Dictamen : 068 - del 28/02/2020

28 de febrero de 2020

C-068-2020

 

Señor                                                                                                                                   

Luis Alonso Lizano Múñoz

Secretario General

Junta Directiva Nacional

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio n.° SJDN-1692-2019 del 15 de noviembre del 2019, recibido en esta Procuraduría General ese mismo día según consta en nuestros registros internos, por medio del cual usted nos remitió el acuerdo No. 894 tomado en la sesión ordinaria No. 5687 de la Junta Directiva Nacional del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, celebrada el miércoles 13 de noviembre del 2019, el cual dispuso:

 

"Esta Junta Directiva Nacional, en sesión ordinaria No. 5596, celebrada el lunes 19 de noviembre del 2018, acordó por unanimidad y con sustento en los artículos 11, 90 inciso e), 133.1, 166, 171, 172, 173, 174, 180, 282.3 y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, iniciar formal procedimiento ordinario administrativo, en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuyo objeto sería determinar la existencia o inexistencia de vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en los siguientes acuerdos:

 

·       Acuerdo 396, artículo 13 de la sesión ordinaria del día 24 de mayo de 2018, mediante el cual se acordó, por unanimidad y en lo conducente, nombrar al señor xxx, como Gerente General Corporativo del Banco Popular y de Desarrollo Comunal por un periodo de 5 años a partir del 4 de junio del 2018, conforme lo dispone la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal en su artículo 27, y

 

·       Acuerdo 429, artículo 3), del día 4 de junio de 2018, de sesión extraordinaria privada 5565, en el cual se acordó, por unanimidad y en lo conducente, nombrar al señor xxx, como Subgerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal por un periodo de 5 años a partir del 4 de junio del 2018, conforme lo dispone la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal en su artículo 27.

Una vez instruido el procedimiento y cumplidas las formalidades de ley, el Órgano Director del Procedimiento Administrativo ha puesto en conocimiento de esta Junta Directiva el informe final, en el cual, en lo que interesa, se concluye lo siguiente:

 

"Concluida la fase investigativa, en virtud de lo expuesto, la relación de hechos probados y el elenco de vicios, debidamente acreditados, este Órgano Director del Procedimiento se permite recomendar a la Junta Directiva Nacional del Banco Popular y de Desarrollo Comunal que, previa consulta a la Procuraduría General de la República proceda a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los siguientes Acuerdos:

 

•Acuerdo 396, artículo 13 de la sesión ordinaria No. 5562 del día 24 de mayo de 2018, mediante el cual se acordó, por unanimidad y en lo conducente, nombrar al señor xxx, como Gerente General Corporativo del Banco Popular y de Desarrollo Comunal por un período de 5 años a partir del 4 de junio del 2018, y,

 

•Acuerdo 429, artículo 3), del día 4 de junio de 2018, de sesión extraordinaria privada No. 5565, en el cual se acordó, por unanimidad y en lo conducente, nombrar al señor xxx, como Subgerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal por un período de 5 años a partir del 4 de junio del 2018.

 

No obstante, de previo al dictado de Acto Final y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, la Junta Directiva Nacional deberá remitir el presente asunto (incluida una copia del expediente administrativo certificado) a la Procuraduría General de la República para el respectivo dictamen favorable, obligatorio y vinculante, de ser procedente".

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que dispone que cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, se acoge la recomendación del Órgano Director del Procedimiento, por lo que se instruye a la Secretaría General de la Junta Directiva Nacional para que remita a la Procuraduría General de la República el expediente administrativo del procedimiento que se ordenó iniciar, a efecto de que rinda el dictamen vinculante previsto en la citada norma.

 

Una vez rendido el dictamen de ley, procederá esta Junta Directiva a pronunciarse, emitiendo el acto final del procedimiento que sea procedente.”

 

Junto con dicho acuerdo se adjuntó el oficio ODPJDN-0012-2019 con la copia certificada del expediente administrativo del procedimiento sustanciado, el cual consta de un legajo principal, compuesto por siete tomos con un total de 4867 folios, así como por un legajo de prueba I: folios del 001 al 247; legajo de prueba II, folios del 001 al 673; legajo principal del expediente penal 09-001018-0612-PE, con un total de cuatro tomos, debidamente foliado del 001 al 2304 y su respectivo legajo de prueba (Tomo I y II, folios 001 al 933); legajo de medidas cautelares (folios 001 al 301) y legajo de querella (folios del 001 al 0206) los cuales guardan relación con el proceso penal señalado.

 

Asimismo, se envió el informe final rendido por el Órgano Director del Procedimiento Administrativo el 12 de noviembre del 2019, el cual consta de 134 páginas, elaborado por la Licenciada Carol Monge Arce, en su condición de última instructora del expediente ODP-JDN-5596-Acd-823-2018-Art. 5 y una copia certificada del acuerdo 894 tomado en la sesión ordinaria No. 5687 de la Junta Directiva Nacional del Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

 

Concretamente, dentro del procedimiento mencionado, el órgano director, en el informe final concluyó y recomendó lo siguiente:

 

“… De conformidad con la relación de hechos probados y no probados, el elenco de vicios debidamente acreditados y cuyo acervo probatorio consta en el expediente levantado al efecto, esta Instrucción arriba a las siguientes conclusiones:

 

1. El Acuerdo 396, artículo 13 de la sesión ordinaria del día 24 de mayo de 2018, tomado por la Junta Directiva Nacional del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, mediante el cual se acordó, por unanimidad y en lo conducente, nombrar al señor xxx, como Gerente General Corporativo del Banco Popular y de Desarrollo Comunal por un periodo de 5 años a partir del 4 de junio del 2018, está viciado de Nulidad, absoluta, evidente y manifiesta, por cuanto:

 

1.1. El señor xxx, para el momento en que fue nombrado en el nuevo puesto de xxx, se mantenía vinculado al proceso penal, xxx, en calidad de imputado a la luz del Artículo 81 del Código Procesal Penal, denunciado como posible autor de un hecho punible o partícipe en él, dada la denuncia ante el Ministerio Público en su contra por los delitos xxx; apareciendo además, como querellado dentro mismo del (sic) proceso penal. Con ello, el señor xxx incumple uno de los requisitos para este puesto, establecido en el Artículo 26 de la Ley Orgánica del Banco Popular.

 

La ausencia de este requisito legal en el nombramiento del señor xxx vicia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta el Acuerdo indicado, por ausencia de motivo y contenido lícito conforme a los artículos 132.1 y 133. 1. de la Ley General de la Administración Pública. Esto ocasiona en concordancia con el artículo 131 de la misma ley, la frustración del fin legalmente establecido en el citado artículo 26 de la Ley Orgánica del BPDC. Además, representa una desaplicación singular de la referida disposición de la Ley Orgánica del Banco, la cual se viola por su falta de aplicación, precisamente, causando una franca ilegalidad en el acuerdo de nombramiento, artículo 13.1 de la Ley General.

 

1. 2. Para la selección de los señores xxx y xxx, en los nuevos puestos de Gerente General Corporativo y Subgerente General del BPDC, la Junta Directiva nunca aprobó ni efectuó un proceso de promoción o contratación, transparente y formal (vicio de carácter material).

 

·       En su lugar, se efectuaron una serie de actividades inconexas, incoherentes, atropelladas, fingiendo un proceso no existente y para el estudio y análisis de los atestados de un indeterminado número de "candidatos", la Junta Directiva Nacional tardó únicamente una hora y seis minutos de la sesión en la que se dio los nombramientos del Gerente General Corporativo y Subgerente General Corporativo. (vicio de carácter formal).

 

·       Para el nombramiento del señor xxx no hubo aplicación de pruebas técnicas ni entrevistas con los candidatos para verificar sus atributos y demostrar su idoneidad. (vicio de carácter formal).

 

·       Asimismo, no se permitió a los eventuales oferentes y/o candidatos la posibilidad de concursar, participar, acceder en igualdad y en resguardo de los derechos fundamentales establecidos en los artículos 33 y 56 de la Constitución Política, violentando así la libertad de trabajo, que garantiza la libre escogencia.

 

Lo anterior en clara contraposición al artículo 30 del Acuerdo SUGEF 16-16 "Reglamento Sobre Gobierno Corporativo", entre otras disposiciones reglamentarias y de la propia política aprobada por la Junta Directiva Nacional.

 

La ausencia de un proceso formal y transparente en el nombramiento del señor xxx vicia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta el acuerdo indicado, por quebranto el principio de inderogabilidad singular de las normas (art. 33 de la Constitución Política y 13.1 de la LGAP) y artículo 129 de la LGAP. Ello violenta. Además, el Principio de Legalidad y el Principio de Transparencia. De este Principio, habrá de recordarse que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, de conformidad con su Ley Orgánica y como institución pública que es, se encuentra obligada a la Transparencia Administrativa de sus actos, como un deber ser de su gestión, principio que ha sido tratado por la Sala Constitucional (Ver voto No. 2120-03 de las 13:30 horas del 14 de marzo del 2003).

 

1.3. La selección del señor xxx como Gerente General Corporativo la realizó la Junta Directiva Nacional, sin definición de las funciones y responsabilidades, dado que el perfil del nuevo puesto no estaba aprobado al momento de su nombramiento, es decir el puesto como tal era inexistente, contraviniendo con ello el Manual de Puestos Institucional y el Reglamento vigente de Clasificación y Valoración de Puestos del Conglomerado del Banco Popular (vicio de carácter material).

 

La ausencia del perfil del nuevo puesto en el nombramiento del señor xxx vicia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta el Acuerdo indicado, por quebranto el principio de inderogabilidad singular de las normas (art. 33 de la Constitución Política y 13.1 de la LGAP) y artículo 129 de la LGAP. Ello violenta. Además, el Principio de Legalidad y el Principio de Transparencia.

 

1.4. Consecuentemente, xxx fue designado en el puesto de Gerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal sin verificación de cumplimiento de los requisitos de idoneidad, por ausencia de un perfil completo y por ello, la inexistencia del nuevo puesto de Gerente General Corporativo (vicio por ausencia de motivo) lo que también causa el quebranto del principio de inderogabilidad singular de las normas (art. 33 de la Constitución Política y 13.1 de la LGAP) y artículo 129 de la LGAP. Ello violenta. Además, el Principio de Legalidad y el Principio de Transparencia.

 

1.5. La Junta Directiva del Banco decidió dar prioridad las personas trabajadoras del Conglomerado que ocupen puestos claves, órganos de control y de Alta Gerencia para la selección de Alta Gerencia, sin motivo, motivación ni justificación técnica (vicio de contenido y ausencia de motivación).

 

2. El Acuerdo 429, artículo 3), del día 4 de junio del 2018, de la sesión extraordinaria privada 5565 de la Junta Directiva Nacional del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, en la cual se acordó por unanimidad y en lo conducente, nombrar al señor xxx, como Sub Gerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal por un período de 5 años a partir del 4 de junio del 2018, se encuentra viciado de nulidad, absoluta, evidente y manifiesta, por cuanto:

 

2.1. Para el nombramiento del señor xxx, en el nuevo puesto de Sub Gerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, la Junta Directiva nunca aprobó ni llevó a cabo un proceso de promoción o contratación (vicio de carácter material), por cuando su nombramiento se dio sin que mediara actividad de selección previa, dado que se nombró el mismo día y de manera inmediata a la vacante del puesto; sea no existió un proceso transparente, formal de promoción o contratación (vicio de carácter formal).

 

En consecuencia, la Junta Directiva Nacional no aplicó pruebas técnicas ni entrevistas para verificar sus atributos y demostrar su idoneidad (vicio de carácter formal), ni se permitió a los eventuales oferentes y/o candidatos la posibilidad de concursar, participar, acceder en igualdad y en resguardo de los derechos fundamentales establecidos en los artículos 33 y 56 de la Constitución Política de la República, violentándose así la libertad de trabajo, que garantiza la libre escogencia.

 

Lo anterior en clara contraposición al artículo 30 del Acuerdo Sugef 16-16 "Reglamento Sobre Gobierno Corporativo''.

 

La ausencia de un proceso formal y transparente en el nombramiento del señor xxx vicia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta el Acuerdo indicado, por ausencia de motivo lícito conforme los artículos 131.1 y 133 de la Ley General de la Administración Pública, en concordancia con el artículo 120. Ello violenta el Principio de Legalidad, regulado tanto en el Artículo 11 de le Ley indicada, así como los artículos 11, 33 y 56 de la Constitución Política de la República y el Principio de Transparencia. Se produce, además, el quebranto al Principio de Inderogabilidad Singular de las disposiciones reglamentarias antes citadas (art. 33 constitucional y 13.1 LGAP).

 

2. 2. El nombramiento del señor xxx, como Sub Gerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, se dio sin que de previo la Junta Directiva hubiese definido las funciones y responsabilidades, dado que el perfil del nuevo puesto no estaba aprobado al momento de su nombramiento, así tampoco estaban definidos la naturaleza y el resumen del puesto. Es decir el puesto como tal era inexistente, contraviniendo con ello el Manual de Puestos Institucional y el Reglamento vigente de Clasificación y Valoración de Puestos del Conglomerado del Banco Popular, tal y como se ha expuesto.

 

La ausencia del perfil del nuevo puesto en el nombramiento del señor xxx, vicia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta el Acuerdo indicado, por quebranto del Principio de Inderogabilidad Singular de las normas recién referidas (art. 13 LGAP), así como por ejercerse la potestad de nombramiento ausencia del previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la potestad (art. 129 LGAP).

 

2.3. La Junta Directiva Nacional omitió como requisito en el Perfil del Puesto del Subgerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, la necesidad de contar fundamentalmente con experiencia en entidades de intermediación financiera (específicamente en Banca), así requerida para el cabal cumplimiento de las labores a desempeñar como Subgerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Con ello se habilitó y nombró al funcionario xxx, para ser nombrado en el nuevo puesto de Subgerente General del B.P.D.C., sin contar con experiencia comprobada en la actividad bancaria, negocios bancarios o a nivel de entidades de intermediación financiera, siendo su trayectoria laboral exclusivamente en gerencias de puestos de bolsa y asociaciones solidaristas. Sea no cuenta con un requisito fundamental como lo es la experiencia necesaria en intermediación financiera.

 

Lo anterior contravino el artículo 26 de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, inciso ch), que dice: "Ser de reconocida honorabilidad, capacidad y experiencia."

 

También se trastoca el Acuerdo SUGEF 22-18 ya mencionado en el artículo 4, inciso 4.2. La ausencia de este requisito legal en el nombramiento del señor xxx vicia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta el Acuerdo indicado, por ausencia de motivo lícito conforme el artículo 133.1. de la Ley General de la Administración Pública, en concordancia con el artículo 131.2. Provoca un contenido ilícito -art.132.1- y una desviación del fin legal. A esto cabe agregar que se dejó de aplicar en un caso concreto, las disposiciones normativas antes citadas, violándolas por falta de aplicación (art. 13.1 LGAP).

 

2.4. Consecuentemente xxx fue designado en el puesto de Sub Gerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, sin verificación de cumplimiento de los requisitos de idoneidad, debido a la inexistencia del puesto por causa de un perfil incompleto y por la ausencia de un proceso de selección formal y transparente, lo que contravino el artículo 5 del Acuerdo SUGEF 22-18, Reglamento sobre Idoneidad de los Miembros del Órgano de Dirección y de Alta Gerencia de las Entidades Financieras.

 

Con lo anterior se causa un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del Acuerdo indicado, por ausencia de motivo lícito conforme el artículo 133.1 . de la Ley General de la Administración Pública, en concordancia con el artículo 131.2. Provoca un contenido ilícito -art.132.1- y una desviación del fin legal. A esto cabe agregar que se dejó de aplicar en un caso concreto, las disposiciones normativas antes citadas, violándolas por falta de aplicación (art. 13.1 LGAP).

 

2.5 Para el nombramiento del señor xxx en el nuevo puesto de Sub Gerente General del Banco Popular, la Junta Directiva Nacional no conformó un expediente administrativo (vicio de carácter formal), tal y como lo exige el artículo 6 del Reglamento sobre Idoneidad de los Miembros del Órgano de Dirección y de la Alta Gerencia de las Entidades Financieras y el Principio de Transparencia Administrativa.

 

Lo anterior vicia de nulidad de manera absoluta, evidente y manifiesta, el acuerdo mencionado por cuanto se violenta el artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública e impide evidenciar la existencia o inexistencia de motivación suficiente del acuerdo adoptado, en los términos del artículo 133 y 136 de la misma ley antes citada. Se ocasiona el vicio, además, por la desaplicación concreta de una norma reglamentaria en los términos del artículo 13.1 de la LGAP.

 

2.6. La Junta Directiva del Banco decidió dar prioridad las personas trabajadoras del Conglomerado que ocupen puestos claves, órganos de control y de Alta Gerencia para la selección de Alta Gerencia, sin motivación ni justificación técnica. (vicio de contenido y ausencia de motivación)

 

VI. RECOMENDACIONES:

 

Concluida la fase investigativa, en virtud de lo expuesto, la relación de hechos probados y el elenco de vicios, debidamente acreditados, este Órgano Director del Procedimiento se permite recomendar a la Junta Directiva Nacional del Banco Popular y de Desarrollo Comunal que, previa consulta a la Procuraduría General de la República, proceda a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los siguientes Acuerdos:

 

·       Acuerdo 396, artículo 13 de la sesión ordinaria No. 5562 del día 24 de mayo de 2018, mediante el cual se acordó, por unanimidad y en lo conducente, nombrar al señor xxx, como Gerente General Corporativo del Banco Popular y de Desarrollo Comunal por un periodo de 5 años a partir del 4 de junio del 2018, y,

 

·       Acuerdo 429, artículo 3), del día 4 de junio de 2018, de sesión extraordinaria privada No. 5565, en el cual se acordó, por unanimidad y en lo conducente, nombrar al señor xxx, como Sub Gerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal por un periodo de 5 años a partir del 4 de junio del 2018.

 

No obstante, de previo al dictado de Acto Final y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, la Junta Directiva Nacional deberá remitir el presente asunto (incluido una copia del expediente administrativo certificado) a la Procuraduría General de la República para el respectivo dictamen favorable, obligatorio y vinculante, de ser procedente.

 

VII. RECOMENDACIÓN ADICIONAL

 

Adicionalmente se sugiere a la Junta Directiva Nacional:

 

a) Poner en conocimiento del Ministerio Público, para lo de su cargo, la declaración jurada emitida por el señor xxx, visible al folio 418 del expediente administrativo.

 

b) Se remita a la Asesoría Legal, para su respectiva valoración, las actuaciones de la Junta Directiva del Banco Popular, período 2014-2018, ante posible transgresión del mínimo deber de cuidado y se ponga en conocimiento de los órganos competentes, el eventual quebranto al deber de probidad o la eventual comisión de algún ilícito penal.

 

c) Trasladar a la Administración activa para la posible atención de la solicitud del señor xxx y su Defensa, para que se le facilite copia de los contratos de confidencialidad firmados, tanto por el Lic. Jaime Garro Canessa, como el Lic. Armando Rojas, Director Jurídico del Banco Popular, así como cualquiera otra persona que haya estado involucrada en el acceso, sin autorización, a dicha información.

 

d) Trasladar a la Administración activa, para que sea atendida la solicitud del señor xxx, para que se le entreguen los contratos de confidencialidad de quienes han tenido acceso o se les remitiera el expediente judicial completo (09-001018-0612-PE), por parte de terceros, incluido el mismo Órgano Director del Procedimiento.”

 

En consecuencia, la eventual nulidad versa sobre los acuerdos de nombramiento del Gerente General Corporativo y Subgerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, efectuados por la Junta Directiva Nacional nombrada para el período 2014-2018 -Acuerdos 396, artículo 13 de la sesión ordinaria No. 5562 del día 24 de mayo de 2018 y 429, artículo 3), del día 4 de junio de 2018-, mediante los cuales se designó en dichos puestos a los señores xxx y xxx, respectivamente. Nombramientos que a criterio de la gestionante se encuentran viciados de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por las razones antes expuestas.

