Opinión Jurídica : 048 - del 02/03/2020

02 de marzo del 2020

OJ-048-2020

 

Ministra

Geannina Dinarte Romero

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio MTSS-DMT-OF-33-2020 del 30 de enero del 2020, por medio del cual usted, en su condición de jerarca del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, nos confiere audiencia sobre el “Convenio sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo (núm. 190) de la OIT y su Recomendación N° 206, ambas normas adoptadas durante la 108ª. reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, realizada en Ginebra, Suiza, 2019”, ambos documentos adjuntos a la presente gestión.

 

I.- OBSERVACIONES PREVIAS:

 

En primer término, se advierte que en atención a la finalidad de esta consulta, la cual se relaciona con el inicio del trámite de sumisión de los citados instrumentos internacionales ante las autoridades legislativas, para que se proceda con su debido análisis y consideración, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con el Ministerio que usted representa, no es un dictamen vinculante[1], sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

 

            Asimismo, se señala que nos abstendremos de hacer referencia alguna a la bondad o conveniencia del Convenio, pues su ratificación es un tema que compete a la Asamblea Legislativa y ajeno a la labor que desempeña la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública.

 

Finalmente, consideramos menester dejar planteados algunos aspectos que, por su envergadura, permitirán obtener un panorama más claro y amplio referente al tema objeto de regulación del presente Instrumento Internacional y su respectiva Recomendación.

 

II. BREVE SINOPSIS CONCERNIENTE AL FENÓMENO DEL ACOSO LABORAL O “MOBBING” COMO ELEMENTO ANTISOCIAL REGULADO EN EL CONVENIO EN ANÁLISIS:

 

A sabiendas que la finalidad del presente Convenio va dirigida puntualmente a la “eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo”, es oportuno traer a colación -a modo de preámbulo-, la conceptualización de tal flagelo social (violencia o acoso laboral), con el fin de establecer un punto de partida dentro de nuestro desarrollo.

 

En ese sentido, ya está Procuraduría General, en anteriores y diversas ocasiones, ha emitido criterio respecto a lo que doctrinariamente se conoce o entiende como “mobbing” o acoso laboral. Así, en otrora oportunidad, mediante su Dictamen N° C-157-2019 de fecha 4 de julio del 2019[2], indicó:

 

“II. ACOSO U HOSTIGAMIENTO LABORAL

 

Es a partir de la década de los 80 que se comienza a estudiar el fenómeno denominado “mobbing” vocablo del inglés “to mob” que significa asediar, agredir, acosar, atacar, maltratar. El precursor del estudio de este tema es el doctor Heinz Leymann, psicólogo y psiquiatra alemán nacionalizado sueco. Leymann ha sido el experto internacional más reconocido en el campo del mobbing.

 

Este experto definió al mobbing como “el psicoterror en la vida laboral que conlleva una comunicación hostil y desprovista de ética, la cual es administrada de modo sistemático por uno o varios sujetos, principalmente, contra una persona, la que a consecuencia de ese psicoterror es arrojado a una situación de soledad e indefensión prolongada, a base de acciones de hostigamiento frecuentes y persistentes” (Romero Pérez, Jorge Enrique, Mobbing Laboral: acoso moral, psicológico).

 

Para Iñaki Piñuel y Zabala, profesor español, el acoso laboral puede ser definido como “…  el deliberado y continuado maltrato moral y verbal que recibe el trabajador, hasta entonces válido, adecuado, o incluso excelente en su desempeño, por parte de uno o varios compañeros de trabajo (incluido muy frecuentemente el jefe), que busca con ello desestabilizarlo y minarlo emocionalmente con vista a deteriorar y hacer disminuir su capacidad laboral o empleabilidad y poder eliminarlo así más fácilmente del lugar y del trabajo que ocupa en la organización” (Piñuel y Zabala I. 2001).

 

Este tipo de conductas reporta un proceder abusivo, malicioso, insultante, un abuso de poder cuya meta es debilitar, humillar, denigrar o injuriar a la víctima.

 

El acoso laboral es sumamente amplio y diverso por lo que es difícil establecer un catálogo de situaciones que constituyan hostigamiento en el trabajo.  También, la diversidad de nombres con el que denominan el acoso tampoco ayuda a irlo delimitando: acoso moral en el trabajo, psicoterror laboral, mobbing, acoso psicológico, persecución laboral, violencia laboral, hostigamiento laboral, etc. No obstante, la mayoría de las investigaciones y estudios sobre este tópico arrojan cada vez más datos y antecedentes respecto a cuáles situaciones y conductas pueden constituir acoso:

 

- Realizar comentarios negativos o descalificantes en forma reiterada sobre la persona acosada, criticándole constantemente, propiciando el aislamiento de la persona dejándola sin contactos a través de rumores malintencionados.

