Dictamen : 065 - del 26/02/2020

26 de febrero del 2020

C-065-2020

Señor

Luis Madrigal Hidalgo

Alcalde

Municipalidad de Puriscal

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio Nº MP-AM-01250-2019, de fecha 31 de julio de 2019, con recibo de esa misma fecha, por medio del cual nos expone una serie de inquietudes que giran en torno a la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H-, en lo que concierne al pago de la compensación económica por concepto de prohibición al ejercicio liberal de profesiones.

En concreto se consulta:

“(…) si un a un funcionario que ya se le reconoce el concepto de prohibición en grado bachiller y ahora solicita adecuar ese pago al grado de licenciatura, se le debe aplicar lo normado por la Ley 9635 o se le debe mantener el porcentaje que regía previo a la entrada de dicha norma legal”

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. CRITERIO 2019-082, de 10 de junio de 2019, según el cual, en lo que interesa:”(…) si el funcionario se encuentra activo en la Municipalidad desde mucho antes de la entrada en vigencia de dicha ley (…) no se encuentra abarcado por lo dispuesto en la ley No. 9635 respecto a los porcentajes a cancelar por pago de prohibición o dedicación exclusiva”.

I.- Consideraciones previas sobre la delimitación del objeto de la consulta y alcance de nuestro pronunciamiento.

Partiendo de que dicha gestión ha sido planteada en términos generales e inconcretos por el consultante, y reconociendo su innegable interés en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer la duda que formula, con total prescindencia de la ineludible alusión a casos particulares que el tema pudiera involucrar, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como Órgano Superior consultivo y Asesor técnico-jurídico de la Administración Pública, procederemos a emitir en abstracto nuestro criterio vinculante al respecto; esto con base en lineamientos jurídico-doctrinales emanados especialmente de nuestra jurisprudencia administrativa atinentes al tema, sin que pueda derivarse entonces un pronunciamiento particular y vinculante en relación con las situaciones jurídico administrativas concretas y específicas que pudieran subyacer en este asunto, pues admitir lo contrario en este caso, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación flagrante y grosera, de la “autonomía municipal” constitucionalmente reconocida.

II.- Doctrina administrativa atinente al tema en consulta.

Nuestra jurisprudencia administrativa ha sido consistente en afirmar que las corporaciones municipales, conforme a la Ley o con sujeción a ésta, y por medio de sus Concejos municipales –arts. 4 y 13 del Código Municipal-, como manifestación de su autonomía, tienen competencia para determinar su régimen retributivo-salarial -artículos 168, 169, 170 y 188 de la Constitución Política, 4 del Código Municipal y 21  de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos , No. 8131 del 18 de setiembre de 2001- (Dictámenes C-293-2012, de 04 de diciembre de 2012; C-017-2013, de 11 de febrero de 2013 y C-035-2019, de 14 de febrero de 2019, entre otros muchos). Y en lo que atañe a la consulta no podemos perder de vista la vocación y carácter de generalidad con que se emitió la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, concretamente su Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H y sus reformas-, con una clara finalidad de someter a criterios uniformes todo lo concerniente a la política salarial de la Administración Pública (art. 140 inciso 7) constitucional[1]); disposiciones normativas a las que deben someterse inexorablemente las municipalidades que, por excelencia, constituyen la descentralización territorial de nuestro país (OJ-068-2018, de 20 de junio de 2019) -arts. 26.2 de la Ley No. 2166 y 3 de su Reglamento- Decreto reglamentario No. 41564-MIDEPLAN-H-. Por lo que no podría entonces, por imperativo legal, subsistir un régimen retributivo municipal que no se justifique y desarrolle dentro de los límites legales impuestos por la Ley No. 9635 y aquellos otros presupuestarios que prevé adicionalmente el Código Municipal vigente. Criterio por demás compartido y sostenido por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, en su condición de órgano Rector del empleo público –arts. 46 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, introducido por la Ley No. 9635 y 22 del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H - (Oficio DM-634-2019, de 10 de abril de 2019). (Véanse entre otros, los dictámenes C-160-2019 y C-161-2019, de 10 de junio último, así como en el C-194-2019, de 8 de julio de 2019 y el C-282-2019, de 04 de octubre de 2019).