 

I.     ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, PENAL Y LEGAJO DE QUERELLA:

 

De previo a pronunciarnos sobre la gestión que se nos plantea, consideramos necesario mencionar los siguientes hechos de importancia para la decisión de este asunto que constan en el expediente administrativo principal número JDN-5596-Acd-823-2018-Art-5:

 

1.- Mediante el oficio SJDN-2413-2018 del 20 de noviembre del 2018 el Secretario General de la Junta Directiva Nacional del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, MBA. Luis Alonso Lizano Múñoz (en adelante Secretario General), con instrucciones de la mencionada Junta comunicó a la señora Antonieta Fernández Quirós el acuerdo 823 tomado en la sesión ordinaria 5596 del lunes 19 de noviembre del 2018, relacionado con la decisión de iniciar un procedimiento ordinario administrativo, en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), cuyo objeto sería la determinación de la existencia o inexistencia de vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en los acuerdos de nombramiento de los señores xxx y xxx, detallados anteriormente. Para tal fin se delegó la instrucción en la Licenciada Antonieta Fernández Quirós, a quien se le instruyó o detalló las actividades a realizar. Dicho acuerdo le fue también comunicado a los señores xxx de forma personal. (Ver los folios 1-9 del expediente administrativo, tomo I)

 

2.- Por medio del oficio SJDN-2417-2018 del 20 de noviembre del 2018 el Secretario General, con instrucciones de la Junta Directiva Nacional del Banco Popular y de Desarrollo Comunal comunicó a la señora Antonieta Fernández Quirós el acuerdo 825 tomado en la sesión ordinaria 5596 del lunes 19 de noviembre del 2018, donde se dispuso nombrarla de forma interina en la plaza 3174 para que instruyera el debido proceso del presente asunto, en concordancia con las recomendaciones de los asesores legales externos, Dr. Aldo Milano Sánchez y Dr. Alexander Godínez Vargas, así como en atención a lo dispuesto en los informes de la Sugef SGF-2732-2018 del 06 de setiembre del 2018 y de la Auditoría Interna AIES-01-2018 elaborado en el mes de setiembre del 2018. (Ver los folios 10 y 11 del expediente administrativo, tomo I)

 

3.- Ante dicha instrucción doña Antonieta en su condición de órgano director del procedimiento administrativo procedió a emitir el oficio ODPJDN-001-2018 del 21 de noviembre del 2018, a través del cual requirió la prueba documental allí expresamente detallada^[1] al Secretario General y le otorgó un plazo de tres días para su cabal cumplimiento. Requerimiento probatorio que fue remitido a través del oficio SJDN-2443-2018 del 26 de noviembre del 2018, suscrito por la Subsecretaría General a.i. Andrea Castillo Gonzalo, con las salvedades y aclaraciones allí detalladas (ver los folios 12-17 del expediente administrativo, tomo I), los cuales constan agregados al expediente del folio 18 al 353, tomo I.

 

4.- Continuando con la instrucción el órgano director emitió los oficios ODPJDN-0002-2018, dirigido al MBA. Manuel González Cabezas, Auditor General, ODPJDN-0003-2018, dirigido al señor Raúl Espinoza Guido, Presidente de la Junta Directiva Nacional y ODPJDN-0004-2018, dirigido al Secretario General, todos fechados el 29 de noviembre del 2018.^[2] (Ver los folios 354, 355, 356, 360 y 361 del expediente administrativo, tomo I).

 

El Auditor General González Cabezas remitió la información que consta en el Oficio AG-252-2018 del 30 de noviembre del 2018, referente a la copia certificada de la documentación utilizada en el informe AIES-01-2018 para un total de 383 folios. (Ver los folios 362 al 746 del expediente administrativo, tomo I).

 

Por su parte, la Junta Directiva Nacional cumplió con la información requerida por el órgano director, mediante el oficio SJDN-2520-2018 del 04 de diciembre del 2018, según consta en los folios del 748 al 900 del tomo I y 901 al 1154 del tomo II del expediente administrativo.

           

Asimismo, la Secretaría General de la Junta Directiva Nacional remitió a través del oficio SJDN-2525-2018 del 5 de diciembre del 2018 la información solicitada por el órgano director, incluido un CD con documentos digitales y que consta agregado al expediente a folio 1158. (Ver los folios 1155 al 1158 del tomo II del expediente administrativo)

 

5.- A folios 357 y 358 consta el nombramiento del Máster José Pablo Badilla Villanueva como Abogado Director de los señores xxx y xxx, profesional en derecho que aceptó el nombramiento y juró su fiel cumplimiento. Adicional a dicho nombramiento a folio 359 rola la renuncia de los Abogados xxx y xxx a la dirección jurídica del procedimiento administrativo ordinario que nos ocupa, de fecha 28 de noviembre del 2018. (Ver los folios 357-359 del tomo I del expediente administrativo)

 

6.- El órgano director mediante el oficio ODPJDN-0005-2018, del 03 de diciembre del 2018 dirigido al Secretario General de la Junta Directiva Nacional solicitó una copia certificada de los expedientes personales de don xxx y don xxx, durante los nombramientos en la Operadora de Pensiones Complementarias del Banco Popular y Popular Valores Puesto de Bolsa S.A., respectivamente. (Ver folio 747 del tomo I del expediente administrativo)

 

Expedientes que fueron remitidos por el Secretario General a través del oficio SJDN-2565-2018 del 12 de diciembre del 2018 y que corresponden a los legajos de prueba I y II compuestos por 672 (xxx) y 247 (xxx) folios, respectivamente. (Ver folio 1176 del tomo II del expediente administrativo y los legajos de prueba I y II de este caso)

 

7.- A través del oficio ODPJDN-0006-2018, del 10 de diciembre del 2018 dirigido al señor Raúl Espinoza Guido, Presidente de la Junta Directiva Nacional, doña Antonieta Fernández Quirós, en su condición de órgano director informó que a partir de su nombramiento procedió a confeccionar el respectivo expediente con la prueba documental que a su criterio resultaba pertinente y que se relacionaba con los nombramientos de los señores xxx, no obstante a ese momento afirmó que, en cuanto a la conformación del expediente, había alcanzado el 80%. Además, para el dictado del “Acto de Apertura del Procedimiento”, aún quedaba pendiente por traer prueba idónea y criterios técnicos expertos que podían estar disponibles en la tercera semana del mes de enero del año 2019, dada la necesidad incluso de contratar profesionales externos y tomando en cuenta las fechas destinadas a las fiestas navideñas y de final y principio de año, que no propiciaban que se agilizara el procedimiento como hubiese sido su deseo y compromiso.

 

Ante ello, solicitó a la Junta Directiva le otorgara una prórroga del plazo concedido hasta la última semana de enero del 2019, para completar el expediente y dictar el “Acto de Apertura”, en respeto absoluto de las disposiciones y principios del debido proceso constitucional. (Ver los folios 1159 y 1160 del tomo II del expediente administrativo)

 

Gestión que fue atendida por la Junta Directiva Nacional por medio del acuerdo 897 tomado en la sesión ordinaria 5602 del lunes 10 de diciembre del 2018, ampliando el plazo hasta el 31 de enero del 2019 para que el órgano director dictara el auto inicial del procedimiento en estudio. (Ver los folios 1173-1175 del tomo II del expediente administrativo)

 

8.- Mediante el oficio ODPJDN-0007-2018, del 10 de diciembre del 2018 dirigido al señor Armando Rojas Chinchilla, Director Jurídico del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, doña Antonieta Fernández Quirós, en su condición de órgano director solicitó el criterio técnico de un especialista en derecho penal para que valorara la condición procesal del señor xxx, cédula de identidad xxx, en la querella planteada contra xxx y otros, tramitada bajo el expediente xxx. Asimismo, determinara el experto si para la fecha de su nombramiento carecía de antecedentes penales y no tenía causa penal pendiente ante los respectivos tribunales. Además, se solicitó determinar –en el supuesto de que existiera una causa penal pendiente- la conducta por la cual era objeto de investigación, si se involucraba al Banco Popular y de Desarrollo Comunal y si el proceso referido continuaba en trámite o no, así como la razón por la cual ya no se tramitaba. (Ver los folios 1162-1164 y 1186 del tomo II del expediente administrativo)

 

Criterio que fue realizado por el Licenciado Jaime Garro Canessa, el 9 de enero del 2019, según contratación directa SICOP 2018CD-000019-0020600001, contrato 217-2018 (consecutivo interno), 4320180004200002-00 (consecutivo SICOP), (N° 4-106-2018 consecutivo interno), solicitud de servicio 1-2018, el cual consta a folios 1194 al 1209 del tomo II del expediente administrativo.

 

9.- A folio 1161 del tomo II del expediente administrativo consta el oficio SJDN-2572-2018 del 11 de diciembre del 2018, mediante el cual se le comunica al órgano director el acuerdo 896 tomado por la Junta Directiva Nacional en la sesión ordinaria 5602 del lunes 10 de diciembre del 2018 y que guarda relación con lo resuelto en orden a los recursos de reposición o reconsideración presentados por los señores xxx, en contra del acuerdo 823 tomado en la sesión 5596 del 19/11/2018. Dichos recursos fueron rechazados parcialmente, instruyéndose a la Secretaría General de la mencionada Junta practicar la notificación del referido acuerdo a los recurrentes, incluyendo copia de los informes de la Auditoría Interna, de la Superintendencia de Entidades Financieras y de los abogados externos Dr. Alexander Godínez y Dr. Aldo Milano Sánchez. En lo demás, se rechaza por el fondo los recursos y se da por agotada la vía administrativa. (Ver los folios 1161 y 1165 al 1172 del tomo II del expediente administrativo)

 

10.- Con el fin de continuar con el procedimiento administrativo encomendado por la Junta Directiva Nacional, el órgano director emitió los oficios ODPJDN-0008-2018, dirigido a la Licenciada Graciela Vargas Castillo, Directora de la Dirección de Capital Humano, ODPJDN-0009-2018, remitido al MBA. Alonso Lizano Múñoz, Secretario General de la Junta Directiva Nacional y ODPJDN-0010-2018, dirigido al Licenciado Maykel Vargas García, Jefe de la División de Contratación Administrativa, todos fechados el 12 de diciembre del 2018. (Ver los folios 1177, 1178, 1179, 1180, 1182, 1183 y 1184 del tomo II del expediente administrativo)

 

Concretamente, se solicitó un informe acerca de la contratación por parte del Banco de empresas especializadas en procesos de selección de personal de la Alta Gerencia para los nombramientos efectuados entre mayo y junio del 2018 por la Junta Directiva Nacional, tanto al MBA. Lizano Múñoz como al Lic. Vargas García. Requerimiento que fue atendido mediante los oficios DCADM-906-2018 del 13 de diciembre del 2018 por parte de la División de Contratación Administrativa, visible a folio 1181 y SJDN-2591-2018 del 17 de diciembre del 2018 suscrito por la Secretaría General de la Junta Directiva Nacional, que consta a folio 1185, ambos del tomo II del expediente administrativo.

 

Por su parte a la Licda. Vargas Castillo se le pidió lo siguiente:

“1.- Un informe acerca de la participación de la Dirección de Capital Humano y/o la contratación de empresa especializada en procesos de selección de personal de Alta Gerencia nombrado entre mayo y junio del 2018.

2. Criterio y/o Dictamen Técnico acerca del procedimiento de selección y de los nombramientos en los puestos de la Alta Gerencia efectuados entre mayo y junio del 2018, tales como:

·       La intervención de la Dirección en el proceso de selección de los señores xxx y xxx: definición de los perfiles, procedimiento de selección de candidatos, evaluación de las competencias, la aplicación de pruebas psicométricas y de otra índole para valorar competencias sociales y técnicas de las personas que participaron en el proceso y que fueron nombrados en los puestos de Alta Gerencia en las fechas ya señaladas.

·       El cumplimiento del perfil, los requisitos, atestados y la experiencia requeridos en las personas nombradas en propiedad, sean el señor xxx y xxx.

·       Los aspectos y requisitos a valorar en la selección del personal indicado, conforme el perfil de los puestos de la Alta Gerencia vigentes en el Banco Popular y de Desarrollo Comunal entre mayo y junio del 2018.

·       Importancia de comprobar las competencias sociales y técnicas previstas en el perfil para los puestos de la Alta Gerencia del Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

·       La identificación de las pruebas idóneas para valorar las competencias sociales y técnicas de los puestos de la Alta Gerencia del Banco Popular.

·       La importancia, si la hay, de realizar entrevistas en los procedimientos de selección de personal de alta gerencia.

·       Copia certificada de los perfiles de los puestos de la Alta Gerencia, antes de Mayo del 2018 y posterior a esa fecha.

3. Dictamen Técnico o criterio técnico especializado, acerca del denominado "Informe de la Secretaría Ejecutiva de la Junta Directiva Nacional sobre el análisis nombramiento de Alta Gerencia" y la "Tabla para la valoración y Admisibilidad de Candidatos para los nombramientos de la Acta Gerencia del Banco", para lo cual se adjunta copia de los documentos indicados, visibles a los folios del 389 al 400 del expediente administrativo custodiado por la suscrita.”

 

Dicha información fue atendida a través del oficio DIRCH-030-2019 del 11 de enero del 2019, elaborado por la MBA. Graciela Vargas Castillo, al cual anexó los perfiles del puesto de Gerente General Corporativo, Subgerente General de Operaciones y Subgerente General de Negocios, vigentes al 31 de diciembre del 2017 y los perfiles de los puestos Gerente General Corporativo, Subgerente General Corporativo y Subgerente General del Banco Popular y Desarrollo Comunal, vigentes al 20 de julio del 2018. (Ver los folios 1210 al 1252 del tomo II del expediente administrativo)

 

11.- El 27 de diciembre del 2018, la representación legal de los señores xxx solicitó la declaratoria de caducidad y prescripción del procedimiento con fundamento en lo dispuesto en el ordinal 414 del Código de Trabajo, no aperturado a la fecha de presentación de esta gestión. Consecuente con ello solicitó que se dejara sin efecto la suspensión de labores con goce de salario decretada en contra de los señores xxx, al ser una consecuencia lógica del procedimiento declarado caduco. (Ver los folios 1187 al 1192 del tomo II del expediente administrativo)

 

12. Ante la anterior solicitud, la señora Antonieta Fernández Quirós, en su condición de órgano director, a través del oficio ODPJDN-0001-2019 del 07 de enero del 2019 le remitió la solicitud de “Declaratoria de Caducidad y/o Prescripción del Proceso”, interpuesta por el MSc. José Pablo Badilla Villanueva, al Lic. Max Obando Rodríguez, Director Jurídico a.i. del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, con el propósito de que gestionara ante los Asesores Externos, Dr. Aldo Milano y Dr. Alexander Godínez, los respectivos criterios y/o dictámenes jurídicos, a fin de valorar la procedencia de atender por el fondo esta gestión, de previo al traslado inicial del procedimiento administrativo ordenado mediante los acuerdos 823 y924 de la Junta Directiva Nacional, concomitantemente con el traslado inicial o una vez finalizado el procedimiento ordenado. (Ver el folio 1193 del tomo II del expediente administrativo)

 

13.- La Junta Directiva Nacional resolvió la solicitud de la declaratoria de caducidad y/o prescripción del procedimiento, referida en el hecho 11 anterior, a través del acuerdo 030 tomado en la sesión ordinaria 5608 celebrada el miércoles 16 de enero del 2019, el cual fue notificado al órgano director y al secretario general de la Junta el día siguiente y a los señores xxx el 21 de enero del 2019. Básicamente, la JDN se avocó el conocimiento y decisión de la solicitud de declaratoria de caducidad planteada al Órgano Director del procedimiento y rechazó dicha gestión con fundamento en los dispuesto en los artículos 11 constitucional, 12 del título preliminar del Código Civil, 11, 93, 94 y 173.4 de la Ley General de la Administración Pública. Además, previno que contra esta resolución cabía el recurso de reposición a interponer en el plazo de 3 días ante esa misma Junta y dispuso la continuación del procedimiento y la respectiva notificación a las partes. (Ver los folios 1253 al 1282 del tomo II del expediente administrativo)

 

14.- Consta también en el expediente administrativo la certificación DIRCH-0080-2019, expedida a las 13:00 horas del 23 de enero del 2019 a solicitud de la señora Antonieta Fernández Quirós, en su condición de órgano director, suscrita por la MBA. Graciela Vargas Castillo, Directora de Capital Humano, remitida digitalmente con anexos ese mismo día. Esta certificación guarda relación con el contenido de los correos electrónicos remitidos a los señores xxx referentes a los pormenores de la firma de una declaración jurada y en el caso de don Marvin la revisión de la propuesta de contrato laboral. (Ver los folios 1283 al 1301 del tomo II del expediente administrativo)

 

15.- Mediante la resolución de las doce horas del veintinueve de enero del dos mil diecinueve se emitió por parte de la Licda. Antonieta Fernández Quirós, órgano director del procedimiento el “Auto de inicio y traslado de la investigación”, notificado a los señores xxx y xxx el 30 de enero del 2019, vía correo electrónico. En dicho auto se detalla su objeto, las partes interesadas, datos sobre el órgano director, prevención sobre señalamiento de medio para recibir notificaciones, la relación de hechos que dan soporte al procedimiento, el señalamiento de los posibles vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta tanto para el caso de don xxx como para el caso de don xxx, el detalle de la normativa interna y externa presuntamente quebrantada para el nombramiento de ambos funcionarios, el desglose de la prueba existente, una prevención al señor xxx en orden a aportar la copia certificada del expediente penal 09-001018-0612-PE, el señalamiento a audiencia con su respectiva prevención para las 8:30 horas del 25 de febrero del 2019, citación de testigos funcionarios para los días 26 y 27 de febrero del 2019, la posibilidad de acceso al expediente y obtener copia del mismo y finalmente los recursos que pueden ser planteados en contra del auto de inicio y traslado de la investigación, así como el deber de guardar confidencialidad en el procedimiento cuyo incumplimiento puede ser causante de responsabilidad administrativa. (Ver los folios 1302 al 1366 del tomo II del expediente administrativo)

 

Concretamente, los presuntos vicios atribuidos a los nombramientos de los señores xxx y la posible normativa quebrantada son los siguientes:

 

“…En el caso concreto del señor xxx, el presente procedimiento tendrá como objeto, determinar la existencia o inexistencia de los siguientes presuntos vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta:

 

Primero: LA JUNTA DIRECTIVA NACIONAL DEL BANCO POPULAR Y DE DESARROLLO COMUNAL, NO CUMPLIÓ CON LA OBLIGACIÓN DE ASEGURAR LA REALIZACIÓN DE UN PROCESO DE SELECCIÓN FORMAL Y TRANSPARENTE AL QUE ESTÁ OBLIGADA SEGÚN EL ACUERDO SUGEF 16-16 PARA EL PUESTO DE GERENTE GENERAL CORPORATIVO.

La Junta Directiva Nacional, presuntamente, no efectuó un proceso de selección formal y transparente de promoción o contratación, por cuanto no realizó ni se aseguró que se realizaran al menos las siguientes actividades para cumplir el principio constitucional de nombramiento de funcionarios con base en la idoneidad comprobada: una publicación interna o externa donde se invitara a participar para los diferentes puestos (Gerencia General y Subgerencias), la definición y validación del cumplimiento de los criterios de admisibilidad de los Perfiles de los Puestos, que se aplicaran pruebas y/o entrevistas para valorar competencias de los funcionarios participantes, ni una definición, ponderación y calificación de los factores de valoración y que se comunicara a los participantes los resultados obtenidos:

a) La Junta Directiva Nacional, en sesiones ordinaria No. 5562 y extraordinaria No. 5565 del 24 de mayo y 4 de junio del 2018, respectivamente, sin que mediara un proceso de selección formal y transparente conforme lo exige el Acuerdo SUGEF 16-16 "Reglamento sobre Gobierno Corporativo", nombró por unanimidad, al funcionario xxx, como Gerente General Corporativo, del Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

b) La Junta Directiva Nacional no realizó ni se aseguró que se realizara: una publicación interna o externa donde se invitara a participar para el puesto de Gerente General Corporativo, una validación del cumplimiento de los criterios de admisibilidad definidos en el Perfil del Puesto, se aplicaran pruebas y/o entrevistas para valorar competencias de los funcionarios participantes, ni una definición, ponderación y calificación de los factores de valoración y comunicara los resultados obtenidos.

c) La Junta Directiva no solicitó ni consideró necesaria, la participación de la Dirección de Capital Humano del Banco, ni la contratación de una firma externa especializada.

d) La Junta Directiva Nacional promovió, para los puestos de la alta gerencia, a ejecutivos del conglomerado sin efectuar ningún concurso interno o externo con participación abierta de candidatos.