 

- Ridiculizar permanentemente a la persona acosada, destruyendo su reputación, su imagen, su profesionalidad a través de comentarios malsanos ya sea sobre su labor, su aspecto físico, sus creencias, su sexualidad, etc.

 

- Bloquear el desarrollo de la carrera profesional de la persona acosada, limitando, o retrasando cualquier tipo de promoción, cursos, seminarios de capacitación, ascensos, etc.

 

- Aislar a la persona acosada de sus compañeros de trabajo, instalando su puesto de trabajo en un lugar bien apartado con el claro propósito de irlo invisibilizando, e impidiendo su contacto con colegas. Se propicia un aislamiento profesional y social en el seno del grupo.

 

- Asignarle al acosado cargas extenuantes de trabajo cuyos plazos sean prácticamente difíciles o imposibles de cumplir, o bien, no asignarle tareas acordes a la experiencia, capacidad, e idoneidad de la persona acosada.

 

- Impedir la participación de la persona acosada, sin ningún tipo de justificación, en reuniones que tienen una relación o conexión vital con la labor que éste efectúa, con el claro propósito de irlo excluyendo o aislando de reuniones clave en las cuales anteriormente su presencia era imprescindible.

 

- Ataques contra la dignidad y el estatus de un trabajador o trabajadora que socaven su autoestima, o busquen subvalorarlo, descalificarlo personalmente en forma constante e injustificada, criticarlo arbitrariamente; inmiscuirse y criticar su vida privada.

 

- Bloquear administrativamente a la persona, no dándole traslado, extraviando, retrasando, alterando o manipulando documentos o resoluciones que le afectan.

 

- La imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones laborales de la persona acosada o las exigencias abiertamente desproporcionadas sobre el cumplimiento de la labor encomendada.

 

- Evaluación injusta y malintencionada de su trabajo.

 

- El trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y prerrogativas laborales y la imposición de deberes laborales.

 

- El envío de anónimos, llamadas telefónicas y mensajes virtuales con contenido injurioso, ofensivo o intimidatorio o el sometimiento a una situación de aislamiento social.

 

Todas esas tácticas desestabilizadoras son reiteradas, continuas, y tienen como principal finalidad lograr el desgaste y autoeliminación de la persona acosada, dado que la víctima es considerada por su agresor o agresores como una molestia o amenaza para sus intereses personales (ambición de poder, mantenimiento del status quo, envidia, etc.). Habitualmente, el acoso laboral persigue el objetivo de hacerle intolerable a la víctima permanecer en su trabajo, presionándola finalmente para que la abandone, pero no es necesario que se verifique la renuncia para que exista una situación de acoso laboral, porque también es común que el acoso laboral se manifieste en un ataque directo a alguna persona con el fin de hacerlo desistir de ejercer un derecho legítimo, u obtener una promoción, ascenso, etc.

 

Numerosas investigaciones han trazado el perfil profesional y personal del acosado, y se ha mencionado, en la mayoría de ellas (Piñuel por ejemplo,) como parte de sus rasgos distintivos, que las personas trabajadoras que tienen mayor probabilidad de ser acosadas son aquellas que despiertan cierto tipo de envidia en razón de sus características personales, sociales o familiares, ya sea por su éxito social, su buena fama, inteligencia, carisma, apariencia física. Muy frecuentemente se trata de personas muy capaces, muy valorados, creativos, populares, son muy eficientes en su trabajo, y eso en algún momento puede resultar una molestia, un estorbo, o una evidente amenaza para el acosador, quien actúa motivado por la envidia, y celos profesionales. Este tipo de personas son las que suelen hacer preguntas incómodas a sus superiores, las que denuncian situaciones indignas, defienden a sus compañeros, y siempre hablan claro, etc. Otro perfil de la víctima de acoso laboral suelen ser las personas con características que difieren de la mayoría de los trabajadores existentes en el lugar de trabajo, como pueden ser inmigrantes, minorías, trabajadores mayores, etc. No obstante, cualquier persona puede ser objeto de acoso psicológico a lo largo de su vida laboral, independientemente de sus características o atributos físicos y morales. Este es un punto en el que todos los autores coinciden: Nadie está a salvo de este mal al que inclusive se le ha llamado la “plaga del Siglo XXI”