Así, el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166, de 9 de octubre de 1957, adicionado por el artículo 3° del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018, estableció nuevos porcentajes para el pago de la compensación económica por prohibición y en los artículos 9 inciso d) y 10 incisos a) y b) del Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635 de 3 de diciembre de 2018, referente a empleo público, Decreto Ejecutivo N°41564-MIDEPLAN-H de 11 de febrero de 2019, se establecieron originariamente disposiciones para aclarar en cuáles supuestos resultaban aplicables los nuevos porcentajes de prohibición, siendo uno de estos supuestos el cambio en razón del requisito académico -arts. 9 inciso d) y 10 inciso b) [2]-.

No obstante, aun cuando en nuestro dictamen C-166-2019, de 13 de junio de 2019 [3], concluimos que “Lo dispuesto en el artículo 9, inciso d), y en el 10, inciso b) del decreto 41564 no contradice la ley n.° 9635, ni impide su aplicación, por lo que no podría afirmarse que por medio de ellos se haya abusado del ejercicio de la potestad reglamentaria”, por Decreto Ejecutivo No. 42163-MIDEPLAN-H, de 20 de enero de 2020 – publicado en el Alcance No. 10 de La Gaceta No. 18 de 29 de enero de 2020-, se reformó el inciso b) del artículo 10 del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H (art.1) y se derogó el inciso d) de su artículo 9 (art. 3).

De modo que el texto actual de las normas aludidas es el siguiente:

            De la Ley No. de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166:

“Artículo 36- Prohibición y porcentajes de compensación. Los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio liberal de su profesión, denominada prohibición, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley, recibirán una compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas:

1. Un treinta por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

2. Un quince por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario.”

Del Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635 de 3 de diciembre de 2018, referente a empleo público, Decreto Ejecutivo N°41564-MIDEPLAN-H:

“Artículo 9.- Prohibición. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, resultan aplicables a:

a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública en un puesto en el cual cumplen los requisitos legales para recibir la compensación por prohibición.

b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no se encontraban sujetos al régimen de prohibición y que de manera posterior a la publicación cumplen los requisitos legales respectivos.

c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

d)… (Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020).”

“Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166, de 9 de octubre de 1957, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a: (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020) (Lo subrayado no es del original)

a) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.

b) Los servidores sujetos al régimen de prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N°5867, del 15 diciembre de 1975, que procedan a modificar dicha condición con referencia a Bachillerato, Licenciatura o superior. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020) (Lo destacado no es del original)

c) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en la misma organización en la que se labora o entre instituciones, órganos y empresas del Estado indicadas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, N°2166 de 9 de octubre de 1957, siempre que el servidor se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018 y siempre que exista continuidad laboral. (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)”

De modo que, con base en lo dispuesto actualmente por el artículo 10 inciso b) del Decreto Ejecutivo N°41564-MIDEPLAN-H,  reformado por el artículo 1° del Decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020, a los servidores públicos que estuvieran sujetos a un determinado régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la Ley No. 9635, se les continuará aplicando los porcentajes de compensación económica anteriormente previstos, aun cuando modifiquen la condición de su grado académico, sin que les resulten aplicables los nuevos porcentajes de prohibición establecidos por la denominada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

El cambio normativo aludido en lo reglamentario, fue advertido a partir de nuestro dictamen C-032-2020, de 31 de enero pasado y en el que reiteramos que “En lo relativo al pago de compensación económica por prohibición, deberán aplicarse las reglas dispuestas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 del “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”, vigentes -agregaríamos nosotros-.