(…)

Segundo: LA JUNTA DIRECTIVA NACIONAL PROMOVIÓ UN PROCESO AUTÓNOMO Y SIN APOYO INTERNO O EXTERNO PARA LA SELECCIÓN DE LOS PUESTOS DE ALTA GERENCIA:

Presuntamente, la Junta Directiva Nacional asumió de manera autónoma el proceso de selección de los ocho candidatos, así como el análisis de los expedientes y nombramiento del Gerente General Corporativo, sin apoyarse en personal interno o asesores externos expertos en materia de selección de personal.

El Informe efectuado por la Secretaría Ejecutiva de la Junta Directiva Nacional (Andrea Castillo Gonzalo) sobre el análisis de los nombramientos de la Alta Gerencia y la Tabla para la valoración y admisibilidad de candidatos para los nombramientos de la Alta Gerencia del Banco no corresponden con los requisitos establecidos en el perfil.

(…)

Tercero: LA JUNTA DIRECTIVA NACIONAL APROBÓ LOS PERFILES DE PUESTOS Y SELECCIÓN DE GERENTES Y SUBGERENTES SIN DEFINIR FUNCIONES Y RESPONSABILIDADES

Presumiblemente, la Junta Directiva Nacional aprobó los perfiles de puestos y ejecutó el nombramiento de la Gerencia General Corporativa, sin contar con una definición clara y formal de las funciones y responsabilidades que se le asignaría al nuevo puesto, dado que la aprobación de los perfiles de puestos gerenciales se formalizó el 22 de mayo del 2018 y el nombramiento se dio el 24 de mayo del 2018. Sin embargo, fue hasta el 19 de julio del 2018 que la Junta Directiva, en artículo 5 de la Sesión N° 5569, aprobó formalmente las responsabilidades y funciones de esos nuevos gerentes.

(…)

Cuarto: LA JUNTA DIRECTIVA NACIONAL NO JUSTIFICÓ LA DECISIÓN DE CONSIDERAR PARA LA SELECCIÓN DEL PERSONAL DE LA ALTA GERENCIA, SÓLO ALTOS EJECUTIVOS DEL CONGLOMERADO.

Supuestamente,

a) La Junta Directiva Nacional promovió, para el puesto de Gerente General Corporativo a un ejecutivo del conglomerado, señor xxx, sin efectuar un concurso interno o externo con participación abierta de candidatos.

b) En el expediente o actas, no se indican los motivos o criterios que valoró de Junta Directiva Nacional para considerar como única opción para seleccionar al Gerente General Corporativo, el hecho de tomar en cuenta solamente a ejecutivos del Conglomerado, sin realizar un concurso interno y/o externo.

(…)

Quinto: NOMBRAMIENTO DEL SEÑOR xxx SIN QUE SE ACREDITARA EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DEFINIDOS EN EL PERFIL DE PUESTOS.

Presuntamente,

i. La Junta Directiva Nacional no desplegó las acciones que demostraran que el funcionario xxx, nombrado como Gerente General Corporativo, cumpliera de forma integral con el requisito académico Maestría o Doctorado en Administración de Negocios con énfasis en Banca y Finanzas o especialidad afín por cuanto, según certificación del 19 de junio de 2003, la Universidad de Costa Rica le equiparó el título de "Maestría en Administración de Negocios en Finanzas" obtenido en la Universidad Interamericana de Puerto Rico en 1989, por el grado de "Magister en Administración y Dirección de Empresas con énfasis en Finanzas", sin que se acreditara si contaba con la especialidad en Banca requerida según el Perfil del Puesto.

ii. La Junta Directiva Nacional aprobó el nombramiento del señor xxx, como Gerente General Corporativo sin que se hubiera ejecutado una comprobación fehacientemente de que cumpliera con todos los requisitos del perfil aprobado. Presuntamente, en el procedimiento de nombramiento del señor xxx, como Gerente General Corporativo se incurrió en los siguientes vicios:

• Incumple Perfil de Experiencia.

• Sin evidencia de Estudios formales adicionales, deseables.

• Sin evidencia de verificación de las Competencias sociales.

• Sin evidencia de verificación de las Competencias técnicas.

• Incumple las Competencias técnicas deseables.

iii. La Junta Directiva Nacional, no se aseguró que el señor xxx cumpliera con el perfil aprobado por la misma Junta, conforme con el Acuerdo SUGEF, Artículos 6, 6.2 y 7; Acuerdo SUGEF 22-18, Artículo 5; Código de Buen Gobierno Corporativo, artículo 28; artículo 110 de la Ley de Administración Financiera, normas que se tendrían por quebrantadas por falta de aplicación.

(…)

Sexto: EL FUNCIONARIO xxx FUE NOMBRADO SIN EVIDENCIA DE APLICACIÓN DE PRUEBAS TÉCNICAS NI ENTREVISTAS

En los expedientes suministrados a la SUGEF, no se determinó la existencia de pruebas aplicadas al señor xxx, como por ejemplo pruebas psicométricas, pruebas de habilidades, pruebas técnicas, ni estudios de carácter económico y social, entre otros.

Tampoco se evidencian entrevistas al señor xxx, ni se indican calificaciones de evaluación de cada candidato, no hay un ranking, tampoco se muestra una calificación detallada del grado de cumplimiento de cada uno de los requisitos establecidos en el perfil de puestos, aprobado por la Junta Directiva Nacional.

(…)

Sétimo: AUSENCIA DE EXPEDIENTE Y DE DOCUMENTACION REQUERIDA POR LA SUGEF

Se presume que la Junta Directiva Nacional efectuó valoraciones para el nombramiento en el puesto de Gerencia General Corporativa, sin contar con la documentación requerida en la normativa SUGEF, ni se conformó el expediente según lo establece misma.

a). El expediente del señor xxx, nombrado en el puesto de Gerente General Corporativo por la Junta Directiva Nacional, no cuenta con la documentación mínima que debían tener, según lo requiere el artículo 6 del Acuerdo SUGEF 22-18:

• Declaración Jurada contenida en el Anexo 12 del Acuerdo SUGEF 8-08.

• Declaraciones juradas en las que conste: si tiene o no conflicto de interés con la entidad financiera que lo designa o con aquellas que formen parte del grupo financiero al que esta pertenezca y si tiene disponibilidad de tiempo suficiente para desempeñarse en su puesto y cumplir con las responsabilidades asociadas con esa posición.

• El historial crediticio.

• Indicación del resultado de la evaluación que el Órgano de Dirección realizó respecto a los criterios de idoneidad de los candidatos, los elementos contenidos en el artículo 5 y la evaluación global que justifica la elección de la persona nombrada.

b). Los miembros de la Junta Directiva Nacional, no establecieron los mecanismos que garantizaran que el expediente del funcionario xxx, contara con la información necesaria para verificar el cumplimiento de requisitos y el proceso de selección, incumpliendo con ello el artículo 6 del Acuerdo SUGEF 22-18, el Acuerdo "SUGEF 16-16 "Reglamento sobre Gobierno Corporativo", Artículo 6. Estructura organizacional, norma que se tendría por quebrantada por falta de aplicación;

(…)

Octavo: NOMBRAMIENTO PUESTO DE GERENCIA GENERAL CORPORATIVA SIN ACREDITAR LOS CRITERIOS DE IDONEIDAD

La Junta Directiva Nacional, presuntamente, no acreditó en el expediente del funcionario xxx, de previo a su nombramiento en el puesto de Gerente General Corporativo, que se haya efectuado una evaluación respecto a los criterios de idoneidad, los elementos contenidos en el artículo 5 del SUGEF 22-18 y la evaluación global que sustente la elección de la persona nombrada, normativa que se tendría como quebrantada, por falta de aplicación.

(…)

Noveno: UTILIZACIÓN IMPROCEDENTE DE DECLARACIONES JURADAS COMO MECANISMO PARA VALIDAR EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS.

Se presupone que la Junta Directiva Nacional utilizó declaraciones juradas como mecanismo improcedente para documentar el cumplimiento de requisitos del señor xxx en el puesto de Gerente General Corporativo, sin que se desplegaran las acciones necesarias para verificarlos.

La Secretaria de la Junta Directiva Nacional solicitó a los funcionarios nombrados en los Puesto de Alta Gerencia, declaración jurada para validar los requisitos normativos del artículo 26 de la Ley Orgánica del BPDC, articulo 30, párrafo primero del Acuerdo 16-16, Acuerdo SUGEF 22-18 y política interna de idoneidad y experiencia, las cuales no corresponden a un mecanismo adecuado para asegurarse, en forma responsable, el cumplimiento de requisitos.

Lo anterior contribuyó, presumiblemente, a que los miembros de la Junta Directiva Nacional, efectuaran el nombramiento de don xxx, aun y cuando no se verificó como correspondía, el cumplimento de requisitos y no se acreditó que el funcionario cumplía con los mismos, concretamente: formación académica, experiencia y competencias técnicas, según perfiles aprobados. Se considera la posible violación de la normativa citada, por falta de aplicación.

(…)

Décimo: DECLARACIÓN JURADA DE XXX E INCUMPLIMIENTO DEL INCISO D) DEL ARTÍCULO 26 DE LA LEY ORGÁNICA DEL BANCO.

El señor xxx, en declaración jurada ante Notario Público, de fecha 24 de mayo del 2018, manifestó, bajo la fe de juramento en xxx.

En ese sentido, se presume que:

1. La Junta Directiva Nacional no cuestionó, no verificó, ni aclaró la declaración del señor xxx, ni su condición con la investigación penal (expediente judicial xxx) en su declaración jurada ni las consecuencias que de ello puedan derivarse.

2. La Junta Directiva Nacional nombró como Gerente General Corporativo al señor xxx, aun cuando según lo declarado, se encontraba ligado a una investigación penal (expediente judicial xxx) aspecto que no fue clarificado a fin de determinar si era incumpliente de lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica del Banco Popular.

3. La Junta Directiva Nacional no desplegó los mecanismos para garantizar la revisión en el cumplimiento de los requisitos normativos como lo demanda el artículo 6 del Acuerdo SUGEF 16-16, ni lo relativo al artículo 7 sobre el actuar en cumplimiento a la legislación y normativa aplicable.

4. El señor xxx, al 24 de mayo del 2018, aún se encontraba pendiente como Querellado en la causa penal (expediente judicial xxx) por la cual era objeto de investigación,

(…)

Décimo primero: INCONSISTENCIAS EN LA EVALUACIÓN DE LOS EXPEDIENTES

Se presume la existencia de inconsistencias acerca de cuándo realmente fue que se realizó la evaluación de los expedientes, dado que en la sesión N° 5565 del 4 de junio de 2018, en el artículo 3, el Presidente del Órgano de Dirección, Héctor Monge León, expresa que "... entre los atestados que comenzaron a analizar la semana antepasada se tiene personal muy valioso..."

Lo anterior por cuanto en la semana en que, según las manifestaciones del entonces Presidente de la Junta Directiva, comenzaron a analizar los atestados, coincide fecha de designación (24 de mayo del 2018) del Gerente General Corporativo.

(…)

De comprobarse los hechos en que se funda la apertura de este procedimiento, así como los vicios atribuidos al nombramiento del señor xxx, se tendrían como normas quebrantadas, por falta de aplicación y/o indebida interpretación, las siguientes:

• Constitución Política de la República, artículo 192.

• Principio de Publicidad y Transparencia.

• Principio de No Discriminación en el Empleo y la Ocupación.

• Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, Artículo 26, inciso d)

• Acuerdo SUGEF 22-18 "Reglamento sobre idoneidad de los miembros del Órgano de Dirección y de la Alta Gerencia en las entidades financieras".

• Acuerdo SUGEF 16-16 "Reglamento sobre Gobierno Corporativo", Artículo 30.

• Código de Buen Gobierno Corporativo, artículo 28.

• Política sobre idoneidad y experiencia de las personas que ocupan o aspiran a ocupar puestos de Gerencia General Corporativa o de Subgerencias del BPDC" aprobada por la Junta Directiva Nacional (sesión 5560, Acuerdo 378-artículo 17).

De acreditarse, el referido quebranto normativo se reflejaría, por consecuencia, en una violación sustancial del Ordenamiento Jurídico administrativo, causante de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en los términos de los artículos 133.1, 136, 158.1, 160, 166, siendo obligada su anulación en los términos del artículo 174.1 de la LGAP, todos en relación con el artículo 1.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

De decretarse la nulidad absoluta, tal declaración tendría efectos retroactivos a la fecha de adopción del acto, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe, conforme a lo establecido en el artículo 171 de la LGAP en relación con el artículo 131 del CPCA.

(…)

 

En el caso concreto del señor xxx, el presente procedimiento tendrá como objeto, determinar la existencia o inexistencia de los siguientes presuntos vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta:

Primero: LA JUNTA DIRECTIVA NACIONAL DEL BANCO POPULAR Y DE DESARROLLO COMUNAL, NO CUMPLIÓ CON LA OBLIGACIÓN DE ASEGURAR LA REALIZACIÓN DE UN PROCESO DE SELECCIÓN FORMAL Y TRANSPARENTE AL QUE ESTÁ OBLIGADA SEGÚN EL ACUERDO SUGEF 16-16 PARA LA SELECCIÓN Y NOMBRAMIENTO D ELA SUBGERENCIA GENERAL DEL BPDC.

Se presume que la Junta Directiva Nacional no efectuó un proceso de selección formal y transparente de promoción o contratación, por cuanto no realizó ni se aseguró que se realizaran al menos las siguientes actividades para cumplir el principio constitucional de nombramiento de funcionarios con base en la idoneidad comprobada: una publicación interna o externa donde se invitara a participar para el puestos de Subgerencia, la definición y validación del cumplimiento de los criterios de admisibilidad del Perfil del Puesto, que se aplicaran pruebas y/o entrevistas para valorar competencias de los funcionarios participantes, ni una definición, ponderación y calificación de los factores de valoración y que se comunicara a los participantes los resultados obtenidos:

a)   La Junta Directiva Nacional, en sesiones extraordinaria No. 5565 del 4 de junio del 2018, sin que mediara un proceso de selección formal y transparente conforme lo exige el Acuerdo SUGEF 16-16 "Reglamento sobre Gobierno Corporativo", nombró por unanimidad, a xxx, como Subgerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

b)  La Junta Directiva Nacional promovió, para el puesto de Subgerente General del Banco Popular, a ejecutivos del conglomerado sin efectuar ningún concurso interno o externo con participación abierta de candidatos.

c) La Junta Directiva Nacional no realizó ni se aseguró que se realizara: una publicación interna o externa donde se invitara a participar para el puesto de Subgerente del Banco, una validación del cumplimiento de los criterios de admisibilidad definidos en el Perfil del Puesto, se aplicaran pruebas y/o entrevistas para valorar competencias de los funcionarios participantes, ni una definición, ponderación y calificación de los factores de valoración y comunicara los resultados obtenidos.

d) La Junta Directiva no solicitó la participación de la Dirección de Capital Humano del Banco, tampoco la contratación de una firma externa especializada para el nombramiento del Subgerente General del Banco.

(…)

Segundo: LA JUNTA DIRECTIVA NACIONAL PROMOVIÓ UN PROCESO AUTÓNOMO Y SIN APOYO INTERNO O EXTERNO PARA LA SELECCIÓN DEL PUESTO DE SUBGERENCIA GENERAL DEL BANCO:

Presuntamente, la Junta Directiva Nacional asumió de manera autónoma el proceso de selección de los ocho candidatos, así como el análisis de los expedientes y nombramiento de los tres funcionarios de la Alta Gerencia, sin apoyarse en personal interno o asesores externos expertos en materia de selección de personal.

El Informe efectuado por la Secretaría Ejecutiva de la Junta Directiva Nacional (Andrea Castillo Gonzalo) sobre el análisis de los nombramientos de la Alta Gerencia y la Tabla para la valoración y admisibilidad de candidatos para los nombramientos de la Alta Gerencia del Banco no corresponden con los requisitos establecidos en el perfil.

(…)

Tercero: LA JUNTA DIRECTIVA NACIONAL APROBÓ LOS PERFILES DE PUESTOS Y SELECCIÓN DE GERENTES Y SUBGERENTES SIN DEFINIR FUNCIONES Y RESPONSABILIDADES.

Se presume que la Junta Directiva Nacional aprobó los perfiles de puestos y ejecutó el nombramiento del señor xxx, en el puesto de Sub-Gerente General del Banco, sin contar con una definición clara y formal de las funciones y responsabilidades que se le asignaría al puesto, dado que la aprobación de los perfiles de puestos gerenciales se formalizó el 22 de mayo y el nombramiento se dio el 4 de junio, ambos del 2018. Sin embargo, fue hasta el 19 de julio del 2018 que la Junta Directiva, en artículo 5 de la Sesión N° 5569, aprobó formalmente las responsabilidades y funciones de esos nuevos gerentes.

(…)

Cuarto: LA JUNTA DIRECTIVA NACIONAL NO JUSTIFICÓ LA DECISIÓN DE CONSIDERAR PARA LA SELECCIÓN DEL PERSONAL PARA EL PUESTO DE SUGNERENCIA (SIC) GENERAL DEL BANCO, SÓLO ALTOS EJECUTIVOS DEL CONGLOMERADO

Se presume que:

a) La Junta Directiva Nacional promovió, para los puestos de la alta gerencia, a ejecutivos del conglomerado sin efectuar ningún concurso interno o externo con participación abierta de candidatos.

b) En el expediente o actas, no se indican los motivos o criterios que valoró de Junta Directiva Nacional para considerar como única opción para seleccionar a la Alta Gerencia, el hecho de tomar en cuenta solamente a ejecutivos del Conglomerado, sin realizar un concurso interno y/o externo.

c) En la Sesión N° 5565 del 4 de junio de 2018, artículo 3, donde se nombra al Subgerente General del Banco, nueve (9) días hábiles después de haber designado al Gerente General Corporativo y el Subgerente General Corporativo, el Presidente comunicó a la Junta Directiva, el nombre de los ocho candidatos considerados para los puestos gerenciales, para efectos de atender inquietudes de algunos directores, generando inquietud a la SUGEF, acerca del proceso llevado a cabo para la selección de los candidatos de la Alta Gerencia. Esta conducta, de ser probada, estaría contraviniendo el Acuerdo SUGEF 16-16 "Reglamento Sobre Gobierno Corporativo", en su artículo 30.

d) En la Sesión N° 5565 del 4 de junio de 2018, artículo 3, la Junta Directiva da por conocida la renuncia del señor xxx al puesto de Subgerente General de Negocios del Banco y nombra de inmediato al señor xxx, en el puesto de Subgerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

(…)

Quinto: EL FUNCIONARIO XXX FUE NOMBRADO SIN QUE SE ACREDITARA EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DEFINIDOS EN EL PERFIL DE PUESTOS:

Se presume que:

a) La Junta Directiva Nacional nombró al funcionario xxx, en el puesto de Subgerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal y no acreditó los estudios formales deseables definidos en el Perfil de los Puestos, a saber: Especialidad en Finanzas Internacionales, Administración de Proyectos o área afín a las competencias técnicas requeridas.

b) La Junta Directiva Nacional nombró a xxx, sin evaluar ni acreditar las competencias técnicas requeridas en los Perfiles o tener amplios conocimientos en la operación de bancos, puestos de bolsa, fondos de inversión, fondos de pensión, seguros, sistema financiero nacional regido por (Contraloría General de la Republica, Banco Central, Conassif, Sugef, Sugeval, Sugese, Supen), así como conocimiento de la Ley General de Administración Pública, Ley General de Control Interno y Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, entre otros, dado que no aplicó pruebas de conocimiento como lo demandan las mejores prácticas, ni realizó la verificación de capacitaciones recibidas.

c) La Junta Directiva Nacional aparentemente aprobó los nombramientos de la Alta Gerencia sin que se hubiera ejecutado una comprobación fehacientemente de que los candidatos seleccionados cumplieran con todos los requisitos de cada perfil aprobado. En el caso del nombramiento del señor xxx nombrado como Subgerente General, presuntamente se hizo:

• Sin evidencia de estudios formales adicionales deseables.

• Sin evidencia de verificación de las competencias sociales.

• Sin evidencia de verificación de las competencias técnicas.