 

En lo que respecta a la psicología del agresor, se mencionan entre otros aspectos, rasgos narcisistas sumamente acentuados. Si bien es cierto, todas las personas, sin excepción alguna poseemos rasgos narcisistas en una medida u otra, como son el egocentrismo, la necesidad de admiración, la intolerancia a las críticas, etc., en el acosador esas características están altamente desarrolladas pero a un nivel perverso. El acosador realiza sus tácticas de hostigamiento saciando sus necesidades destructivas sin sentir el menor asomo de culpa mientras hacen sufrir a la víctima. No demuestran empatía alguna hacia los demás, tampoco son capaces de experimentar auténticos sentimientos de tristeza, duelo, reacciones depresivas. Cuando los demás les decepcionan o hacen daño, suelen enojarse y tienen deseos de venganza. Son verdaderos megalómanos.

 

Por otra parte, en cuanto a las organizaciones laborales que facilitan o propician el acoso, éste es más frecuente en grupos u organizaciones en los cuales el poder y el control son más importantes que la productividad y la eficiencia. Relevantes investigaciones sobre el tema han indicado que el acoso laboral se suscita con más frecuencia en aquellos lugares donde las personas que dirigen los departamentos de recursos humanos no están bien preparadas o no tienen el conocimiento necesario para abordar el problema, y que su incidencia es más alta en la Administración Pública.  Un factor que puede incidir a que éste sector sea proclive a generar acoso laboral puede ser, la garantía de la estabilidad de que goza el empleado público que dificulta al funcionario jerárquico desprenderse de algún subalterno que no sea de su agrado, pues para ello es indispensable seguir el procedimiento administrativo que demuestre la falta grave cometida por el servidor.  En razón de ello, el camino del acoso psicológico resultaría una vía transitable para el acosador con el fin de lograr la expulsión “voluntaria” de la persona acosada. Ahora, en el sector privado el despido de un empleado es mucho más fácil; sin embargo, eso no quiere decir que ese sector sea inmune a situaciones de acoso laboral, máxime en organizaciones en las que se propicia una fuerte competencia entre los empleados para alcanzar metas muy altas propias de la cultura económica de la sociedad actual.

 

Ahora bien, el riesgo de aparición de conductas de acoso es menos habitual en organizaciones donde están bien definidos los equipos de trabajo, que tienen una buena comunicación, que es fluida, abierta, y donde además existen mecanismos adecuados para enfrentar los conflictos y la pronta resolución de éstos, que son propios y típicos de toda relación humana.  En una organización sana, no solo no se da este tipo de conducta abusiva, sino que además, no está permitida y se sanciona cualquier tipo de manifestación de acoso, pero es claro que esto sólo se logra con una adecuada política interna de prevención y sanción frente a conductas de este tipo.

 

Por otra parte, el acoso reviste las siguientes formas, tenemos el acoso laboral vertical descendente (que es la forma más habitual), vertical ascendente o bien horizontal.  El acoso vertical descendente se da cuando la agresividad proviene de una persona que detenta mayor poder que el acosado, el vertical ascendente, el que rara vez se suscita, es el que se realiza entre quienes ocupan puestos subalternos respecto de la persona victimizada, expresado en palabras coloquiales cuando se pretende “serrucharle el piso al jefe”. El acoso horizontal se da cuando la agresividad proviene de una persona que ocupa la misma posición jerárquica que el acosado, es decir el hostigamiento se da entre “iguales”. También se ha hablado del acoso mixto que es aquél que proviene del asocio de la jerarquía y uno o más de los colegas del trabajador.

 

Igualmente, siendo que el acoso laboral presenta características comunes con otro tipo de conflictos que pueden suscitarse dentro de la relación laboral, es indispensable distinguirlo de otras patologías laborales, como son, el síndrome del quemado (burn out) y el stress […]

 

En relación con los efectos que genera el acoso laboral en la salud de la víctima, éstos son devastadores, causa un gran impacto negativo en la vida profesional y personal de quienes la sufren, pudiendo derivar en casos con perniciosos efectos cognitivos: pérdida de memoria, dificultad de concentración, irritabilidad, agresividad, apatía, inseguridad.  Respecto a los síntomas psicosomáticos se menciona: pesadillas, dolor de estómago, diarreas, náuseas, falta de apetito. Por ejemplo, algunas personas terminan desgastándose tanto a nivel físico y emocional con la situación que optan por renunciar a su trabajo, o bien terminan jubilándose anticipadamente por enfermedad. Ha habido casos más drásticos que terminan con el suicidio de la persona afectada. A esto se suman los daños colaterales y efectos originados por el acoso laboral en la familia del afectado y en la misma organización, propiciando ciertamente un clima laboral negativo en la empresa y con implicaciones y efectos perniciosos a nivel del rendimiento y costos económicos para la empresa.

