1.2, 164.2, 173 y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, y con base en las consideraciones jurídicas expuestas, esta Procuraduría General rinde dictamen favorable, a fin de que el Ministro de Hacienda proceda a declarar la anulación en vía administrativa del acto declaratorio de derechos materializado en el oficio DGPH-INC-PROH-123-2018 del Departamento de Gestión del Potencial Humano, únicamente en cuanto reconoció a favor del funcionario xxx, cédula de identidad xxx, un porcentaje mayor al 45% de su salario base y por concepto de prohibición que, conforme a sus atestados académicos, le correspondía con base en el ordinal 1 de la Ley No. 5867.

 

Sin otro particular,

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

 

LGBH/sgg

 

 

 

 

 

C-082-2020

 

NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA; ART. 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA –LGAP-. DICTAMEN FAVORABLE. VICIO EN EL PORCENTAJE DE COMPENSACIÓN OTORGADO, POR NO AJUSTARSE A LOS ATESTADOS ACADÉMICOS CONSIGNADOS.

 

  Por oficio No. DM-1516-2019, de fecha 16 de setiembre de 2019 –con recibo de 24 del mismo mes y año-, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), la entonces Ministra de Hacienda, nos solicita emitir criterio preceptivo y vinculante sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del oficio DGPH-INC-PROH-123-2018, por medio del cual, y a partir del 16 de marzo de 2019, el Departamento de Gestión del Potencial Humano le reconoció al funcionario xxx, cédula de identidad xxx, el rubro del 65% por concepto de Prohibición, con infracción de lo dispuesto por el artículo 1, inciso b), de la Ley No. 5867, denominada Ley de Compensación por Pago de Prohibición, pues sus atestados académicos no se correspondían a tal porcentaje, sino uno menor.

 

  Se adjunta copia certificada del expediente administrativo llevado al efecto, conformado por un total de 69 folios debidamente numerados.

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-082-2020 de 10 de marzo de 2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera del Área de la Función Pública, concluye:

“De conformidad con lo establecido en los artículos 132.1.2, 164.2, 173 y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, y con base en las consideraciones jurídicas expuestas, esta Procuraduría General rinde dictamen favorable, a fin de que el Ministro de Hacienda proceda a declarar la anulación en vía administrativa del acto declaratorio de derechos materializado en el oficio DGPH-INC-PROH-123-2018 del Departamento de Gestión del Potencial Humano, únicamente en cuanto reconoció a favor del funcionario xxx, cédula de identidad xxx, un porcentaje mayor al 45% de su salario base y por concepto de prohibición que, conforme a sus atestados académicos, le correspondía con base en el ordinal 1 de la Ley No. 5867.”