• Incumpliendo con las competencias técnicas deseables.

d) La Junta Directiva Nacional, no se aseguró que el funcionario xxx, nombrado como Subgerente cumpliera con el perfil aprobado por ese mismo Órgano Colegiado, conforme con el Acuerdo SUGEF, Artículos 6, 6.2 y 7; Acuerdo SUGEF 22-18, Artículo 5; Código de Buen Gobierno Corporativo, artículo 28; artículo 110 de la Ley de Administración Financiera, proceder que, de tenerse por probado, quebrantaría esas normas por falta de aplicación.

(…)

Sexto: EL FUNCIONARIO XXX FUE NOMBRADO COMO SUBGERENTE GENERAL DEL BANCO SIN EVIDENCIA DE APLICACIÓN DE PRUEBAS TÉCNICAS NI ENTREVISTAS.

En los expedientes suministrados a la SUGEF, no se determinó la existencia de pruebas aplicadas a los candidatos, como por ejemplo pruebas psicométricas, pruebas de habilidades, pruebas técnicas, ni estudios de carácter económico y social, entre otros.

Tampoco se evidencian entrevistas a los candidatos, ni se indican calificaciones de evaluación de cada candidato, no hay un ranking, tampoco se muestra una calificación detallada del grado de cumplimiento de cada uno de los requisitos establecidos en el perfil de puestos, aprobado por la Junta Directiva Nacional.

(…)

Sétimo: OMISIÓN DE REQUISITO EN EL PERFIL DEL PUESTO DEL SUBGERENTE GENERAL DEL BANCO POPULAR Y DE DESARROLLO COMUNAL,

Presuntamente, la Junta Directiva Nacional omitió como requisito en el Perfil del Puesto del Subgerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, la necesidad de contar fundamentalmente con experiencia en entidades de intermediación financiera (específicamente en Banca), así requeridas para el cabal cumplimiento de las labores a desempeñar, asegurando con ello la idoneidad del funcionario a seleccionar:

a) Aprobó el Perfil del Puesto de Subgerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, elaborado por el asesor externo Eldon Caldwell sin asegurarse que respondiera a las actividades, importancia, complejidad, estructura, naturaleza y mercado del BPDC.

b) Con ello habilitó que el funcionario xxx, fuese nombrado en el Puesto, corroborándose que no cuenta con experiencia comprobada en Alta Gerencia a nivel de entidades de intermediación financiera, siendo su trayectoria laboral exclusivamente en gerencias de puestos de bolsa. Sea no cuenta con un requisito fundamental como lo es la experiencia necesaria en intermediación financiera.

(…)

Octavo: AUSENCIA DE EXPEDIENTE Y DE DOCUMENTACION REQUERIDA POR LA SUGEF

Presuntamente, la Junta Directiva Nacional efectuó valoraciones para el nombramiento en el puesto de Sugerente General del Banco, al señor xxx sin contar con la documentación requerida en la normativa SUGEF, ni se conformó el expediente según lo establece la misma.

I. El expediente del funcionario xxx, nombrado en el Puesto de Sub-Gerente por parte de la Junta Directiva Nacional, no cuenta con la documentación que debía contener según lo requiere el artículo 6 del Acuerdo SUGEF 22-18, a saber:

• Declaración Jurada contenida en el Anexo 12 del Acuerdo SUGEF 8-08.
• Declaraciones juradas en las que conste: si tiene o no conflicto de interés con la entidad financiera que lo designa o con aquellas que formen parte del grupo financiero al que esta pertenezca y si tiene disponibilidad de tiempo suficiente para desempeñarse en su puesto y cumplir con las responsabilidades asociadas con esa posición.
• El historial crediticio.
• Indicación del resultado de la evaluación que el Órgano de Dirección realizó respecto a los criterios de idoneidad de los candidatos, los elementos contenidos en el artículo 5 y la evaluación global que justifica la elección de la persona nombrada.

II. Aparentemente, los miembros de la Junta Directiva Nacional, no establecieron los mecanismos que garantizaran que el expediente del señor xxx, contara con la información necesaria para verificar el cumplimiento de requisitos y el proceso de selección, incumpliendo con ello el artículo 6 del Acuerdo SUGEF 22-18, el Acuerdo "SUGEF 16-16 "Reglamento sobre Gobierno Corporativo", Artículo 6. Estructura organizacional;

(…)

Noveno: NOMBRAMIENTO DEL PUESTO DE SUBGERENTE GENERAL DEL BANCO SIN ACREDITAR LOS CRITERIOS DE IDONEIDAD

La Junta Directiva Nacional, de previo al nombramiento del señor xxx, presuntamente no acreditó en su expediente, que se haya efectuado una evaluación respecto a los criterios de idoneidad de los candidatos, los elementos contenidos en el artículo 5 del SUGEF 22-18 y la evaluación global que sustente la elección de la persona nombrada.

(…)

Décimo: UTILIZACIÓN IMPROCEDENTE DE DECLARACIONES JURADAS COMO MECANISMO PARA VALIDAR EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS.

La Junta Directiva Nacional, presuntamente, utilizó declaraciones juradas como mecanismo improcedente para documentar el cumplimiento de requisitos del funcionario xxx, nombrado como Subgerente del Banco, sin que se desplegaran las acciones necesarias para verificarlos.

La Secretaria de la Junta Directiva Nacional solicitó a los funcionarios nombrados en los Puesto de Alta Gerencia, declaración jurada para validar los requisitos normativos del artículo 26 de la Ley Orgánica del BPDC, articulo 30, párrafo primero del Acuerdo 16-16, Acuerdo SUGEF 22-18 y política interna de idoneidad y experiencia, las cuales no corresponden a un mecanismo adecuado para asegurarse, en forma responsable, el cumplimiento de requisitos.

Lo anterior contribuyó, a que los miembros de la Junta Directiva Nacional, efectuaran los nombramientos aun y cuando no se verificó como correspondía el cumplimento de requisitos y no se acreditó que los funcionarios cumplían con los requisitos (formación académica, experiencia y competencias técnicas), según perfiles aprobados.

(…)

Décimo tercero: PLAZOS ENTRE APROBACIÓN DE POLÍTICA, PERFILES Y NOMBRAMIENTO

Los plazos transcurridos durante el proceso de análisis y selección muestran que el 22 de mayo del 2018, el Órgano de Dirección aprobó la "Política de idoneidad y experiencia" y los "perfiles de puestos". Desde la aprobación de la documentación que sustenta las características, habilidades, conocimientos y destrezas de los puestos de la Alta Gerencia del Conglomerado y los nombramientos transcurrieron dos días, dado que el 24 de mayo del 2018 fueron designados el Gerente General Corporativo y el Subgerente General Corporativo. Para el nombramiento del Subgerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, efectuado el 4 de junio del 2018, el período transcurrido fue de 8 días hábiles, desde que se aprobaron los perfiles de puestos y el mismo día que por renuncia del señor Juan Carlos Li Guzmán quedó vacante el puesto de Subgerente General de Negocios del Banco.

(…)

Décimo cuarto: INCONSISTENCIAS EN LA EVALUACIÓN DE LOS EXPEDIENTES

La SUGEF determinó inconsistencias acerca de cuándo realmente fue que se realizó la evaluación de los expedientes, dado que en la sesión N° 5565 del 4 de junio de 2018, en el artículo 3, el Presidente del Órgano de Dirección, Héctor Monge León, expresa que "... entre los atestados que comenzaron a analizar la semana antepasada se tiene personal muy valioso..."

Lo anterior por cuando en la semana en que, (según las manifestaciones del Presidente) comenzaron a analizar los atestados, coincide con la fecha de designación (24 de mayo del 2018) del Gerente General Corporativo y el Subgerente General Corporativo.

Asimismo, en esta sesión, efectuada el 4 de junio del 2018, se conoció la renuncia del señor Juan Carlos Li Guzmán al puesto de Subgerente General de Negocios del Banco y el mismo día se dio el nombramiento del Subgerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, señor xxx

De comprobarse los hechos en que se funda la apertura de este procedimiento, así como los vicios atribuidos al nombramiento del señor xxx (sic), se tendrían como normas quebrantadas, por falta de aplicación y/o indebida interpretación, las siguientes:

 

• Constitución Política de la República, Artículo 192.
• Principio de Publicidad y Transparencia,
• Principio de No Discriminación en el Empleo y la Ocupación,
• Acuerdo SUGEF 22-18 "Reglamento sobre idoneidad de los miembros del Órgano de Dirección y de la Alta Gerencia en las entidades financieras"
• Acuerdo SUGEF 16-16 "Reglamento sobre Gobierno Corporativo", Artículo 30.
• Código de Buen Gobierno Corporativo, artículo 28.
• Política sobre idoneidad y experiencia de las personas que ocupan o aspiran a ocupar puestos de Gerencia General Corporativa o de Subgerencias del BPDC" aprobada por la Junta Directiva Nacional (sesión 5560, Acuerdo 378-artículo 17).

 

De acreditarse el referido quebranto normativo, se reflejaría, por consecuencia, en una violación sustancial del Ordenamiento Jurídico administrativo, causante de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en los términos de los artículos 133.1, 136, 158.1, 160, 166, siendo obligada su anulación en los términos del artículo 174.1 de la LGAP, todos en relación con el artículo 1.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

En el caso de que sea decretada la nulidad absoluta, tal declaración tendría efectos retroactivos a la fecha de adopción del acto, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe, conforme a lo establecido en el artículo 171 de la LGAP en relación con el artículo 131 del CPCA.”

 

16.- Además, constan las cédulas de citación de los testigos de cargo (testigos funcionarios), xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, con una copia del respectivo “Auto de inicio y traslado de la investigación”, en lo conducente, para que se refirieran a los hechos investigados e intimados. Dichos testigos se citaron para el día 26 y 27 de febrero del 2019 y fueron notificados el día 5 de febrero del 2019. (Ver los folios 1367 al 1557 del tomo II del expediente administrativo)

 

17.- A folios del 1558 al 1572 constan varias solicitudes del Lic. xxx y  xxx, entre ellas destacan un requerimiento de una copia digital del expediente completo, el cual les fue suministrado, así como una gestión de cambio de señalamiento para realizar la audiencia oral y privada por un choque de agendas y una gestión de prórroga para aportar la copia certificada del expediente penal 09-001018-0612-PE. (Ver los folios 1558 al 1572 del tomo II y del 1573 al 1578 del tomo III del expediente administrativo)

 

18.- Mediante la resolución de las 9:00 horas del 13 de febrero del 2019, el órgano director resolvió dejar sin efecto el señalamiento programado para el 25 de febrero del 2019 y se convocó a las partes a la celebración de la audiencia, la cual se debía desarrollar en los mismos términos del auto inicial y para ello se señaló las 8:30 horas del 4 de marzo del 2019. Igualmente se hizo señalamiento para recibir a los testigos de cargo para el 5, 6 y 7 de marzo del 2019 y se prorrogó el plazo hasta el 4 de marzo del 2019 para presentar el expediente penal 09-001018-0612-PE. Esta resolución fue notificada a las partes y a los testigos el 13 y 14 de febrero del 2019. (Ver los folios 1579 al 1616 del tomo III del expediente administrativo)

 

19.- Mediante el escrito de fecha 14 de febrero del 2019, recibo el día siguiente por parte del órgano director, los señores xxx solicitaron el siguiente material probatorio, que en resumen se relaciona con la certificación en forma completa y en orden cronológico de toda la documentación relacionada con el proceso de selección de los nombramientos en puestos de alta gerencia de Gerardo Porras Sanabria, Magdalena Rojas Figueredo, Geovanni Garro Mora, Juan Carlos Li Guzmán, Gerardo Abarca Monge y Víctor Rodríguez Bogantes.

 

Adicional a dicho requerimiento se solicitó se certificara en forma íntegra cada uno de los informes realizados por parte de la Auditoría Interna del BPDC y por parte de la SUGEF; que sean equiparables a los informes AIES-01-2018 y SGF-2732-2018, así como el detalle de empresas externas contratadas por el BPDC en relación con el nombramiento de los señores señalados en el párrafo anterior; detalle de actividades o rol de la Dirección de Capital Humano del BPDC en cada uno de esos procesos de selección y nombramiento; las actas debidamente certificadas de la Junta Directiva de la Sociedad Operadora de Planes de Pensiones Complementarías del BPDC S.A en las que se conoció y definió el nombramiento del señor xxx, como gerente de dicha sociedad y certificar el procedimiento utilizado para su selección y nombramiento como gerente de la sociedad Operadora de Planes de Pensiones Complementarías del BPDC. Lo mismo se requirió para el caso de xxx, en la Junta Directiva de Popular Valores Puesto de Bolsa S.A.

 

            Por su parte, también se solicitó la certificación de las actas de Junta Directiva Nacional del BPDC en las cuales se conoció sobre los procesos de selección y nombramiento de los citados señores. Asimismo, se requirió una copia certificada del acta de la sesión 584 de la Junta Directiva de Popular Valores Puesto de Bolsa S.A. donde se conoció y acordó ofrecer al señor xxx volver al puesto de Gerente de Popular Valores Puesto de Bolsa S.A y aportar una certificación de los informes que al respecto hubiera preparado y vertido por la Auditoría Interna de Popular Valores Puesto de Bolsa. En igual sentido, se solicitó para el caso de don xxx, la copia certificada del acta de la sesión 546 de la Junta Directiva de la Operadora de Planes de Pensiones Complementarias del BPDC, donde se conoció y acordó ofrecer a dicho señor volver al puesto de Gerente de la Operadora y una certificación de los informes que al respecto hubiera preparado y vertido la Auditoría Interna de la Operadora de Planes de Pensiones Complementarias del BPDC.

 

Finalmente, en este escrito se solicitó la suspensión de la audiencia señalada para iniciar el 4 de marzo del 2019 y que se reprogramara para una fecha posterior al momento con que se contara con la totalidad de la prueba requerida, considerando para tales efectos también un plazo razonable para su estudio. (Ver los folios 1617 al 1622 del tomo III del expediente administrativo)

 

20.- A través de la resolución de las nueve horas del 18 de febrero del 2019, el órgano director admitió y diligenció el anterior requerimiento probatorio, a pesar de considerar desde ese momento que “la solicitud que analizamos, carece de virtud para demostrar la razonabilidad de la solicitud, la pertinencia o de la necesidad de traer al expediente la prueba documental requerida, en relación con los hechos intimados. Tampoco esta solicitud se apoya en criterios de idoneidad, que permitirían a la suscrita resolver de mejor forma lo solicitado, de acuerdo con los parámetros de legalidad establecidos en la mencionada Ley” (se refiere a la LGAP). La citada resolución fue debidamente notificada a los Departamentos pertinentes de la emisión del material probatorio requerido por los señores xxx. (Ver los folios 1623 al 1659 del tomo III del expediente administrativo)

 

21.- A folio 1660 del tomo III de este expediente, consta el oficio de respuesta dado por el Auditor General del BPDC, Manuel González Cabezas, n° AG-67-2019 del 20 de febrero del 2019, donde indica que esa Auditoría no ha realizado estudios equiparables al AIES-01-2018, sobre los procesos de selección de los funcionarios Gerardo Porras Sanabria, Magdalena Rojas Figueredo, Geovanni Garro Mora, Juan Carlos Li Guzmán, Gerardo Abarca Monge y Víctor Rodríguez Bogantes. (Ver folio 1660 del tomo III del expediente administrativo)

 

22.- El 22 de febrero del 2019 a las 10:53 horas el Lic. José Pablo Badilla Villanueva, cumplió con la prevención realizada por el órgano director y entregó copia íntegra certificada del expediente penal número 09-001018-0612-PE. (Ver el folio 1661 del tomo III del expediente administrativo)

 

23.- Mediante el oficio DCADM-125-2019 del 22 de febrero del 2019, el Lic. Mayquel Vargas García, Jefe de la División de Contratación Administrativa del BPDC cumplió con lo solicitado por el órgano director e informó que, “una vez revisados nuestros registros del Sistema Integrado de Contratación Administrativa SICA, desde el año 2003 a la fecha, no se reporta ningún procedimiento de contratación ordinario o excepcionado, tramitado por esa División, cuyo objeto lo constituya la contratación de los servicios de reclutamiento para para (sic) nombramiento de gerente General, Subgerente General de Operaciones o Subgerente General de Negocios”. (Ver los folios 1662 al 1663 del tomo III del expediente administrativo)

 

24.- A folios 1664 al 1667 consta por parte del órgano director entrega de copia certificada de este expediente al funcionario xxx, conforme su solicitud.

 

25.- Por medio del oficio SJDN-0282-2019 del 25 de febrero del 2019, el Secretario General Lizano Múñoz cumplió con lo solicitado por el órgano director y adjuntó la certificación SJDN-C-004-2019, la cual contiene los acuerdos y los artículos de las actas donde se conoció el tema del nombramiento del señor xxx como Gerente de Popular Puesto de Bolsa, el acta de la sesión 584 de la Junta Directiva de Popular Valores, así como oficio PVAI-022-2019 del 20 de febrero del 2019, suscrito por el señor Carlos Humberto Cortés Hernández, Auditor Interno de Popular Valores Puesto de Bolsa S.A.. (Ver los folios 1668 al 1727 del tomo III del expediente administrativo)

 

26.- A través del oficio SJDN-0283-2019 del 25 de febrero del 2019, el Secretario General Lizano Múñoz cumplió con lo solicitado por el órgano director y adjuntó la certificación SJDN-C-005-2019, la cual contiene los acuerdos y los artículos de las actas donde se conoció el tema del nombramiento del señor xxx como Gerente de Popular Pensiones, el acta de la sesión 546 de la Junta Directiva de la Operadora de Pensiones Complementarias, así como oficio AI-PP-054-2019 del 20 de febrero del 2019, suscrito por el señor Luis Guillermo Jiménez Vargas, Auditor Interno de Popular Pensiones S.A.. (Ver los folios 1728 al 1781 del tomo III del expediente administrativo)

 

27.- Mediante el oficio SJDN-0288-2019 del 25 de febrero del 2019, el Secretario General Lizano Múñoz cumplió con lo solicitado por el órgano director y adjuntó la certificación SJDN-C-006-2019 (folios del 0000001 al 00000694), la cual contiene los acuerdos y los artículos de las actas donde se conoció el tema del nombramiento de los señores que se detallan de seguido, en forma cronológica:

 

1. Gerardo Porras Sanabria, nombrado en el puesto de Subgerente y de Gerente General.

2. Magdalena Rojas Figueredo, nombrada en el puesto de Subgerente y de Gerente General.

3. Geovanni Garro Mora, nombrado en el puesto de Subgerente y de Gerente General.

4. Juan Carlos Li Guzmán, nombrado en el puesto de Subgerente.

5. Gerardo Abarca Monge, nombrado en el puesto de Subgerente a.i.

6. Víctor Rodríguez Bogantes, nombrado en el puesto de Subgerente a.i

 

En este mismo documento el señor Lizano Múñoz manifestó que no constaba en los archivos de la Secretaría General, la existencia de informes equiparables al remitido por la Auditoría Interna mediante el AIES-01-2018 y SUGEF SGF-2732-2018, relativos a los nombramientos y procesos de selección de Gerardo Porras Sanabria, Magdalena Rojas Figueredo, Geovanni Garro Mora, Juan Carlos Li Guzmán, Gerardo Abarca Monge y Víctor Rodríguez Bogantes.