 

Las personas acosadas que muestran una voluntad más férrea y por tanto deciden enfrentar al acosador, denunciando la situación, se ven inmersas también en un proceso complejo a fin de demostrar el acoso laboral, que en la mayoría de las ocasiones es ciertamente difícil, pues el acosador generalmente hostiga en clandestinidad, lo que dificulta realmente la recolección de pruebas para poder acreditar esa patología laboral.

 

En virtud de ello, se ha aceptado jurisprudencialmente que la prueba en casos de acoso laboral puede ser indiciaria.

 

(…)

 

Doctrinariamente, se ha sostenido que los derechos fundamentales garantizados constitucionalmente a los trabajadores operan como límites infranqueables para la potestad jurídica de mando y dirección que detenta el empleador en virtud del contrato de trabajo.

 

La lista de derechos fundamentales que tienen los trabajadores es bien amplia: derecho a la no discriminación, derecho a la dignidad, derecho a la intimidad, derecho a la integridad física y psíquica, derecho a la protección de la vida privada, libertad de conciencia y religión, inviolabilidad de las comunicaciones, libertad de opinión, expresión e información, libertad para ejercicio de actividades económicas y derecho de reunión…”

 

En ese sentido, el acoso laboral o “mobbing”, constituye toda conducta sea por acción u omisión, reiterada y demostrable, ejercida sobre una persona trabajadora por parte de un patrono, jefatura inmediata o mediata, un compañero de trabajo o un subalterno, dirigida a infundir miedo, intimidación, hostilidad, humillación, que afecte o cause perjuicio laboral o induzca a la renuncia de la persona trabajadora:“[…] el acoso laboral es una conducta en el lugar de trabajo que infringe todos esos derechos fundamentales del trabajador acosado.  Esencialmente se pueden ver afectados su dignidad, su derecho a la intimidad, su derecho a la integridad física y psíquica, el derecho a la protección de su vida privada.  Todos estos derechos fundamentales gozan de una posición preeminente dentro de nuestro ordenamiento jurídico, y como tales deben ser respetados en cualquier ámbito laboral, el quebrantamiento a uno solo de ellos mediante actos de acoso laboral debe ser ciertamente sancionado.”[3]

 

Tal menoscabo o afectación en la esfera personal y laboral de la víctima objeto de esta lesión, debe necesariamente ser erradicada; pero aún mayor, debe ser prevenida en todo Estado de derecho. Esto, mediante la instauración de parámetros legales que propicien un control o una regulación categórica en materia laboral.

 

III. DE LA NORMATIVA INTERNA E INTERNACIONAL QUE PERMITE DE MANERA SOMERA REGULAR EL ACOSO LABORAL EN COSTA RICA:

 

Si bien en Costa Rica, nuestro ordenamiento jurídico no ha tratado de manera puntual y mediante normativa especial, las prácticas del acoso laboral; ello no implica necesariamente que existe una desregulación absoluta al respecto. Claro está que, por la magnitud de las perniciosas y devastadoras consecuencias que tal anomalía social reviste, lo deseable es que exista una legislación especial que lo regule a plenitud; no obstante, mientras eso ocurre, el legislador y la jurisprudencia nacional, se han encargado de delinear, en sus posibilidades, el tratamiento legal frente a este flagelo social.

 

Así, a modo de ejemplo, el Código de Trabajo en el artículo 19 establece que “El contrato de trabajo obliga tanto a lo que se expresa en él, como a las consecuencias que del mismo se deriven según la buena fe, la equidad, el uso, la costumbre o la ley.”  Por su parte, el artículo 69 inciso c) estipula como obligaciones de los patronos “Guardar a los trabajadores la debida consideración, absteniéndose de maltrato de palabra o de obra…”.  También el inciso i) del ordinal 70 de ese cuerpo normativo dispone que queda absolutamente prohibido a los patronos “Ejecutar cualquier acto que restrinja los derechos que el trabajador tiene conforme a la Ley.”