Por lo expuesto, al margen de la vinculación que pueda producir la doctrina administrativa derivada de nuestros dictámenes, la cual no es en todo caso inmutable, y menos frente a un evidente cambio normativo operado en la materia, nos vemos en la obligación de reconsiderar parcialmente y en lo conducente, los dictámenes C- 277-2019, de 20 de setiembre de 2019, C-324-2019, de 06 de noviembre del 2019, C-329-2019 y C-331-2019, ambos de 07 de noviembre del 2019, C-334-2019, de 11 de noviembre del 2019 y el pronunciamiento OJ-041-2019, de 29 de mayo del 2019, en el tanto contienen una trascripción de los artículos 9 inciso d) y 10 inciso b) del Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635 de 3 de diciembre de 2018, referente a empleo público, Decreto Ejecutivo N°41564-MIDEPLAN-H, anterior a la reforma operada por el citado Decreto  No. 42163-MIDEPLAN-H, de 20 de enero de 2020.

Conclusiones:

            Con base en lo expuesto, la Procuraduría General concluye que:

En lo relativo al pago de compensación económica por prohibición, deben aplicarse las reglas dispuestas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 del “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público” -Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H y sus reformas-; en especial la operada recientemente por Decreto No. 42163-MIDEPLAN-H, de 20 de enero de 2020 – publicado en el Alcance No. 10 de La Gaceta No. 18 de 29 de enero de 2020-.

Con base en lo dispuesto actualmente por el artículo 10 inciso b) del Decreto Ejecutivo N°41564-MIDEPLAN-H,  reformado por el artículo 1° del Decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020, a los servidores públicos que estuvieran sujetos a un determinado régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la Ley No. 9635, se les continuará aplicando los porcentajes de compensación económica anteriormente previstos, aun cuando modifiquen la condición de su grado académico, sin que les resulten aplicables los nuevos porcentajes de prohibición establecidos por la denominada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

Se reconsideran y modifican parcialmente en lo conducente, los dictámenes C- 277-2019, de 20 de setiembre de 2019, C-324-2019, de 06 de noviembre del 2019, C-329-2019 y C-331-2019, ambos de 07 de noviembre del 2019, C-334-2019, de 11 de noviembre del 2019 y el pronunciamiento OJ-041-2019, de 29 de mayo del 2019

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C-065-2020

LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS, NO. 9635; PROHIBICIÓN AL EJERCICIO LIBERAL DE PROFESIONES; MODIFICACIÓN DE CONDICIÓN DE GRADO ACADÉMICO Y PORCENTAJES POR APLICAR.

Por oficio Nº MP-AM-01250-2019, de fecha 31 de julio de 2019, con recibo de esa misma fecha, el Alcalde de Puriscal nos expone una serie de inquietudes que giran en torno a la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H-, en lo que concierne al pago de la compensación económica por concepto de prohibición al ejercicio liberal de profesiones.

En concreto se consulta:

“(…) si un a un funcionario que ya se le reconoce el concepto de prohibición en grado bachiller y ahora solicita adecuar ese pago al grado de licenciatura, se le debe aplicar lo normado por la Ley 9635 o se le debe mantener el porcentaje que regía previo a la entrada de dicha norma legal”

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-065-2020, de 26 de febrero de 2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

“En lo relativo al pago de compensación económica por prohibición, deben aplicarse las reglas dispuestas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 del “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público” -Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H y sus reformas-; en especial la operada recientemente por Decreto No. 42163-MIDEPLAN-H, de 20 de enero de 2020 – publicado en el Alcance No. 10 de La Gaceta No. 18 de 29 de enero de 2020-.

Con base en lo dispuesto actualmente por el artículo 10 inciso b) del Decreto Ejecutivo N°41564-MIDEPLAN-H,  reformado por el artículo 1° del Decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020, a los servidores públicos que estuvieran sujetos a un determinado régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la Ley No. 9635, se les continuará aplicando los porcentajes de compensación económica anteriormente previstos, aun cuando modifiquen la condición de su grado académico, sin que les resulten aplicables los nuevos porcentajes de prohibición establecidos por la denominada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

Se reconsideran y modifican parcialmente en lo conducente, los dictámenes C- 277-2019, de 20 de setiembre de 2019, C-324-2019, de 06 de noviembre del 2019, C-329-2019 y C-331-2019, ambos de 07 de noviembre del 2019, C-334-2019, de 11 de noviembre del 2019 y el pronunciamiento OJ-041-2019, de 29 de mayo del 2019.”