 

Por otro lado, hace ver que en atención a la certificación de la totalidad de la documentación relacionada con las empresas externas contratadas por el BPDC, alcances del objeto contractual de servicios certificación de informes y criterios emitidos en relación y con ocasión de cada uno de los nombramientos recaídos en Gerardo Porras Sanabria, Magdalena Rojas Figueredo, Geovanni Garro Mora, Juan Carlos LI Guzmán, Gerardo Abarca Monge y Víctor Rodríguez Bogantes, estos deben de consultarse a la División de Contratación Administrativa y a la Dirección de Capital Humano, áreas competentes para efectuar dicha contratación. (Ver los folios 1782 al 2275 del tomo III y del 2276 al 2480 del tomo IV del expediente administrativo)

 

28.- El 26 de febrero del 2019 la señora Graciela Vargas Castillo remitió al órgano director la certificación DIRCH-219-2019, mediante la cual consignó: “no se cuenta en nuestras bases de datos con la Información que evidencie la gestión de algún proceso de contratación de una empresa externa, en relación con los nombramientos recaídos en las siguientes personas: Gerardo Porras Sanabria, Magdalena Rojas Figueredo, Geovanni Garro Mora, Juan Carlos Li Guzmán. / Adicionalmente, de conformidad con lo estipulado en el artículo 62 del Reglamento de la ley N° 7202 Ley del Sistema Nacional de Archivos, el cual refiere que los documentos permanecerán en las oficinas administrativas productoras durante un promedio de cinco años, no existe forma de evidenciar ningún documento relacionado con dichos procesos. / Para el caso de los señores Gerardo Abarca Monge y Víctor Rodríguez Bogantes, siendo que sus nombramientos son de carácter interino, el proceso llevado a cabo, fue el análisis técnico de los perfiles contra las competencias y conocimientos de esas personas, para lo cual se realizó el análisis que se adjunta. (dos hojas en Excel visibles a folio 2484 y 2485 del tomo IV del expediente administrativo)

 

Por su parte, en el último párrafo de la referida certificación indicó: “Sobre el concurso correspondiente a las posiciones de Alta Gerencia, el mismo no ha comenzado; cuando dé inicio, se llevará a cabo en apego a los establecido en la normativa Acuerdo SUGEF 16-16 Reglamento sobre Gobierno Corporativo y el Acuerdo SUGEF 22-18 Reglamento Sobre Idoneidad De Los Miembros Del Órgano De Dirección Y De La Alta Gerencia De Las Entidades Financieras”. (Ver los folios 2481 al 2485 del tomo IV del expediente administrativo)

 

            29.- A folio 2486 del tomo IV se dejó constancia por parte del órgano director de la entrega de dos copias certificadas del expediente administrativo al señor xxx, el 27 de febrero del 2019. 

           

30.- En la resolución de las 11:00 horas del 27 de febrero del 2019, el órgano director tuvo por atendida la prevención hecha al señor xxx en orden al tema de aportar una copia certificada del expediente penal xxx, en el plazo concedido. Resolución que fue debidamente notificada a las partes. (Ver los folios 2487 al 2492 del tomo IV del expediente administrativo)

 

31.- Mediante la resolución de las 13:00 horas del 27 de febrero del 2019, el órgano director, tuvo por admitida e incorporada al expediente la prueba referenciada en los hechos 21, 23, 25, 26, 27 y 28 de este dictamen. Además, tuvo por atendida la gestión probatoria de los señores xxx y su defensa, y en ese acto puso a disposición de dicha parte el expediente administrativo y la documentación referida. (Ver los folios 2493 al 2499 del tomo IV del expediente administrativo) Resolución que fue notificada a las partes según consta en los folios 2500 al 2504 del tomo IV.

 

32.- El órgano director dictó la resolución de las 14:00 horas del 27 de febrero del 2019 donde señaló la audiencia para las 8:30 horas del 25 de marzo del 2019 y se citó a los testigos de cargo para el 26, 27 y 28 de marzo del 2019. (Ver los folios 2505 al 2507 del tomo IV del expediente administrativo) Resolución que fue notificada a las partes y a los testigos funcionarios: xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx, xxx según consta en los folios xxx

            33.- El 22 de marzo del 2019 el abogado director de los señores xxx solicitó cambio de la audiencia señalada para los días 26, 27 y 28 de marzo del 2019, por cuanto tenía un señalamiento –audiencia de prisión preventiva- ante el Tribunal de Juicio de Limón. En consecuencia, solicitó que se señalara nueva fecha y hora para realizar la comparecencia de los testigos citados para esos días. (Ver los folios 2533 y 2534 del tomo IV del expediente administrativo)

 

            34.- Al ser las 8:44 horas del 25 de marzo del 2019 se inició la audiencia oral y privada señalada para ese día, con la presencia de los (as) señores (as): Antonieta Fernández Quirós –instructora del procedimiento-, Rocío Leitón Céspedes –de la parte administrativa-, Adriana Flores Estrada –encargada de la grabación de la audiencia-, xxx, cédula de identidad xxx, xxx, cédula de identidad xxx y José Pablo Badilla Villanueva.

 

En la audiencia el Lic. Badilla Villanueva indicó que los señores xxx no declararían en ese momento sino al final cuando se hubiera recabado toda la prueba y todas las intervenciones; igualmente se ofreció prueba testimonial de descargo, a saber: xxx, xxx–xxx, xxx, xxx y xxx y se presentó un escrito denominado “Se hace apersonamiento formal de la defensa y se ofrece pruebas. Se reitera solicitud de caducidad del procedimiento”.

 

Bajo ese orden de ideas, se volvió a alegar la caducidad del procedimiento, se solicitó la admisión de la prueba testimonial y la suspensión de la audiencia. Realizado un receso la señora instructora admitió la totalidad de la prueba testimonial ofrecida por la representación legal de los señores xxx, reiteró lo resuelto sobre el tema de la caducidad por parte de la Junta Directiva Nacional y suspendió la audiencia para retomarla el lunes 01 de abril del 2019 a las 8:30 horas. (Escuchar audio de la audiencia que consta a folio 2535 y ver los folios 2536 y 2565 del tomo IV del expediente administrativo)

 

Finalmente, se procedió ese mismo día a realizar las cédulas de citación de los testigos admitidos, tanto de cargo como de descargo. (Ver los folios 2566 al 2580 del tomo IV del expediente administrativo)

 

35.- En fecha 25 de marzo del 2019 la señora Fernández Quirós remitió vía correo electrónico el acta de la sesión 5596 de la Junta Directiva Nacional del 19 de noviembre del 2018, solicitada por el señor xxx. (Ver los folios 2581 al 2656 del tomo IV del expediente administrativo donde consta los correos electrónicos y el texto de la sesión 5596)

 

36.- En fecha 26 de marzo del 2019 la señora Fernández Quirós remitió vía correo electrónico el archivo en formato Word del Auto de inicio y traslado de la investigación, solicitado por el señor xxx. (Ver los folios 2657 al 2719 del tomo IV del expediente administrativo donde consta los correos electrónicos y el texto del Auto de inicio y traslado de la investigación)

 

            37.- A folios 2720 al 2725 del tomo IV constan los datos de los comparecientes: xxx, xxx, xxx, xxx, xxx y xxx, sin especificar fecha ni hora. (Ver los folios indicados del tomo IV del expediente administrativo)

           

            38.- Mediante la resolución de las 15:00 horas del 01 de abril del 2019 el órgano director del procedimiento administrativo solicitó al Departamento de Capital Humano la siguiente prueba:

• Copia certificada del expediente del concurso externo que sirvió de base para el nombramiento interino de la señora Magdalena Rojas Figueredo, en el puesto de Gerente General.
• Copia certificada de las declaraciones juradas en las que se demostrara que los señores: Gerardo Abarca Monge, Víctor Rodríguez Bogantes y Magdalena Rojas Figueredo, cumplían con los requisitos establecidos por el Acuerdo SUGEF 22-18.
• Copia del oficio remitido por la Dirección de Capital Humano al entonces Presidente de la Junta Directiva Nacional, Héctor Monge, remitiéndole el posible contrato laboral para ser suscrito con los señores xxx y xxx, así como la respuesta recibida por esta gestión. (Ver los folios 2726 y 2727 del tomo IV del expediente administrativo)

 

• Resolución que fue notificada a la señora Graciela Vargas Castillo el 1 de abril del 2019, vía correo electrónico. (Ver los folios 2728 al 2731 y del 2751 al 2754 del tomo IV del expediente administrativo)

 

39.- El 4 de abril del 2019 consta un correo electrónico mediante el cual el Lic. Badilla Villanueva justificó ausencia a la audiencia del día 3 de abril del 2019 por enfermedad y solicitó cambio de señalamiento. (Ver los folios 2732 al 2740 del tomo IV del expediente administrativo)

 

40.- A través de la resolución de las 11:00 horas del 05 de abril del 2019 el órgano director del procedimiento administrativo solicitó a la Dirección General de Supervisión de Bancos Públicos y Mutuales, ante el requerimiento de los señores xxx, los papales de trabajo utilizados para la elaboración del oficio SGF-2732-2018, SGF-CONFIDENCIAL. Resolución que fue notificada a la SUGEF. (Ver los folios 2741 al 2750 del tomo IV del expediente administrativo)

 

41.- Por medio de la resolución de las 12:00 horas del 05 de abril del 2019 el órgano director del procedimiento administrativo conoció la solicitud de variación de las audiencias señaladas para los días 4 y 5 de abril del 2019, en razón de la recomendación médica de reposo presentada por el Lic. Badilla Villanueva, la cual se acogió y se reprogramó para el 15 y 17 de abril del 2019 para recibir la prueba testimonial de descargo y un testigo de cargo, así como la declaración de los señores xxx. Concluida la intervención de las partes, se procedería con la formulación de conclusiones de hecho y de derecho en cuanto a la prueba y resultado de la comparecencia. Esta actuación del órgano fue debidamente notificada a las partes y testigos. (Ver los folios 2755 al 2772 del tomo IV del expediente administrativo)

 

            42.- El 4 de abril del 2019, vía correo electrónico, se remitió certificación DIRCH-553-2019 de las once horas del 3 de abril del 2019, suscrita por la señora Graciela Vargas Castillo, al órgano director, donde se certificó:

“Primero: Que no ha existido un concurso público para el nombramiento de la señora Magdalena Rojas Figueredo como Gerente General Corporativa, pues dicho plaza al día de hoy, no se encuentra vacante. Dicha persona se encuentra nombrada en forma interina.

Segundo: Se certifican y adjuntan, por ser fieles a su original, las copias de declaraciones juradas que se custodian en la Dirección de Capital Humano, rendidas por los señores Gerardo Abarca Monge, Víctor Rodríguez Bogantes y Magdalena Rojas Figueredo, con ocasión de sus nombramientos interinos en puestos de la Alta Gerencia, según lo dispuesto en el Acuerdo SUGEF 22-18.

Tercero: Se certifica, por ser fiel a su original, la copia del oficio DIRCH-0639-2018 enviado por esta Dirección al entonces Presidente de la Junta Directiva Nacional, Héctor Monge León, remitiéndole el posible contrato laboral para ser suscrito por el señor xxx, así como la copia de la respuesta recibida por esta gestión, por medio de oficio PJDN-0029-2018.

Cuarto: Se certifica, por ser fiel a su original, la copia del oficio DIRCH-846-2018 dirigido al señor xxx (sic) en el cual se le remite el contrato laboral, del cual se adjunta copia, y que no fue firmado por dicho señor.”

(Ver los folios 2773 al 2796 del tomo IV del expediente administrativo que contienen dicha certificación junto con la documentación adjunta)

 

            43.- A folios 2797, 2798 y 2799 consta un correo electrónico del 9 de abril del 2019, remitido por la señora Patricia Cerdas Brenes a la señora Antonieta Fernández Quirós con copia a doña Magdanela Rojas Figueredo, relacionado con el trámite SUGEF 2148-2019, sin embargo, posterior a este correo no se encuentra la información remitida, tal y como se pudo corroborar, ya que a folio 2800 consta un CD con 5 audiencias del órgano director celebradas el 25 de marzo, 1, 2, 3 y 4 de abril del 2019.

 

            44.-  En el folio 2800, tomo IV, consta un CD con las audiencias señaladas en el hecho anterior.

 

45.- El 10 de abril del 2019 se solicitó por parte del Lic. Badilla Villanueva un cambio de señalamiento por coincidir con lunes, martes y miércoles santo y sus testigos no se podían presentar. Ante esta gestión, el órgano director mediante la resolución de las 13:00 del 10 de abril del 2019 resolvió por última vez dejar sin efecto el señalamiento dispuesto para los días 15, 16 y 17 de abril del 2019 y se convocó a las partes para continuar con la comparecencia los días 30 de abril, 02 y 03 de mayo del 2019, por lo que se procedió a citar a los testigos de descargo y un testigo de cargo, así como la declaración de los señores xxx Concluida la intervención de las partes, se procedería con la formulación de conclusiones de hecho y de derecho en cuanto a la prueba y resultado de la comparecencia. Esta resolución del órgano fue debidamente notificada a las partes y testigos. (Ver los folios 2801 al 2821 del tomo IV del expediente administrativo)

 

46.- Mediante la resolución de las 10:38 horas del 23 de abril del 2019 el órgano director tuvo por admitida e incorporada al expediente en calidad de prueba documental, la certificación DIRCH-553-2019, emitida por la Directora de la Dirección de Capital Humano del BPDC, transcrita en el hecho 42 de este dictamen. Además, solicitó a esa misma Dirección que aportara el expediente y/o la prueba que permitió verificar al Área de Investigación y a la Dirección de Capital Humano que los señores xxx, xxx y xxx, no habían sido condenados por algún delito, para ello les otorgó un plazo de tres días hábiles.

 

También solicitó a la Secretaría de la Junta Directiva que aportara copia certificada del expediente del concurso externo que se dio con ocasión de la designación de doña Magdalena Rojas Figueredo, como Gerente del Banco, en el plazo de tres días hábiles. Igualmente, se puso a disposición de los señores xxx y su abogado el expediente administrativo y la documentación referida. Resolución que fue debidamente notificada a las partes interesadas. (Ver los folios 2822 al 2843 del tomo IV del expediente administrativo)

 

47.- Mediante la resolución de las 11:11 horas del 24 de abril del 2019 el órgano director reiteró la solicitud de prueba a la Dirección General de Supervisión de Bancos Públicos y Mutuales, referente a una copia certificada de los papeles de trabajo que dieron origen a la emisión del oficio SGF-2732-2018, SGF-CONFIDENCIAL. Resolución que fue notificada a la SUGEF. (Ver los folios 2844 al 2852 del tomo IV del expediente administrativo)

 

            48.- La SUGEF a través del oficio SGF-1274-2019, SGF-CONFIDENCIAL, del 25 de abril del 2019, se refirió a la solicitud probatoria del órgano director indicada en el hecho anterior, en los siguientes términos: “Al respecto, se debe señalar que los papeles de trabajo utilizados por esta Superintendencia para realizar sus labores de supervisión, fueron suministrados directamente por el Banco, por lo que si el Órgano Director requiere revisar algo, puede solicitar concretamente la documentación correspondiente en el seno de la entidad. Por su parte, resulta conveniente indicar que los órganos de procedimiento administrativo internos de las entidades supervisadas carecen de competencias para realizar valoraciones sobre los elementos de actos administrativos emitidos por este Órgano de Supervisión.

Se recuerda que de conformidad con el artículo 27 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, el acto emitido por SUGEF únicamente constituye una herramienta o instrumento que permite a la Junta Directiva determinar, bajo su propio juicio, si debe o no iniciar una investigación interna que le permita evidenciar la legalidad o no de las actuaciones de la entidad, razón por la cual el órgano director debe considerarlo como tal, dentro de todos los demás elementos que pueda tener a su haber, para arribar a la verdad real de los hechos, que es precisamente la encomienda que todo órgano de procedimiento tiene al ser nombrado.” (El subrayado no pertenece al original) (Ver folio 2853 del tomo IV del expediente administrativo)

 

            49.- El Secretario General de la Junta Directiva Nacional, mediante el oficio SJDN-0806-2019 del 25 de abril del 2019, remitido vía correo electrónico el día siguiente, atendió el requerimiento del órgano director del procedimiento, en orden a "Solicitar a la Secretaria de la Junta Directiva que aporte a esta instrucción, una copia certificada del expediente del concurso externo que se dio en la designación de doña Magdalena Rojas Figueredo, como Gerente del Banco"

 

Al respecto se le informa, que tal y como es de conocimiento general, el nombramiento de la señora Magdalena Rojas Figueredo como Gerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, por acuerdo de la Junta Directiva Nacional, se realizó en forma interina, por lo que no existe un concurso externo para dicho fin.

 

La obligación del proceso transparente de selección, o concurso externo para los nombramientos en propiedad de la Alta Gerencia, se debe realizar tal y como lo dispone la Ley Orgánica del Banco Popular, en relación con la normativa reglamentaria de acatamiento obligatorio dictada por el CONASSIF, y por la SUGEF, sea, los acuerdos Sugef 16-16 y Sugef 22-18 vigentes, por lo que, un nombramiento interino, siempre será transitorio y no requiere del trámite del concurso, pues la persona nombrada no adquiere la propiedad en el cargo.”

(El subrayado no pertenece al original) (Ver los folios 2854 al 2856 del tomo IV del expediente administrativo)

 

            50.- A folios 2857 y 2859 del tomo IV constan los datos de los comparecientes: Roger Conejo Cubero y Ricardo Mora Zúñiga, sin especificar fecha ni hora. (Ver los folios indicados del tomo IV del expediente administrativo)

 

            51.- Mediante la resolución de las 14:30 horas del 30 de abril del 2019 el órgano director admitió el testimonio del señor Manuel Rivera Garita, ofrecido por los señores xxx, para que se refiriera al proceso de elaboración y el contenido del Plan Estratégico Corporativo aprobado por la Junta Directiva Nacional del período 2014-2018 y lo citó para el 02 de mayo del 2019, a las 8:30 horas. (Ver los folios 2859 al 2860 del tomo IV del expediente administrativo)

 

            52.- Los señores xxx formularon el 2 de mayo del 2019 formal recusación en contra del órgano director del procedimiento, señora Antonieta Fernández Quirós, por haber externado, según su dicho, “que el expediente tenía que estar bien terminado porque su destino sería la Procuraduría General de la República, con lo cual adelantó criterio, al determinar que su posición y el de la Junta Directiva es que los actos de nuestros nombramientos son nulos de pleno derecho en forma evidente y manifiesta”, tal y como consta a folios 2861 al 2863 del tomo IV y del 2864 al 2869 del tomo V del expediente administrativo.

 

            53.- La señora Fernández Quirós, emitió la resolución de las 15:44 horas del día 2 de mayo del 2019, en la que procedió a poner en conocimiento de la Junta Directiva Nacional la formal recusación de la que había sido objeto, permitiéndose exponer las razones de hecho y de derecho por las que, a su criterio, tal recusación resultaba improcedente. Básicamente, admitió que manifestó que este asunto iría a la Procuraduría, no obstante, refirió que dicha afirmación la realizó en el contexto de una explicación a don xxx, acerca de la urgencia e importancia de continuar con el procedimiento, dadas las dificultades que había encontrado para tramitarlo. Además, hizo referencia a las preguntas que realizó a la testigo xxx, la competencia del órgano director y las causales de recusación alegadas, las cuales a su criterio no se acreditaron por lo que solicitó se declare sin lugar. (Ver los folios 2870 al 2886 del tomo V del expediente administrativo)

 

            54.- La Junta Directiva Nacional en la sesión ordinaria 5637 celebrada el miércoles 08 de mayo del 2019, Acuerdo 340, Artículo 2, resolvió:

“Se dispone, con sustento en los artículos 230 de la Ley General de la Administración Pública, artículo 31 de la LOPJ y artículos 14, siguientes y concordantes del Código Procesal Civil, lo siguiente:

1.- Por la forma en que se resuelve, no se admite la prueba ofrecida por los gestionantes. señores xxx y xxx.

2.- Se rechaza, de plano, la gestión de recusación planteada por los señores xxx y xxx, fundada en manifestaciones del Órgano Director del Procedimiento vertidas durante la recepción de la prueba testimonial de la señora xxx.

3.- Se rechaza, por el fondo, la gestión de recusación planteada en virtud de las manifestaciones vertidas por la Licda. Fernández Quirós, antes referidas.

4.- De mejor acuerdo, se deja sin efecto la designación de la Licenciada Antonieta Fernández Quirós como Órgano Director del procedimiento, para designar, en su lugar, al señor Mauricio Muñoz Valverde, mayor, soltero, abogado, vecino de San José, Sabana Sur, titular de la cédula de identidad número106330830, funcionario de este Banco.

5.- Según lo dispuesto por el artículo 238.2 de la LGAP, en contra del presente acuerdo, procede el recurso de reposición o reconsideración, el cual deberá ser planteado dentro del plazo de tres días hábiles contados a partir del siguiente de su notificación. En su caso, el recurso deberá interponerse para ante esta Junta Directiva, órgano competente para resolverlo. El recurso carecerá de efecto suspensivo en los términos del artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública, salvo expreso pronunciamiento en contrario de esta misma Junta Directiva.

6.- Continúense los procedimientos con celeridad y rigurosidad.