 

Asimismo, el ordinal 83 regula las causas justas que facultan al trabajador para dar por terminado el contrato de trabajo, y entre las que nos interesan a los efectos de este estudio tenemos:

 

“Artículo 83. Son causas justas que facultan al trabajador para dar por terminado su contrato de trabajo:

[…]
b) Cuando el patrono incurra durante el trabajo en falta de probidad u honradez, o se conduzca en forma reñida con la moral, o acuda a la injuria, a la calumnia o las vías de hecho contra el trabajador;

[…]
e) Cuando el patrono o su representante en la dirección de las labores acuda a la injuria, a la calumnia o a las vías de hecho contra el trabajador fuera del lugar donde se ejecutan las faenas y en horas que no sean de trabajo, siempre que dichos actos no hayan sido provocados y que como consecuencia de ellos se haga imposible la convivencia y armonía para el cumplimiento del contrato”

 

Teniendo en cuenta todas las manifestaciones descritas con antelación que constituyen tácticas de acoso laboral, estas disposiciones del Código Laboral también brindan especial protección a los trabajadores frente a conductas impropias del patrono o empleados que podrían configurar también actos de acoso u hostigamiento laboral.[4]

 

Además, con la entrada en vigencia de la Reforma Procesal Laboral (Ley N° 9343 en fecha 25 de julio de 2017), se introdujo al ordenamiento jurídico la figura de “Protección en Fueros Especiales y tutela del Debido Proceso”, (artículos del 540 al 547), a efecto de proteger mediante la vía sumarísima, aquellos casos, entre otros, en los que la parte empleada sufre de discriminación laboral.

 

Por otro lado, a nivel de normativa internacional, son diversos los Instrumentos jurídicos que dan luz respecto al tema. Así, por ejemplo, podemos citar los numerales 6 y 11 del Protocolo Adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, ordinales 3 y 4 de la Convención Interamericana para la Erradicación de la Violencia contra la Mujer, y artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Toda esta normativa brinda especial protección a los derechos a la imagen, integridad, y salud de la persona dentro de un ambiente laboral.

 

Ahora bien, aparte de lo hasta aquí indicado (normativa nacional e internacional), tanto la Sala Constitucional como la Sala Segunda, han desarrollado una línea jurisprudencial concerniente a la figura del acoso laboral. Así, y haciendo eco a lo ya esgrimido por esta Procuraduría General mediante su opinión jurídica N° OJ-013-2012 de fecha 13 de febrero del 2012, podemos destacar: 

 

“La Sala Constitucional ha indicado en diversos votos que a efecto de determinar si se está en presencia de conductas o actuaciones que constituyan hostigamiento laboral, debe demostrarse la existencia de ciertas condiciones:

 

“Sobre el particular, esta Sala es del criterio que para determinar si en un caso concreto se ha producido hostigamiento laboral, también llamado mobbing, se debe demostrar la existencia de ciertas características o elementos esenciales, como la intencionalidad de minar la autoestima y dignidad del funcionario, la repetición de la agresión por un período prolongado de tiempo, que la misma provenga de quienes tengan la capacidad de causar daño y que su finalidad consista en presionar al servidor para que abandone su trabajo y así dar por terminada la relación de empleo, para lo cual, consecuentemente, se requiere de un proceso plenario para demostrarlo”. (Resolución N. 2008-15592 de las 10:40 horas del 17 de octubre del 2008).

 

En esta sentencia se determinó en forma breve y somera las principales características que configuran actos de acoso laboral, específicamente la intencionalidad de la agresión, la repetición constante de los actos, el sujeto que provoca el acoso laboral, y la finalidad pretendida.  Sin embargo, el alto Tribunal Constitucional ha indicado en todos los casos en que se interpone un recurso de amparo por supuestos actos de acoso laboral, que no es en esa sede donde debe ventilarse un proceso de ese tipo, dado que la naturaleza sumaria de los procesos de amparo no permitiría la evacuación de pruebas abundantes o complicadas, propias y especiales de un proceso jurisdiccional ordinario. (Votos N. 14356-2007, 3130-2011).

 

Tampoco en la jurisdicción laboral esta figura ha sido tan desarrollada, lo anterior puede obedecer a que no es sino recientemente que los estudios sobre este tópico han ido mereciendo reconocimiento por parte de la doctrina encargada del estudio de las relaciones laborales.  Sin embargo, si ha habido fallos en los cuales se ha analizado pormenorizadamente las demandas entabladas por acoso laboral, y se ha declarado inclusive la nulidad del despido de la persona afectada, ordenándose la reinstalación al cargo si la persona afectada así lo desea, puesto que también se brinda la posibilidad de que se le pague el preaviso, auxilio de cesantía y daños y perjuicios:[5] (…)

 

Igualmente, es necesario indicar que los Tribunales han manifestado que no existe acoso laboral cuando un patrono realiza acciones legítimas en orden a sus potestades de dirección en la organización de la empresa o institución, razón por la cual, girar instrucciones o hacerlas cumplir en un marco de legalidad, no configuran acciones de acoso laboral, aún y cuando un empleado pueda sentirse amenazado o a disgusto con ellas.

 

En ese sentido, determinar si existe acoso laboral o no exige una labor muy acuciosa de parte del juzgador dado que exige una valoración de conductas que pueden encajar en el patrón de acciones legítimas que le asisten a los empleadores en el marco de las relaciones laborales, o bien puede advertir verdaderas afectaciones ilegítimas, ilegales, que afectan el derecho a laborar en un ambiente sano y de respeto a la integridad física y moral de los trabajadores.  De ahí la necesidad de contar con una regulación jurídica que defina expresamente las conductas que configuran acoso laboral, distinguirlo de otras patologías, así como también hacer hincapié en la prevención y sanción de este tipo de comportamientos anómalos en el marco de las relaciones laborales."

 

En ese sentido y como se desarrolló en los parágrafos que preceden, si bien no existe dentro de nuestra legislación ordinaria una desregulación absoluta al fenómeno del acoso y violencia en el mundo del trabajo (toda vez que se logran ubicar normas y preceptos legales, así como jurisprudencia que buscan regularlo); indudablemente es importante tener en cuenta la elaboración de una normativa especial en la materia, a efecto de regular plenamente tal problemática social, lo cual compete a la Asamblea Legislativa.

 

Bajo esa óptica, procedemos a analizar el “Convenio sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo (núm 190) de la OIT y su Recomendación N° 206, ambas normas adoptadas durante la 108ª. reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, realizada en Ginebra, Suiza, 2019”.

 

IV. EN ORDEN AL CONVENIO SOBRE LA ELIMINACIÓN DE LA VIOLENCIA Y EL ACOSO EN EL MUNDO DEL TRABAJO (NÚM 190) DE LA OIT Y SU RECOMENDACIÓN N° 206:

 

            En primer lugar, se debe acotar que nuestro análisis versará, básicamente, en aquellos aspectos del Convenio y su Recomendación que por su naturaleza ameriten una mención especial a tomar en cuenta por ese Ministerio.

 

            De esta forma, es importante precisar que el Convenio consultado responde puntualmente a las diversas inquietudes legislativas y jurisdiccionales concernientes a la regulación del acoso y la violencia en el mundo del trabajo. Esto, no solo por ser un instrumento jurídico de alcance internacional, sino también porque se esmera en normar las diversas aristas que conforman el fenómeno en estudio.

 

            Así, el Convenio que nos atrae está compuesto de manera general por 20 artículos, los cuales a su vez se agrupan en 8 capítulos o acápites principales.

 

El primer capítulo, denominado “Definiciones”, está integrado únicamente por un numeral, dentro del cual, y como su nombre lo vislumbra, se desarrolla la conceptualización de “acoso y violencia”, así como también se acuña el término “violencia y acoso por razón de género”. Define “la violencia y acoso” en el mundo del trabajo como “un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género” (art. 1.1 inciso a). Y en todo caso, acepta que tanto la violencia y el acoso pueden definirse en la legislación nacional como un concepto único o como conceptos separados (art. 1.2).[6]

           

El capítulo segundo (“Ámbito de aplicación”), compuesto por dos numerales, establece como su ámbito de aplicación subjetivo a los trabajadores asalariados, cualquiera que sea su situación contractual, y otras personas en el mundo del trabajo, como serían las personas en formación, pasantes y aprendices, despedidos, voluntarios, postulantes a un empleo, individuos que ejercen autoridad, funciones o responsabilidades de un empleador, tanto del sector público como del privado, de la economía tanto formal como informal, en zonas urbanas o rurales (art. 2).