7.- Acuerdo firme y definitivo. Notifíquese". (El subrayado no es del original). Acuerdo que fue comunicado el 09 de mayo del 2019 a los señores xxx, al nuevo órgano director, señor Mauricio Muñoz Valverde y al Secretario General de la Junta, señor Luis Alonso Lizano Muñoz. (Ver los folios 2887 al 2899, del 2902 al 2929 del tomo V del expediente administrativo)

 

55.- La Junta Directiva Nacional en la sesión ordinaria 5637 celebrada el miércoles 08 de mayo del 2019, Acuerdo 341, Artículo 2, resolvió:

“1.- Trasladar al señor Mauricio Muñoz Valverde, con su plaza en propiedad No. 1585 a la Junta Directiva Nacional, para que continúe con la instrucción del debido proceso, relativo a la posible existencia o no de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo No. 396, artículo 13 de la sesión 5562 del 24 de mayo del 2018 y del acuerdo No. 429, artículo 3 de la sesión 5565 del 04 de junio del 2018, según se establece en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en concordancia con el acuerdo JDN-5596-Acd-83-2018-Art-5 de la sesión No. 5596, del lunes 19 de noviembre del 2018.

2.- Trasladar a la Señora Antonieta Fernández Quirós a la Administración, con la plaza número No. 3174 que actualmente ocupa en forma interina”. ACUERDO FIRME”.

Acuerdo que fue comunicado el 09 de mayo del 2019 a los(as) señores(as) Magdalena Rojas Figueredo, Gerente General Corporativo a.i., Mauricio Muñoz Valverde, Antonieta Fernández Quirós, Graciela Vargas Castillo, Dirección Capital Humano, y Manuel González Cabezas, Auditor Interno. (Ver los folios 2900 al 2901 del tomo V del expediente administrativo)

 

56.- Mediante la resolución de las 08:00 horas del 14 de mayo del 2019, el nuevo órgano director del procedimiento ordenó continuar con el procedimiento; reiterar la solicitud realizada a la Dirección de Capital Humano del BPDC, en orden a la remisión de la prueba donde se verificó que en los casos de xxx, xxx y xxx, no habían sido condenados por ningún delito y convocó a las partes para continuar con la comparecencia, los días 21, 22 y 23 de mayo del 2019, en tal sentido citó a los testigos de descargo, advirtió que un vez finalizada la recepción de la prueba testimonial se procedería a escuchar la declaración de las partes y las conclusiones. Finalmente, puso a disposición de las partes y su defensa el expediente administrativo y sus legajos de prueba.

 

            Por su parte, en la resolución de las 08:15 horas del 14 de mayo del 2019, el nuevo órgano director resolvió reiterar la solicitud de prueba a la Dirección de Capital Humano del BPDC, indicada en este hecho y para ello otorgó un plazo de 24 horas. Ambas resoluciones fueron notificadas a las partes. (Ver los folios 2930 al 2940 del tomo V del expediente administrativo)

 

            57.- En fecha 16 de mayo del 2019 el secretario general de la Junta Directiva Nacional, remitió al señor Mauricio Muñoz Valverde, en su condición de órgano director, el oficio SJDN-0902-2019, por medio del cual se adjuntó y comunicó para su atención la recusación suscrita por los señores xxx, en contra de su nombramiento como órgano director del procedimiento administrativo. Lo anterior, para que se le brindara la valoración que en derecho corresponda.

            En esta oportunidad los señores xxx plantearon la recusación por el adelanto de criterio externado sobre este asunto por parte del señor Muñoz Valverde, al haber emitido dos opiniones jurídicas en su condición de Asesor Legal, relacionadas con las posibles recontrataciones por las subsidiarias del Banco como gerentes de las mismas. (DIRJ-1592-2018 del 01 de noviembre del 2018 y DIRJ-1598-2018). Además, consideraron que entró “a dictaminar sobre si los suscritos cumplimos con las condiciones de idoneidad y experiencia para ser gerentes del conglomerado del BPDC al tenor del acuerdo SUGEF 22-18, concluyendo que cumplimos con las mismas.” (folio 2943 tomo V) (Ver los folios 2941 al 2960 del tomo V del expediente administrativo)

           

58.- Ante este cuadro fáctico el órgano director del procedimiento, dictó la resolución de las 14:20 horas del 16 de mayo del 2019 en la que ordenó la suspensión del procedimiento y de la audiencia programada, en razón de la recusación interpuesta, hasta tanto la Junta Directiva Nacional resolviera, la cual fue debidamente notificada a las partes. (Ver los folios 2961 al 2966 del tomo V del expediente administrativo)

 

            59.- El señor Muñoz Valverde, suscribió la resolución de las 10:00 horas del día 17 de mayo del 2019, en la que rechazó las afirmaciones de los señores xxx, procedió a poner en conocimiento de la Junta Directiva Nacional la recusación de la que había sido objeto y solicitó se declarara sin lugar. Valga resaltar que la presente resolución se encuentra incompleta y no guarda un orden cronológico que permita imponerse de la totalidad de su contenido. (Ver los folios 2967 al 2973 del tomo V del expediente administrativo)

 

            60.- La Junta Directiva Nacional en la sesión ordinaria 5641 celebrada el miércoles 22 de mayo del 2019, Acuerdo 373, Artículo 2, resolvió:

“Se dispone, con sustento en los artículos 230 de la Ley General de la Administración Pública, artículo 31 de la LOPJ y artículos 14, siguientes y concordantes del Código Procesal Civil, lo siguiente:

1.- Se rechaza, por el fondo, la gestión de recusación planteada en virtud de las manifestaciones vertidas por el Lic. Muñoz Valverde, antes referidas.

2.- De mejor acuerdo, se deja sin efecto la designación del Licenciado Mauricio Muñoz Valverde como Órgano Director del procedimiento, para designar, en su lugar, a la señora Carol Monge Arce, mayor, divorciada, vecina de Pavas, abogada, carné número dieciocho ocho (sic) mil quinientos ochenta y siete, cédula número uno-novecientos cuarenta y cuatro-cuatrocientos catorce, funcionaria de este Banco.

3.- Según lo dispuesto por el artículo 238.2 de la LGAP, en contra del presente acuerdo procede el recurso de reposición o reconsideración, el cual deberá ser planteado dentro del plazo de tres días hábiles contados a partir del siguiente de su notificación. En su caso, el recurso deberá interponerse para ante esta Junta Directiva, órgano competente para resolverlo. El recurso carecerá de efecto suspensivo en los términos del artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública, salvo expreso pronunciamiento en contrario de esta misma Junta Directiva.

4.- Continúense los procedimientos con celeridad y rigurosidad.

5.- Acuerdo firme y definitivo. Notifíquese". (El subrayado no es del original). Acuerdo que fue comunicado el 23 de mayo del 2019 a los señores xxx, al señor Mauricio Muñoz Valverde, al nuevo órgano director, señora Carol Monge Arce y al Secretario General de la Junta, señor Luis Alonso Lizano Muñoz. (Ver los folios 2974 al 3010 del tomo V del expediente administrativo)

 

61.- En la resolución de las 10:33 horas del 29 de mayo del 2019, el nuevo órgano director del procedimiento, señora Carol Monge Arce, continúa con el procedimiento; reiteró la solicitud realizada a la Dirección de Capital Humano del BPDC, en orden a la remisión de la prueba donde se verificó que en los casos de xxx, xxx y xxx, no habían sido condenados por ningún delito y convocó a las partes para continuar con la celebración de la audiencia, los días 5, 6 y 7 de junio del 2019, en tal sentido citó a los testigos de descargo, advirtió que un vez finalizada la recepción de la prueba testimonial se procedería a escuchar la declaración de las partes y las conclusiones. Finalmente, puso a disposición de las partes y su defensa el expediente administrativo y sus legajos de prueba.

 

            Por su parte, en la resolución de las 10:50 horas del 29 de mayo del 2019, el actual órgano director resolvió reiterar la solicitud de prueba a la Dirección de Capital Humano del BPDC, indicada en este hecho y para ello otorgó un plazo de 24 horas. Ambas resoluciones fueron notificadas a las partes. (Ver los folios 3011 al 3040 del tomo V del expediente administrativo)

 

            62.- El 03 de junio del 2019 se solicitó por parte del Lic. Badilla Villanueva un cambio de señalamiento por encontrarse incapacitado por enfermedad. Ante esta gestión, el órgano director mediante la resolución de las 14:22 del 04 de junio del 2019 resolvió por última vez dejar sin efecto el señalamiento dispuesto para los días 5, 6 y 7 de junio del 2019 y se convocó a las partes para continuar con la comparecencia los días 17, 20 y 21 de junio del 2019, por lo que se procedió a citar a los testigos de descargo, así como la declaración de los señores xxx. Concluida la intervención de las partes, se procedería con la formulación de conclusiones de hecho y de derecho en cuanto a la prueba y resultado de la comparecencia. Esta resolución del órgano fue debidamente notificada a las partes y testigos. (Ver los folios 3041 al 3053 del tomo V del expediente administrativo)

 

            63.- El órgano director del procedimiento dictó la resolución de las 14:00 horas del 5 de junio del 2019, solicitó a la División de Contratación Administrativa, que en un plazo de tres días, aportara a la instrucción: certificación del Cartel y del Contrato que llevó a la contratación del señor Eldon Caldwell Marín, como Asesor Externo de la Junta Directiva Nacional 2014-2018.

 

            Por su parte, en la resolución de las 15:56 horas del 5 de junio del 2019, el órgano director resolvió solicitar por tercera vez a la Dirección de Capital Humano, en el plazo de 24 horas, que aportara el expediente y/o la prueba que permitió al área de investigación y /o a la Dirección de Capital Humano, verificar que los señores xxx, xxx y xxx, no han sido condenados por algún delito.

 

            También, mediante la resolución de las 13:00 horas del 5 de junio del 2019, el órgano director solicitó a la Secretaría de la Junta Directiva Nacional, que en un plazo de tres días, hiciera llegar la siguiente prueba:

• Acta certificada de las sesiones de la Junta Directiva Nacional, en las que se conoció, definió y/o aprobó el Plan Estratégico del Conglomerado Financiero Banco Popular y de Desarrollo Comunal 2017-2020.
• Copia certificada del acta de la Junta Directiva Nacional donde se acordó la aprobación del Plan Estratégico del Conglomerado Financiero Banco Popular y de Desarrollo Comunal 2017-2020.
• Actas certificadas de la Junta Directiva Nacional 2014-2018, en la que se conoció y definió la contratación del señor Eldon Caldwell Marín.
• Acuerdo CPP y JCL-21-Acd-169-2018-Art-2 y acta de sesión de la Comisión de Pautas, Políticas y Juntas de Crédito Local, en las que se conoció y aprobó el acuerdo referido.
• Acuerdo CPP y JCL-23-Acd-209-2018-Art-18 y acta de sesión de la Comisión de Pautas, Políticas y Juntas de Crédito Local, en las que se conoció y aprobó el acuerdo referido.

 

Las anteriores resoluciones fueron debidamente notificadas a las partes e interesados. (Ver los folios 3054 al 3073 del tomo V del expediente administrativo)

 

            64.- Del folio 3074 al 3146 constan las transcripciones de las declaraciones de los testigos de cargo xxx y xxx, tomadas en la audiencia oral y privada celebrada el 3 de abril del 2019.

 

65.- Del folio 3147 al 3325 constan el audio y las transcripciones de las declaraciones de los testigos de cargo xxx, xxx y xxx, tomadas en la audiencia oral y privada celebrada el 2 de abril del 2019.

 

66.- Del folio 3326 al 3417 constan el audio y la transcripción de la declaración de la testigo de cargo Graciela Vargas Castillo, tomada en la audiencia oral y privada celebrada el 1 de abril del 2019.

 

            67.- Mediante el oficio DCADM-348-2019 del 11 de junio del 2019 la Licda. Ana Victoria Monge Bolaños, Jefe a.i. de la División de Contratación Administrativa del BPDC remitió al órgano director la prueba requerida, debidamente certificada que correspondía al cartel y el contrato firmado por Eldon Caldwell Marín, en el marco de la Contratación Directa 2015CD-000110-DCADM “Contratación de servicios de asesoría en planificación (Consumo según demanda)”, para la Junta Directiva Nacional, procedimiento bajo el cual se adjudicó al señor Caldwell Marín. Esta prueba fue aportada en dos ocasiones. (Ver los folios 3418 al 3464 y del folio 3477 al 3525 del tomo V del expediente administrativo)

 

            68.- Al ser las 15:19 horas del 11 de junio del 2019, el órgano director dictó una resolución donde conoció y resolvió una solicitud de cambio de señalamiento únicamente para el día 20 de junio del 2019, presentada por el Lic. Badilla Villanueva, la cual se acogió, se reiteraron las mismas advertencias propias de este tipo de audiencias y se convocó a los testigos de descargo para el 17 de junio del 2019. Resolución que fue debidamente notificada a las partes. (Ver los folios 3465 al 3476 del tomo V del expediente administrativo)

 

            69.- Por medio del oficio SJDN-1010-2019 del 10 de junio del 2019, el Secretario General, Luis Lizano Muñoz remitió la prueba solicitada por el órgano director, detallada en el hecho 63 de este dictamen, a través de las certificaciones: SJDN-C-021-2019, la cual adjuntó las actas en las que se conoció, discutió y aprobó el Plan Estratégico, documentación foliada del 0000001 al 0000335; SJDN-C-022-2019, con el acta de la Junta Directiva nacional donde se acordó la aprobación del Plan Estratégico del Conglomerado Financiero Banco Popular y de Desarrollo Comunal 2017-2020 (se indicó era de carácter confidencial), documentación foliada del 0000001 al 0000011 y SJDN-C-023-2019, que adjuntó el acta de Junta Directiva Nacional en la que se conoció y definió la contratación del señor Eldon Caldwell Marín, documentación foliada del 0000001 al 0000017. También se adjuntaron las actas de la Comisión de Pautas, Políticas y Juntas de Crédito Local N° 21 y 23, así como los acuerdos N° 169 y 209 de esta misma comisión. (Ver los folios 3526 al 3570 del tomo V y del 3571 al 3919 del tomo VI del expediente administrativo)

   

70.- Del folio 3920 al 4024 constan en este orden: el acta de la audiencia privada del 4 de abril del 2019, la cual se suspendió por la incapacidad del Lic. Badilla Villanueva; el acta del día 30 de abril del 2019 donde se evidencian las transcripciones de las declaraciones de los testigos de cargo y descargo xxx, xxx y el acta de la audiencia privada del 2 de mayo del 2019, donde se recusó a doña Antonieta Fernández Quirós, en su condición de órgano director y por esa razón se suspendió para resolver este tema. A folios 4023 y 4024, se encuentran agregados al expediente los audios de dichas audiencias, así como el audio del 3 de abril del 2019.

 

71.- Mediante el documento DIRCH-973-2019 de las doce horas del día 14 de junio del 2019, la MBA. Graciela Vargas Castillo, Directora de Capital Humano del BPDC, certificó con vista en lo dispuesto en los artículos 5 y 6 del Reglamento de Clasificación y Valoración de Puestos del Conglomerado Financiero Banco Popular, en primer orden, que “la descripción de un perfil de puestos debe contener los siguientes apartados: Resumen del Puesto, Funciones Principales; Naturaleza del Puesto; Requisitos  académicos, técnicos y legales exigibles o deseables; Experiencia requerida; Competencias Deseables”. Por su parte, certificó que “el reglamento supra citado, indica en el artículo 6°, el nivel de aprobación requerido” y lo transcribe. Certificación que fue remitida vía correo electrónico el día 14 de junio del 2019. (Ver los folios 4025 al 4027 del tomo VI del expediente administrativo)

 

72.- El órgano director del procedimiento dictó la resolución de las 15:59 horas del 14 de junio del 2019, mediante la cual resolvió incorporar al expediente la prueba detallada en los hechos 67, 69 y 71 de este dictamen; material que puso a disposición de las partes, así como todo el material recabado en la audiencia oral y privada de los días 01, 02, 03, 04 y 30 de abril y 02 de mayo del 2019, que corren de los folios 3074 al 3417 y 3920 al 4024, que incluye las transcripciones textuales de las declaraciones recibidas por el órgano director. Resolución que fue comunicada a las partes. (Ver los folios 4028 al 4037 del tomo VI del expediente administrativo)

 

73.- Mediante la certificación DIRCH-974-2019 de las doce horas del día 14 de junio del 2019, la MBA. Graciela Vargas Castillo, Directora de Capital Humano del BPDC, procedió a certificar lo siguiente:

“Que en atención de la petición del Órgano Director del Procedimiento Administrativo, para que se aporte el expediente y/o la prueba que permitió al área de Investigaciones y/o a la Dirección de Capital Humano verificar que los señores que hoy ocupan la Alta Gerencia en forma interina^[3], no han sido condenados por algún delito, se certifica que en efecto, la Dirección de Capital Humano tuvo a la vista las certificaciones o constancias del registro Judicial de antecedentes penales, antes conocida como el registro judicial de delincuentes, de tales personas.

Todos tienen un registro limpio, sin anotaciones, aclarando que en esa información no es factible determinar si alguno de ellos tiene un proceso penal pendiente, pues como es ampliamente conocido, el registro Judicial solo registra las condenatorias.” (El subrayado no pertenece al original) Certificación que fue remitida vía correo electrónico el día 14 de junio del 2019. (Ver los folios 4038 al 4042 del tomo VI del expediente administrativo)

 

74.- A folios 4043 al 4050 del tomo VI constan los datos de los comparecientes: xxx, xxx, xxx, xxx–xxx y xxx, sin especificar fecha ni hora, así como tres constancias de entrega de datos fechadas 17 de junio del 2019, relacionadas con un dispositivo USB donde consta el contenido del expediente administrativo a esa data. (Ver los folios indicados del tomo VI del expediente administrativo)

 

75.- Mediante la resolución de las 16:05 horas del 19 de junio del 2019, el órgano director resolvió: “De un análisis del expediente administrativo y con fundamento en lo expuesto, se logró determinar:

 

Que la prueba solicitada por el Órgano Director a capital Humano, fue la requerida por la representación de los señores xxx y xxx durante el desarrollo de la Comparecencia del día 01 de abril del 2019, y que las declaraciones juradas rendidas por los señores xxx, xxx y xxx, con ocasión a sus nombramientos interinos en puestos de la Alta Gerencia, según lo dispuesto en el Acuerdo Sugef 22-18 y que echa de menos el Lic. José Pablo Badilla Villanueva, constan a folios 2775-2784 del expediente administrativo y puestas a disposición el 24 de abril del 2019.