 

El acápite tercero (“Principios fundamentales”), en sus 3 artículos, dispone como obligación de todo Miembro que ratifique este convenio, respetar, promover y asegurar el disfrute del derecho de toda persona a un mundo del trabajo libre de violencia y acoso (art.4.1). Debiendo adoptar, de conformidad con la legislación y la situación nacional y en consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, un enfoque inclusivo, integrado y que tenga en cuenta las consideraciones de género para prevenir y eliminar la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, en el que además de adoptar estrategias o políticas preventivas de educación y formación, se impondrán medidas claramente represivas y restaurativas, por las que se prohibirá legalmente la violencia y el acoso, se preverán sanciones y se garantizará que las víctimas tengan acceso a vías de recurso, reparación y medidas de apoyo (art.4.2).

 

Además, promueve la adopción de una legislación y políticas que garanticen el derecho a la igualdad y a la no discriminación en el empleo y la ocupación, incluyendo a las trabajadoras. Dando protección expresa a la mujer trabajadora (art. 6).

 

El título cuarto, denominado “Protección y Prevención” (3 artículos), establece con plena contundencia que todo Miembro deberá adoptar una legislación que defina y prohíba la violencia y el acoso en el mundo del trabajo con inclusión de la violencia y el acoso por razón de género. Además, propicia la instauración de una legislación que le exija a los empleadores tomar medidas apropiadas y acordes con su grado de control para prevenir la violencia y el acoso laboral, estableciendo en su numeral 9 las responsabilidades que le asisten al patrono en la búsqueda de la eliminación de tal problemática.

 

El capítulo quinto (“Control de la aplicación y vías de recurso y reparación”), consagra la obligación de cada Estado Miembro, de promulgar una legislación mediante la cual se garantice un acceso a vías de recurso y reparación apropiadas y eficaces, así como mecanismos de solución de conflictos que sean seguros y equitativos, como también a medidas de protección de querellantes, víctimas, testigos e informantes que eviten victimización y represalias; asistencia jurídica, social, médica y administrativa para querellantes y víctimas.

 

El titulo sexto, establece que todo Miembro deberá proporcionar orientaciones, recursos, formación u otras herramientas sobre la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, a los empleadores y a los trabajadores en forma accesible, así como el planeamiento y elaboración de campañas de sensibilización. A su vez, en el acápite séptimo (“Métodos de aplicación”), se consagra la forma cómo cada Estado debe aplicar las disposiciones del Convenio; es decir, mediante legislación casera, convenios colectivos u otras medidas acordes con la práctica nacional.

 

El último capítulo, titulado “Disposiciones finales”, establece el procedimiento de registro de aquellas ratificaciones formales, así como el plazo en que entrará en vigor el Convenio. Además, consagrada, entre otros aspectos, la forma y el plazo que deben cumplir los Estados Miembros para que se les tenga por válida la respectiva denuncia.

 

Ahora bien, en cuanto a la Recomendación del Convenio, está conformada básicamente por cuatro capítulos, dentro de los cuales se establecen indicaciones o pareceres de índole facultativo, que buscan o pretenden facilitarle al Estado Miembro la comprensión de lo consignado en el Convenio y darle una orientación, a modo sugestivo, de su aplicación.

 

Así, la Recomendación aborda temas como los principios fundamentales (capítulo primero), la protección y la prevención (capítulo segundo), el control de la aplicación, vías de recurso y reparación y asistencia (capítulo tercero) y orientación, formación y sensibilización (capítulo cuarto).

 

De esta forma, a nuestro criterio el Convenio sobre la violencia y el acoso, 2019, en consonancia con su Recomendación (N° 206), desarrolla una regulación bastante general, respecto a la violencia y al acoso laboral, no solo desde el prisma del derecho internacional, sino para que los Estados miembros que decidan ratificarlo estén claros sobre sus alcances –protege a un grupo muy amplio de trabajadores- y los compromisos que se asumirían con este tipo de instrumentos.

 

En este contexto, es menester advertir que se debe valorar de forma minuciosa si a nivel presupuestario el país cuenta con los recursos económicos, materiales y humanos para su debida implementación y cumplimiento, una vez ratificado. Además, cuáles serían los diferentes actores que estarían participando a nivel interno y cuál sería su fuente de financiamiento.

 

Se realiza esta acotación, debido a que todo Miembro que ratifique formalmente el Convenio, se obliga a respetar, promover y asegurar el disfrute del derecho de toda persona a un mundo del trabajo libre de violencia y acoso. Sumado a ello, se debe adoptar un enfoque inclusivo, integrado y que tenga en cuenta las consideraciones de género, en los términos consignados en los cardinales 4, 5 y 6.

 

Lo anterior sin dejar de lado las medidas que se deben adoptar para su cabal aplicación, reparación, orientación, formación y sensibilización –Artículos 10 y 11-.

 

Por otra parte, es fundamental analizar que el contenido del Convenio armonice con el resto de nuestras leyes vigentes; máxime que en su ordinal 12 establece que su aplicación se puede realizar por medio de la legislación nacional, así como a través de “convenios colectivos” o de “otras medidas acordes con la práctica nacional”, (incluidas aquellas que amplían o adaptan medidas de seguridad y salud en el trabajo existentes para que abarquen la violencia y el acoso y aquellas que elaboran medidas específicas cuando sea necesario).

 

En términos generales, a nuestro juicio, el Convenio contempla una problemática muy sería a nivel mundial, de la cual Costa Rica no escapa; ergo, resulta plausible este proceso de consultas para iniciar el trámite de sumisión de estos instrumentos internacionales ante la Asamblea Legislativa, para que procedan a su estudio y consideración.

 

En otro orden de ideas, se debe tomar en cuenta que en la corriente legislativa actualmente se encuentra el proyecto de ley N° 20.873 denominado: “Ley para prevenir y sancionar el acoso laboral en el sector público y privado”; que si bien aún no es ley de la República y que en su oportunidad fue sometido a nuestro escrutinio (mediante opinión jurídica de reciente data N° OJ-098-2019 de septiembre pasado), encuentra su soporte precisamente en el Convenio en análisis, en donde si bien en aquella oportunidad sugerimos una serie de modificaciones al texto original, revisado el nuevo texto sustitutivo de fecha 19 de febrero del año en curso y que se ubica en la corriente legislativa, se puede determinar el espíritu del legislador de elaborar una regulación especial en la materia, completamente acorde con los principios internacionales consignados en el mencionado Convenio.

 

En síntesis, el “Convenio sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo (núm 190) de la OIT y su Recomendación N° 206, ambas normas adoptadas durante la 108ª. reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, realizada en Ginebra, Suiza, 2019”, albergan una importancia para nuestro entorno jurídico, no solo por lo que pretenden regular -lo cual dicho sea de paso es esencial dentro de un Estado social y de derecho-; sino porque a su vez, es de ese Instrumento Internacional del cual el legislador se ampara para la elaboración del proyecto de ley N° 20.873 denominado: “Ley para prevenir y sancionar el acoso laboral en el sector público y privado”. 

 

Ahora bien y como se ha indicado, la eventual ratificación o no del presente Convenio, es un tema que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad y competencia de la Asamblea Legislativa, por lo que tal valoración es ajena a nuestra función. No obstante, dejamos expuestas nuestras observaciones, con la finalidad de que sean valoradas por el Ministerio que usted representanta.

 

V.-      CONCLUSIÓN:

 

            La ratificación o no del Convenio es un tema que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda a la señora Ministra valorar las observaciones hechas en este pronunciamiento.

 

En los términos expuestos se deja atendida la presente gestión, atentos se suscriben;

 

 

Yansi Arias Valverde                                                        Daniel Calvo Castro

Procuradora Adjunta                                                       Abogado de Procuraduría

           Área de la Función Pública                                             Área de la Función Pública

           

yav/dcc/sgg

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

OJ-048-2020.

 

CONVENIO SOBRE LA ELIMINACIÓN DE LA VIOLENCIA Y EL ACOSO EN EL MUNDO DEL TRABAJO (NÚM. 190) DE LA OIT Y SU RECOMENDACIÓN N° 206, AMBAS NORMAS ADOPTADAS DURANTE LA 108ª. REUNIÓN DE LA CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, REALIZADA EN GINEBRA, SUIZA, 2019. GUARDA RELACIÓN CON LA OPINIÓN JURÍDICA OJ-098-2019 DEL 09 DE SEPTIEMBRE 2019.

 

Por oficio MTSS-DMT-OF-33-2020 del 30 de enero del 2020, la señora Ministra de Trabajo y Seguridad Social, Geannina Dinarte Romero, nos confiere audiencia sobre el “Convenio sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo (núm. 190) de la OIT y su Recomendación N° 206, ambas normas adoptadas durante la 108ª. reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, realizada en Ginebra, Suiza, 2019”.

 

Mediante la Opinión Jurídica OJ-048-2020 del 02 de marzo del 2020, suscrita por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta y el Lic. Daniel Calvo Castro, se concluyó:

 

“La ratificación o no del Convenio es un tema que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda a la señora Ministra valorar las observaciones hechas en este pronunciamiento.”