 

Nuevamente, se pone a disposición de las partes, toda la prueba solicitada por la representación de los señores xxx  y xxx, en la Comparecencia del día 01 de abril del 2019, y que es visible a los folios 2775-2784, 3946-4040.”. Resolución que fue comunicada a las partes. (Ver los folios 4051 al 4066 del tomo VI del expediente administrativo)

 

76.- De los folios 4067 al 4223, consta la presentación de audiencia oral, descargo de hechos de parte del señor xxx, fechado 21 de junio del 2019 y la respectiva prueba aportada en la audiencia de esa misma fecha, a saber: una certificación emitida por el Director General de la Bolsa Nacional de Valores, señor José Rafael Brenes Vega, a las 14:00 horas del 5 de abril del 2019; detalle de cadena de correos electrónicos relacionados con el currículo de don xxx; oficios PVSA-153-2019 y PVSA-154-2019, ambos del 21 de marzo del 2019, relacionados con la aplicación de pruebas (reportes que contienen los resultados obtenidos en las pruebas Kompe-Disc, que fueran aplicadas a todo el personal activo de Popular Valores Puesto de Bolsa S.A., durante el período comprendido entre el 20 y 28 de marzo del 2017 y resultados de la encuesta de clima organizacional correspondiente al período 2017); oficio MV-071-2019 del 27 de marzo del 2019, referente a las funciones asignadas al señor xxx como miembro activo de los comités corporativos allí detallados y el criterio técnico DIRJ-1592-2018 del 01 de noviembre del 2018 que respalda la recontratación del señor Rodríguez Hernández como Gerente General de Popular Valores Puesto de Bolsa S.A., firmado por los Licenciados Mauricio Muñoz Valverde y Armando Rojas Chinchilla, Asesor Legal y Director Jurídico del BPDC, respectivamente. Prueba que se incorporó al expediente por parte del órgano director, según consta en el acta de la audiencia oral y privada celebrada el 21 de junio del 2019 –folios 4520-4521 tomo VII- (Ver los folios señalados del tomo VI del expediente administrativo)

 

77.- Continuando con el análisis del presente expediente, se logra ubicar a los folios 4224 al 4303 una presentación sobre el caso del señor xxx de junio del 2019 y una prueba aportada. Concretamente, consta el oficio F-0506-2019 del 27 de marzo del 2019, suscrito por el Lic. Juan Pablo Sibaja Vega, Jefe de la Oficina de Fiscalía del Colegio de Ciencias Económicas, relacionado con la atinencia de las carreras de Administración de Negocios con énfasis en Banca y Finanzas y la Administración de Negocios con énfasis en Finanzas; constancia del 25 de marzo del 2019, relacionada con el tiempo laborado por don xxx en el Banco Internacional de Costa Rica S.A. (BICSA) y cargos ocupados, elaborada por el señor Marco Antonio Jiménez Alice, Apoderado Generalísimo de BICSA; oficio RH-0342-2019 del 28 de marzo del 2019, referente a los resultados de la prueba psicométrica DISC, la encuesta ambiente laboral, el reconocimiento del pago de balance scorecard y la calificación anual de la Contraloría General de la República para entidades públicas, emitido por la Licda. Ruth Mary Rojas Salazar, Asistente de Operaciones Administrativas 1 de Popular Pensiones. También se hizo llegar al expediente el criterio técnico DIRJ-1598-2018 del 01 de noviembre del 2018 que respalda la recontratación del señor xxx como Gerente General de Popular Pensiones, firmado por los Licenciados Mauricio Muñoz Valverde y Armando Rojas Chinchilla, Asesor Legal y Director Jurídico del BPDC, respectivamente. Prueba que se incorporó al expediente por parte del órgano director, según consta en el acta de la audiencia oral y privada celebrada el 21 de junio del 2019 –folio 4584-. (Ver los folios 4224 al 4319 y el 4584 del tomo VII del expediente administrativo)

 

78.- Del folio 4320 al 4450 consta la transcripción del acta de audiencia privada del 17 de junio del 2019, donde se tomó la declaración de los testigos: xxx, xxx, xxx, xxx–xxx, xxx. (Ver los folios señalados del tomo VII del expediente administrativo)

 

79.- Del folio 4451 al 4584 consta la transcripción del acta de audiencia privada del 21 de junio del 2019, donde se tomó la declaración de los señores xxx y xxx. (Ver los folios señalados del tomo VII del expediente administrativo)

 

80.- El 12 de julio del 2019, vía correo electrónico se remitió el documento con las conclusiones del presente asunto y una recusación de la Junta Directiva en pleno, suscrito por el Lic. José Pablo Badilla Villanueva, el cual fue presentando de forma física el 16 de julio del 2019. (Ver los folios 4585 al 4805 del tomo VII del expediente administrativo)

 

81.- Constan a folio 4806 los audios de las audiencias celebradas el 17 y 21 de junio del 2019.

 

82.- Mediante la resolución de las 15:55 horas del 22 de julio del 2019, el órgano director resolvió incorporar al expediente administrativo el escrito de conclusiones y recusación de la Junta Directiva en pleno y todo el material recabado en la audiencia oral y privada de los días 17 y 21 de junio del 2019, que incluían las transcripciones textuales de las declaraciones recibidas por el órgano director. Resolución que fue debidamente notificada a las partes. (Ver los folios 4807 al 4810 del tomo VII del expediente administrativo)

 

83.- A través del oficio SJDN-1523-2019 del 4 de octubre del 2019, el Secretario General de la Junta Directiva Nacional, en atención al Acuerdo de la Junta Directiva Nacional 771, artículo 13, tomado en la sesión ordinaria 5676, celebrada el miércoles 02 de octubre del 2019, remitió al órgano director la recusación interpuesta en el procedimiento administrativo ODPJDN-5596-Acd-823-2018-Art-5, por el Lic. Badilla Villanueva, en su condición de abogado de los señores xxx, en contra de la Junta Directiva Nacional del BPDC, así como los informes de los directivos (as): Carlos Arias Alvarado, Raúl Espinoza Guido, Grace Badilla López, Oscar Hidalgo Chaves, Margarita Fernández Garita, Marta Villegas Alvarado y Gilberth Díaz Vásquez, para que se incorporaran al expediente administrativo.

 

Asimismo, se le solicitó a dicho órgano que una vez incorporados los respectivos informes al expediente, procediera a remitir una copia certificada de éste al Presidente de la República.

 

En el citado Acuerdo la Junta Directiva Nacional resolvió por unanimidad: “Se dispone, con sustento en los artículos 234 y 236 de la Ley General de la Administración Pública, lo siguiente:

 

1. Declarar la incompetencia de esta Junta Directiva para resolver la recusación planteada.

 

2. Otorgar a los miembros de esta Junta Directiva recusados, el plazo de dos días para que rindan el informe a que se refiere el artículo 236.4 de la Ley General de la Administración Pública, informes que habrá de agregar el Órgano Director del Procedimiento al expediente administrativo.

 

3. Remitir al señor Presidente de la República la recusación planteada, junto con una copia certificada del expediente administrativo confeccionada conforme al artículo 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

4. Según lo dispuesto por el artículo 345.1 de la Ley General de la Administración Pública, en contra del presente acuerdo no procede recurso alguno.

 

Notifíquese". ACUERDO FIRME.” (Ver los folios 4811 al 4848 del tomo VII del expediente administrativo)

 

84.- Mediante el oficio ODPJDN-0012-2019 del 07 de octubre del 2019, en cumplimiento del Acuerdo tomado por la Junta Directiva Nacional, el órgano director remitió una copia certificada de este expediente, a la Secretaría General para su envío al señor Presidente de la República. (Ver los folios 4849 al 4850 del tomo VII del expediente administrativo)

 

85.- En la Resolución DP-R-012-2019 de las 15 horas del 31 de octubre del 2019 el señor Presidente de la República, Carlos Alvarado Quesada, dispuso:

“Rechazar por el fondo la recusación interpuesta por el señor José Pablo Badilla Villanueva, abogado defensor de los señores xxx y xxx contra los y las integrantes Junta Directiva Nacional del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, Raúl Espinoza Guido, Carlos Arias Alvarado, Marta Rosalía Villegas Alvarado, Gilberth Díaz Vásquez, Óscar Hidalgo Chaves, Grace Badilla López y Margarita Eugenia Fernández Garita. Asimismo, rechazar por el fondo la recusación específica interpuesta contra el señor Raúl Espinoza Guido. Se declara inadmisible y se rechaza de plano la recusación específica interpuesta contra la señora Margarita Eugenia Fernández Garita. Remitir los autos a la Junta Directiva Nacional del Banco Popular y de Desarrollo Comunal para lo que corresponda.

 

Notifíquese, Junta Directiva Nacional del Banco Popular y al señor José Pablo Badilla Villanueva al correo electrónico notificaciones@lexforumabogados.com”. (Ver los folios 4855 al 4867 del tomo VII del expediente administrativo)

 

86.- Por medio del oficio SJDN-1671-2019 del 6 de noviembre del 2019, comunicado vía correo electrónico, el Secretario General de la Junta Directiva Nacional, en cumplimiento del Acuerdo JDN-5684-Acd-866-2019-Art-4, remitió al órgano director la Resolución DP-R-012-2019 de las 15 horas del 31 de octubre del 2019, a efecto de que continúe con el procedimiento que se le encomendó. (Ver los folios 4851 al 4854 del tomo VII del expediente administrativo)

 

87.- El órgano director de procedimiento administrativo, confeccionó el informe final a través de documento sin número de fecha 12 de noviembre del 2019, en el que concluyó que los Acuerdos 396, artículo 13 de la sesión ordinaria No. 5562 del día 24 de mayo de 2018 y 429, artículo 3, del día 4 de junio de 2018, mediante los cuales la Junta Directiva Nacional del BPDC nombró a los señores xxx, están viciados de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por las razones allí expresamente señaladas; y, en consecuencia, recomendó a la citada Junta, que previa consulta a la Procuraduría General de la República, procediera a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en este asunto.

 

88.- Ante esa recomendación la Junta Directiva Nacional del Banco Popular y de Desarrollo Comunal tomó el acuerdo No. 894 en la sesión ordinaria No. 5687, celebrada el miércoles 13 de noviembre del 2019, en el cual remitió este caso a la Procuraduría General de la República a efecto de que rinda el dictamen vinculante previsto en el artículo 173 de la LGAP, previo al dictado del acto final del procedimiento que sea procedente.

 

SOBRE EL EXPEDIENTE PENAL Y QUERELLA INTERPUESTOS EN CONTRA DEL SEÑOR xxx:

 

A)   Antecedentes del legajo principal del expediente penal N° xxx

 

1.- Mediante escrito presentado el 02 de setiembre del 2009, el señor Jorge Ruiz González, en su condición de apoderado especial judicial de los señores George Gandelman y Sammy Joe Smulevich, interpuso una denuncia penal por el delito de falsedad ideológica y estafa. (Ver folios del folio 0000001 al 0000094)

 

2.- Al folio 0000004 apartado D) se encuentra visible como denunciado, el señor xxx, portador de la cédula de identidad xxx.

 

3.- Dentro de la denuncia interpuesta, los hechos 20, 21 y 47 narran aspectos relacionados con el señor xxx. Los hechos mencionados señalan:

 

“20- Dado que el tiempo pasaba y no se concretaba nada en materia crediticia, a fin de calmar las urgencias del Señor xxx, urgencias totalmente razonable (sic), dada la cantidad de dinero “pagada” hasta la fecha al Lic. xxx suma la cual rondaba en ese entonces por encima de los $70.000.00, xxx y xxx, dentro de la mecánica de engaño empleada hasta la fecha a fin de tranquilizarlo, le solicitan programar una importante reunión con el “GERENTE DEL POPULAR BANK COSTA RICA”, el Señor xxx, quien porta el pasaporte y cedula (sic) numero (sic) xxx, en fecha 16 de Noviembre, viajan los tres xxx, xxx y xxx a la Ciudad de Atlanta, razón por la cual debió esta vez el señor xxx sufragar los costos que representaban 3 tiquetes aéreos, hotel, alimentación y otros. (prueba 26 y 27 relacionada con 12 y 13)

 

21- En esta ocasión, el Lic. xxx y sus "cómplices" xxx y xxx convencen al señor xxx, de que debe salirse El de la Junta directiva de la sociedad Quintas de Belén SA, lo anterior por cuanto contra xxx existe un proceso penal, y resulta casi imposible para xxx aprobarle el crédito prometido, siendo que para darle un poco mas (sic) de confianza, le argumentan que en la junta directiva puede poner como apoderado a un pariente suyo, a modo de garantía de control dentro de la sociedad, siendo que concuerdan que se debe nombrar al señor SAMUEL JOE SMULEVICH, y a tal efecto, una vez que regresan a Costa Rica el 20 de noviembre, el Lic xxx retira de las oficinas del Lic. Heiner Lemaitre los libros legales de la sociedad en cuestión (Quintas de Belén SA), redacta un acta de asamblea general extraordinaria ficticia, según la cual, se prescindía de la convocatoria previa por estar el 100 % del capital social (hecho cierto dado que el señor xxx es el dueño de la totalidad de las acciones), en la ciudad de Miami el día 22 de noviembre del 2008, el señor xxx como presidente, y el señor Jorge Manuel Olaso Lemaitre como secretario renuncian a sus puestos, y en su lugar se designa al señor GILBERTO JUAREZ ABARCA de calidades ya expresadas y al señor SAMUEL JOE SMULEVICH como presidente y secretario respectivamente, "QUIENES ESTANDO PRESENTES ACEPTAN". (prueba 28) Lo cierto del caso es que el señor Juárez Abarca NUNCA HA SALIDO del país, y adjunto certificación de la dirección de Migración para probarlo. De igual forma, el señor Olaso Lemaitre tampoco ha salido nunca del país (prueba 29 y 30)

 

(…)

 

47- De recordar que sobre este avaluó (sic), (prueba 37) (mismo que cito en el hecho 20), es con el que el denunciado xxx en su supuesta calidad de “GERENTE DEL POPULAR BANK COSTA RICA”, como parte del engaño montado en contra de xxx a fin de despojarlo de sus bienes se compromete a financiar un crédito”. (Ver folios 0000017, 0000018, 0000019 y 0000033)

 

4.- Mediante escrito presentado el 26 de octubre del 2009, el señor Jorge Ruiz González, en su condición de apoderado especial judicial, presentó una ampliación de denuncia en los términos visibles del folio 0000592 al 0000596, de la cual no se denota alegato alguno en contra del señor xxx.

 

5.- A folios 0001636 y 0001646 se visualizan órdenes para localizar al señor xxx, a efectos de comunicarle la querella e indagarlo, sin embargo, examinado el legajo principal del expediente penal no consta la realización de indagatoria alguna dentro del proceso penal.

 

6.- Mediante escrito presentado el 3 de agosto del 2012, el señor Jorge Ruiz González, en su condición de apoderado especial, solicitó:

 

“Formalmente me presento a fin de SOLICITAR, ante su autoridad dejar sin ningún efecto legal ni material la denuncia y querella incoada en contra de la señora xxx

Por lo anterior de igual forma solicito a su autoridad instar el sobreseimiento de la señora xxx

 

Aclaro que esta solicitud es únicamente en favor de la imputada xxx.

 

DENUNCIA Y QUERELLA QUE SE MANTIENE FIRME E INCÓLUME CONTRA EL RESTO DE LOS IMPUTADOS”. (Ver folios 0001683 y 0001684)

 

7.- Mediante escrito del 26 de enero del 2015, la fiscal auxiliar de la Unidad Especializada en Fraudes del Ministerio Público, señora Pilar Espinach Rueda, solicitó la desestimación a favor del señor xxx, indicando lo siguiente:

“… Así mismo es necesario indicar que el denunciante acusa a xxx (sic), por cuanto este (sic) en co dominio con el co imputado xxx lo engañaron haciendo creer que era un reconocido conocedor de bancas, que le ayudarían con los créditos a peticionar, sin embargo, no consta prueba para poder atribuirle los elementos objetivos y subjetivos de tipo penal alguno, de ahí que no ha existido investigado (sic) en relación con dicha persona, por considerar que se menciona su nombre pero no una participación delictiva objetiva, más que reunión para hablar de negocios, que se dio en Atlanta, viaje que costeó el ofendido según sus mismas manifestaciones, efectivamente consta incluso que éste para la fecha de los hechos que se le acusa era el Gerente de Pensiones del Banco Popular de Costa Rica (ver folio 022 del Legajo de Prueba, pero acción delictiva por conocer, no se desprende prueba alguna

(…)

 

EN CONSECUENCIA:

 

Con base en los argumentos expuestos y con fundamento en los artículos 299 y 311 inciso e) del Código Procesal Penal, solicito respetuosamente se ordene a favor de los imputados xxx, xxx, xxx, por falta de elementos de juicio aptos para sustentar una requisitoria diversa, y por no se (sic) posible proceder ante falta de certeza de como (sic) se dieron los hechos y la participación de los acusados en los hechos denunciados una DESESTIMACIÓN a favor de los imputados xxx, xxx”. (Ver solicitud de sobreseimiento definitivo y desestimación visible del folio 0001691 y 0001718)

 

8.- Mediante orden de comunicación del 22 de enero del 2015, emitida por la Unidad Especializada en Fraudes del Ministerio Público, se puso en conocimiento de las víctimas la solicitud de sobreseimiento, para que manifestaran si deseaban constituirse como querellantes o ampliar la querella^[4]. (Ver folio 0001719)

 

9.- En constancia de “reposición de requerimiento conclusivo, comunicación y prevención al apoderado especial judicial de los ofendidos” de las 13:12 horas del 19 de mayo del 2015, emitida por la Unidad Especializada en Fraudes del Ministerio Público, se menciona que:

 

“El suscrito hace constar que según información que recibí directamente por parte de la Técnica Judicial Rocio (sic) Calvo Monge, y según la información que consta en el Sistema de Gestión, en el presente asunto de dictó en fecha 26 de enero de 2015 por parte de la Licda. Pilar Espinach Rueda un Sobreseimiento Definitivo, mismo que consta en el sistema agregado, y fue notificado en fecha 27 de enero de 2015 a los señores ofendidos xxx y xxx, por medio del abogado y representante legal de ambos, Lic. Jorge Ruiz González, al fax xxx, quien no amplió la querella y ampliación de querella presentada en tiempo y no presentó Acción Civil Resarcitoria, sino más bien presentó un escrito en el que solicitó "Enmienda Jerárquica" para que un Fiscal Superior de está (sic) fiscalía revisara el requerimiento conclusivo realizado por la Fiscal Espinach Rueda. De igual forma dicho requerimiento fue comunicado en esa misma fecha al ofendido xxx (sic) al fax xxx, quien no formuló gestión alguna respecto a dicho requerimiento salvo presentarse personalmente a la Fiscalía de Fraudes y solicitarle copia del requerimiento a la Técnica Judicial Rocio (sic) Calvo Monge…”. (Ver folios 0001720 y 0001721)

 

10.- A folio 0001741 consta certificación de antecedentes penales del señor xxx del 30 de junio del 2015, donde no registra antecedentes penales.

 

11.- Mediante resolución de las 08:18 horas del 02 de julio del 2015, emitida por la Unidad Especializada en Fraudes del Ministerio Público, se resolvió lo siguiente:

 

“Visto el escrito de "Recurso de Apelación" presentado por el Lic. Jorge Ruiz González en contra del Sobreseimiento Definitivo peticionado por el Ministerio Público en ésta causa, se rechaza el mismo en virtud de que el Código Procesal Penal no prevee (sic) dicho mecanismo para recurrir los requerimientos del Ministerio Público, sino más bien ante tal requisitoria las partes tienen el derecho de interponer conforme lo regula dicho cuerpo normativo, escrito de Querella, lo cual si ocurrió en éste caso. De igual forma el Lic. Ruiz González solicitó en dicho escrito una reunión con el fiscal superior en grado a los efectos de exponer su inconformidad con el requerimiento fiscal, misma, que tiene conocimiento el suscrito que se realizó y no se ha ordenado realizar un requerimiento distinto, razón por la que el Ministerio Público sostiene la petitoria mencionada. En razón de que la investigación ya concluyó, que existe un requerimiento fiscal, que existe una querella debidamente comunicada, se ordena remitir en ésta (sic) acto el expediente a los efectos de que el Juzgado Penal de éste circuito continúe con el procedimiento conforme corresponde”. (Ver folio 0001744)

 

12.- El día 02 de febrero del 2016, se celebró audiencia preliminar en el Juzgado Penal del I Circuito Judicial de San José, mediante la cual el “representante de la querella Lic. Jorge Ruiz González, quién indica que uno de sus poderdantes ha fallecido, pero que no puede acreditar esta situación ya que no ha podido documentar esta situación, se compromete a aportar el documento idóneo para verificar esta situación o bien su nombramiento a partir del proceso sucesorio”^[5]. Asimismo, a solicitud de las partes se reprogramó la audiencia, en razón de que no comparecieron todos los imputados ni los abogados. (Ver folios 0001784 y 0001785)

 

13.- El día 22 de mayo del 2017 a las 10:45 horas, se celebró audiencia preliminar en el Juzgado Penal del I Circuito Judicial de San José, mediante la cual se resolvió:

 

“Al ser las 11:35 del 22-05-2017, se declara desistida la querella del señor xxx porque no se encuentra presente el abogado director, el primer punto porque a pesar de que el abogado Jorge Ruiz habló con la auxiliar para que la misma le indicara, si la jueza necesitaba la presencia o no del mismo, vemos que los jueces ni auxiliares deben informarle a las partes antes de la audiencia si es obligatoria la presencia o no de dicho profesional, cada una de las partes saben lo que deben hacer y los jueces no se deben comunicar con las partes antes de las audiencia (sic) para esos aspectos, máxime que se trata de un querellante, por lo que se declara desistida la querella de acuerdo al artículo 79 inciso b del CPP. Como segundo punto, vemos que en el expediente ya se tenía conocimiento que el señor xxx había fallecido y al tomo V folio 2258 el curador de la sucesión se enteró de la presente causa, y nunca informó algún tipo de interés por la causa, tampoco solicitaron plazo alguno para emitir algún tipo de poder al lic. Jorge Ruiz González a fin de que el mismo continuara con la representación de la querella, tampoco dicho licenciado se presentó en la audiencia para informar algún tipo de situación justificada con respecto al trámite de la sucesión y en consecuencia del poder otorgado. Por todo lo anterior se declara desistida la querella. Se les informa a las partes que no se va a resolver las solicitudes de sobreseimiento y desestimación del Ministerio Público con respecto a la causa 09-1018-612-pe, hasta tanto la presente resolución quede en firme”. (Ver folios 0001856 y 0001857)

 

14.- Mediante escrito del 26 de mayo del 2017, el señor Warner Céspedes Arias, en su condición de curador procesal de la sucesión del señor xxx, interpuso Recurso de Revocatoria y Apelación en subsidio, en los términos visibles del folio 0001859 al folio 0001862, en contra de la resolución de las 10:45 horas^[6] del 22 de mayo del 2017, dictada por el Juzgado Penal del I Circuito Judicial de San José.

 

15.- Mediante escrito del 27 de setiembre del 2016, el señor Warner Céspedes Arias, en su condición de curador procesal de la sucesión del señor xxx se apersonó al proceso “para efectuar las diligencias pertinentes, en la revisión de las causas penales que se tramita bajo el expediente de este juzgado, expediente numero (sic) xxx (Ver folio 0001884)

 

16.- A folio 0002001 consta certificación de antecedentes penales del señor xxx del 19 de mayo del 2017, donde no registra antecedentes penales.

 

17.- Mediante resolución de las 09:30 horas del 26 de junio del 2017, emitida por el Juzgado Penal del Primer Circuito Judicial de San José, se rechazó el Recurso de Revocatoria interpuesto por el señor Warner Céspedes Arias, en contra de la resolución de las 11:35 horas del 22 de mayo del 2017. (Ver folio 0002014)

 

18.- De conformidad con el voto número 351-2017 de las 14:00 horas del 08 de agosto del 2017, emitido por el Tribunal Penal del I Circuito Judicial de San José “se acoge el recurso de apelación interpuesto y se declara ineficaz la resolución en cuanto rechazó la querella en relación con el señor xxx”. (Ver del folio 0002030 al 0002033)

 

19.- Según escrito presentado el 11 de enero del 2018, por el señor Warner Céspedes Arias, se solicitó suspender indefinidamente el proceso, por cuanto “…ante la incertidumbre de cuál Juzgado debe llevar el Proceso Sucesorio y la más grave, es si el proceso sucesorio no debe llevarse en Costa Rica, es que considera esta representación, que hasta tanto no se resuelva el Conflicto que se estará resolviendo en la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, se deben de suspender todos los Actos donde conste la Representación del suscrito Albacea”. (Ver del folio 0002118 al folio 0002120)

 

20.- A folio 0002211, consta certificación de antecedentes penales del señor xxx del 10 de agosto del 2018, donde no registra antecedentes penales.

 

21.- El 10 de agosto del 2018, el señor Warner Céspedes Arias, presentó escrito ante el Juzgado Penal del I Circuito Judicial de San José, mediante el cual solicitó:

 

“…Que siendo que el suscrito es Albacea Provisional y no Especifico (sic), no le pueden asistir al suscrito las obligaciones o poder de representación tanto del Causante como de sus Presuntas Herederas, en el presente proceso Penal, de ahí que solicito a este Despacho tenga por separado al suscrito Albacea Provisional de la presente causa, y tenga como representante del causante xxx, al Albacea Especifico (sic) que para tales efectos como consta en autos según resolución que aporto del Juzgado Contravencional y de Menor Cuantía de Escazú, dicho despacho está procediendo a nombrar”. (Ver folio 0002213)

 

22.- El 14 de agosto del 2018 el señor Luis Francisco Solórzano Víquez, en su condición de defensor de xxx, presentó escrito mediante el cual solicitó rechazar la gestión presentada por el señor Céspedes Arias tendente a suspender nuevamente la audiencia preliminar y solicita no dilatar más el proceso. (Ver los folios 0002245 y 0002246) 

 

23.- Mediante resolución de las 13:31 horas del 16 de agosto del 2018, emitida por el Juzgado Penal del I Circuito Judicial de San José, se resolvió lo siguiente:

 

“De conformidad con los numerales 41 de la Constitución Política y 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 548, 549, 550, 551 y 552 concordantes y siguientes del Código Civil, 4, 6, 4, 16, 70, 75, 76, 77, 79, 175, 178, 300 y 301 del Código Procesal Penal, al no existir legitimación alguna para actuar de parte del Lic. Céspedes Arias en éste proceso se declara una Actividad Procesal Defectuosa de carácter absoluto de oficio y se declara desistida la querella presentada por xxx en contra de los imputados xxx, xxx, xxx, xxx y xxx. Una vez en firme la presente resolución se procederá a analizar los argumentos expuestos en las solicitudes pendientes de resolver”. (Ver del folio 0002248 al 0002254)

 

24.- Mediante sentencia de las 17:42 horas del 10 de setiembre del 2018, emitida por el Juzgado Penal del I Circuito Judicial de San José, se resolvió lo siguiente:

 

“Por las razones expuestas y artículos 1, 2, 4, 5, 6, 9, 200, 282 y 311 inciso e) del Código Procesal Penal, 39 y 41 de la Constitución Política y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se dicta SENTENCIA DE SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO a favor de xxx, xxx, xxx, y una desestimación a favor de xxx y xxx, por el delito de xxx  y otros, en perjuicio de xxx, xxx y xxx, ordenándose el archivo de la presente causa”. (Ver del folio 0002266 al 0002278)

 

B)    Antecedentes sobre el legajo de la querella:

 

1.- Mediante escrito presentado el 30 de octubre del 2009, el señor Jorge Ruiz González, en su condición de apoderado especial judicial de los señores xxx y xxx, interpuso una querella por el delito de falsedad ideológica y estafa. (Ver folios del folio 0000001 al 0000054).

 

2.- Al folio 0000006 en el apartado 1c) se encuentran las calidades de los querellados, siendo que en el punto D) se visualiza como querellado el señor xxx, portador de la cédula de identidad xxx.

 

3.- Dentro de la querella interpuesta, los hechos 20, 21 y 47 narran aspectos relacionados con el señor xxx. Los hechos mencionados señalan:

 

“20- Dado que el tiempo pasaba y no se concretaba nada en materia crediticia, a fin de calmar las urgencias del Señor xxx, urgencias totalmente razonable (sic), dada la cantidad de dinero “pagada” hasta la fecha al Lic. xxx suma la cual rondaba en ese entonces por encima de los $70.000.00, xxx y xxx, dentro de la mecánica de engaño empleada hasta la fecha a fin de tranquilizarlo, le solicitan programar una importante reunión con el “GERENTE DEL POPULAR BANK COSTA RICA”, el Señor xxx, quien porta el pasaporte y cedula (sic)   numero (sic) xxx, en fecha 16 de Noviembre, viajan los tres xxx, xxx y xxx a la Ciudad de Atlanta, razón por la cual debió esta vez el señor xxx sufragar los costos que representaban 3 tiquetes aéreos, hotel, alimentación y otros. (prueba 26 y 27 relacionada con 12 y 13)

 

21- En esta ocasión, el Lic. xxx y sus "cómplices" xxx y xxxz convencen al señor xxx, de que debe salirse El de la Junta directiva de la sociedad Quintas de Belén SA, lo anterior por cuanto contra xxx existe un proceso penal, y resulta casi imposible para xxx aprobarle el crédito prometido, siendo que para darle un poco mas (sic) de confianza, le argumentan que en la junta directiva puede poner como apoderado a un pariente suyo, a modo de garantía de control dentro de la sociedad, siendo que concuerdan que se debe nombrar al señor xxx, y a tal efecto, una vez que regresan a Costa Rica el 20 de noviembre, el Lic xxx retira de las oficinas del Lic. Heiner Lemaitre los libros legales de la sociedad en cuestión (Quintas de Belén SA), redacta un acta de asamblea general extraordinaria ficticia, según la cual, se prescindía de la convocatoria previa por estar el 100 % del capital social (hecho cierto dado que el señor xxx es el dueño de la totalidad de las acciones), en la ciudad de Miami el día 22 de noviembre del 2008, el señor xxx como presidente, y el señor Jorge Manuel Olaso Lemaitre como secretario renuncian a sus puestos, y en su lugar se designa al señor GILBERTO JUAREZ ABARCA de calidades ya expresadas y al señor SAMUEL JOE SMULEVICH como presidente y secretario respectivamente, "QUIENES ESTANDO PRESENTES ACEPTAN". (prueba 28) Lo cierto del caso es que el señor Juárez Abarca NUNCA HA SALIDO del país, y adjunto certificación de la dirección de Migración para probarlo. De igual forma, el señor Olaso Lemaitre tampoco ha salido nunca del país (prueba 29 y 30)

 

(…)

 

47- De recordar que sobre este avaluó (sic), (prueba 37) (mismo que cito en el hecho 20), es con el que el denunciado xxx en su supuesta calidad de “GERENTE DEL POPULAR BANK COSTA RICA”, como parte del engaño montado en contra de xxx a fin de despojarlo de sus bienes se compromete a financiar un crédito”. (Ver folios 0000018, 0000019, 0000020 y 0000034)

 

4.- Por medio de la resolución de las 14:13 horas del 05 de noviembre del 2009, emitida por la Unidad Especializada en Fraudes del Ministerio Público, se tiene por constituida la querella interpuesta por los señores xxx y xxx. (Ver folio 0000060)

 

5.- Según consta en el acta de comunicación de las 14:13 horas del 05 de noviembre del 2009, emitida por la Unidad Especializada en Fraudes del Ministerio Público, se pone en conocimiento de los querellados, la querella interpuesta por los señores xxx y xxx. (Ver folio 0000061)

 

6.- A través del escrito presentado el 3 de febrero del 2015, el señor Jorge Ruiz González, en su condición de apoderado especial judicial de los señores xxx y xxx, planteó una ampliación de la querella. (Ver del folio 0000071 al folio 0000117)

 

7.- A folios 0000073 y 0000074 en el apartado 1c) de la ampliación de la querella, se encuentran las calidades de los querellados, siendo que no se visualiza como querellado el señor xxx

 

8.- Dentro de la ampliación de la querella interpuesta, los hechos 20, 21 y 47 narran aspectos relacionados con el señor xxx. Los hechos mencionados señalan:

 

“20- Dado que el tiempo pasaba y no se concretaba nada en materia crediticia, a fin de calmar las urgencias del Señor xxx, urgencias totalmente razonable (sic), dada la cantidad de dinero “pagada” hasta la fecha al Lic. xxx suma la cual rondaba en ese entonces por encima de los $70.000.00, xxx dentro de la mecánica de engaño empleada hasta la fecha a fin de tranquilizarlo, le solicita programar una importante reunión con el “GERENTE DEL POPULAR BANK COSTA RICA”, el Señor xxx, quien porta el pasaporte y cedula (sic) numero (sic) xxx en fecha 16 de Noviembre, viajan los tres xxx, xxx y xxx a la Ciudad de Atlanta, razón por la cual debió esta vez el señor xxx sufragar los costos que representaban 3 tiquetes aéreos, hotel, alimentación y otros. (prueba 26 y 27 relacionada con 12 y 13)

 

21- En esta ocasión, el Lic. xxx y sus "cómplices" xxxy xxx convencen al señor xxx de que debe salirse El de la Junta directiva de la sociedad Quintas de Belén SA, lo anterior por cuanto contra xxxexiste un proceso penal, y resulta casi imposible para xxx aprobarle el crédito prometido, siendo que para darle un poco mas (sic) de confianza, le argumentan que en la junta directiva puede poner como apoderado a un pariente suyo, a modo de garantía de control dentro de la sociedad, siendo que concuerdan que se debe nombrar al señor SAMUEL JOE SMULEVICH, y a tal efecto, una vez que regresan a Costa Rica el 20 de noviembre, el Lic xxx retira de las oficinas del Lic. Heiner Lemaitre los libros legales de la sociedad en cuestión (Quintas de Belén SA), redacta un acta de asamblea general extraordinaria ficticia, según la cual, se prescindía de la convocatoria previa por estar el 100 % del capital social (hecho cierto dado que el señor Gandelman es el dueño de la totalidad de las acciones), en la ciudad de Miami el día 22 de noviembre del 2008, el señor xxxcomo presidente, y el señor Jorge Manuel Olaso Lemaitre como secretario renuncian a sus puestos, y en su lugar se designa al señor GILBERTO JUAREZ ABARCA de calidades ya expresadas y al señor SAMUEL JOE SMULEVICH como presidente y secretario respectivamente, "QUIENES ESTANDO PRESENTES ACEPTAN". (prueba 28) Lo cierto del caso es que el señor Juárez Abarca NUNCA HA SALIDO del país, y adjunto certificación de la dirección de Migración para probarlo. De igual forma, el señor Olaso Lemaitre tampoco ha salido nunca del país (prueba 29 y 30)

 

(…)

 

47- De recordar que sobre este avaluó (sic), (prueba 37) (mismo que cito en el hecho 20), es con el que xxx en su supuesta calidad de “GERENTE DEL POPULAR BANK COSTA RICA”, como parte del engaño montado en contra de xxx a fin de despojarlo de sus bienes se compromete a financiar un crédito”. (Ver folios 0000086, 0000087, 0000088 y 0000100)

 

9.- A folio 0000118 se encuentra visible la cédula de citación del 28 de abril del 2015, emitida por la Unidad Especializada en Fraudes del Ministerio Público, mediante la cual se previno al señor xxx para que compareciera ante dicha Unidad a rendir declaración y datos previos.

 

10.- A folios 0000125, 0000126 y 0000127 se encuentra visible la declaración del señor xxx realizada a las 09:34 horas del 04 de mayo del 2015, mediante la cual brindó sus datos personales, rechazó los cargos y se abstuvo de declarar.

 

11.- Mediante escrito visible del folio 0000139 al folio 0000190, el señor Jorge Ruiz González, en su condición de apoderado especial judicial de los señores xxx y xxx, planteó una nueva ampliación de querella, sin embargo, no se visualiza claramente la fecha de presentación. Pese a ello, se desprende que se trata de una nueva ampliación en razón de las evidentes diferencias con la realizada el día 3 de febrero del 2015 (por ejemplo, en la descripción de la prueba testimonial visible a folios 0000114, 0000115, 0000187 y 0000188 y en el apartado de autorización visible a folios 0000116, 0000117 y 0000190).

 

12.- A folio 0000142, en el apartado 1c) de la nueva ampliación de la querella, se encuentran las calidades de los querellados, siendo que no se visualiza como querellado el señor xxx

13.- Dentro de la nueva ampliación de la querella interpuesta, los hechos 20, 21 y 47 narran aspectos relacionados con el señor xxx. Los hechos mencionados señalan:

 

“20- Dado que el tiempo pasaba y no se concretaba nada en materia crediticia, a fin de calmar las urgencias del Señor xxx, urgencias totalmente razonable (sic), dada la cantidad de dinero “pagada” hasta la fecha al Lic. xxx suma la cual rondaba en ese entonces por encima de los $70.000.00, xxx dentro de la mecánica de engaño empleada hasta la fecha a fin de tranquilizarlo, le solicita programar una importante reunión con el “GERENTE DEL POPULAR BANK COSTA RICA”, el Señor xxx, quien porta el pasaporte y cedula (sic) numero (sic) xxx, en fecha 16 de Noviembre, viajan los tres xxx, xxx y xxx a la Ciudad de Atlanta, razón por la cual debió esta vez el señor xxx sufragar los costos que representaban 3 tiquetes aéreos, hotel, alimentación y otros. (prueba 26 y 27 relacionada con 12 y 13)

 

21- En esta ocasión, el Lic. xxx y sus "cómplices" xxx y xxx convencen al señor xxx, de que debe salirse El de la Junta directiva de la sociedad Quintas de Belén SA, lo anterior por cuanto contra xxx existe un proceso penal, y resulta casi imposible para xxx aprobarle el crédito prometido, siendo que para darle un poco mas (sic) de confianza, le argumentan que en la junta directiva puede poner como apoderado a un pariente suyo, a modo de garantía de control dentro de la sociedad, siendo que concuerdan que se debe nombrar al señor SAMUEL JOE SMULEVICH, y a tal efecto, una vez que regresan a Costa Rica el 20 de noviembre, el Lic xxx retira de las oficinas del Lic. Heiner Lemaitre los libros legales de la sociedad en cuestión (Quintas de Belén SA), redacta un acta de asamblea general extraordinaria ficticia, según la cual, se prescindía de la convocatoria previa por estar el 100 % del capital social (hecho cierto dado que el señor xxx es el dueño de la totalidad de las acciones), en la ciudad de Miami el día 22 de noviembre del 2008, el señor xxx como presidente, y el señor Jorge Manuel Olaso Lemaitre como secretario renuncian a sus puestos, y en su lugar se designa al señor GILBERTO JUAREZ ABARCA de calidades ya expresadas y al señor SAMUEL JOE SMULEVICH como presidente y secretario respectivamente, "QUIENES ESTANDO PRESENTES ACEPTAN". (prueba 28) Lo cierto del caso es que el señor Juárez Abarca NUNCA HA SALIDO del país, y adjunto certificación de la dirección de Migración para probarlo. De igual forma, el señor Olaso Lemaitre tampoco ha salido nunca del país (prueba 29 y 30)

 

(…)

 

47- De recordar que sobre este avaluó (sic), (prueba 37) (mismo que cito en el hecho 20), es con el que xxx en su supuesta calidad de “GERENTE DEL POPULAR BANK COSTA RICA”, como parte del engaño montado en contra de xxx a fin de despojarlo de sus bienes se compromete a financiar un crédito”. (Ver folios 0000154, 0000155, 0000156 y 0000170)

 

II.  SObre la potestad de la administración pública de anular un acto declarativo de derechos en vía administrativa:

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración. Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta. En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009; C-025-2011 del 7 de febrero de 2011; C-013-2013 del 30 de enero de 2013; C-010-2015 del 3 de febrero de 2015, el C-033-2017 del 16 de febrero de 2017, y el C-158-2017 del 5 de julio de 2017, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

 

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.

            Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta. Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

 

Ahora bien, sobre esta excepción al principio de intangibilidad de los actos propios contenida en el artículo 173 mencionado, que permite a la Administración anular ese tipo de actos sin recurrir al proceso judicial de lesividad, la Sala Constitucional ha expuesto:

“…a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración, al emitir un acto y con posterioridad al emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido, sea por error o por cualquier otro motivo. Ello implica que la única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado, o bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la República (como una garantía más en favor del administrado) y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo o en parte, como se evidencia en el presente caso, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad la invalidez del acto.” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto No. 897-1998 de las 17:15 horas del 11 de febrero de 1998).

 

Además, de los artículos 296 de la LGAP y 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril de 2006) se extrae que otro de los requisitos formales para el ejercicio de esta potestad anulatoria es conformar un expediente documental, identificado, completo, foliado y ordenado cronológicamente, en el que consten todas las actuaciones de la Administración durante el procedimiento, que permita el estudio y análisis de lo acontecido por parte de los particulares interesados y de este órgano asesor.

 

En suma, después de que el órgano director culmina la tramitación del procedimiento, debe remitir el informe que corresponda al órgano decisor, para que éste, de previo a dictar el acto final, solicite a la Procuraduría o a la Contraloría el criterio favorable sobre la nulidad evidente y manifiesta. Una vez que el órgano decisor cuenta con ese dictamen obligatorio y vinculante, procede a emitir el acto final del procedimiento.

 

Por último, otro punto que no debe dejarse de lado es que para el ejercicio de la potestad anulatoria existe un plazo de caducidad de un año contado a partir de la adopción del acto que se pretende anular -salvo que sus efectos perduren-, pues así lo dispone el inciso 4) del artículo 173 comentado.

 

III.- SOBRE EL BANCO POPULAR Y DE DESARROLLO COMUNAL Y LO DISPUESTO EN SU LEY ORGÁNICA N° 4351 DEL 11 DE JULIO DE 1969 Y SUS REFORMAS:

 

La Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, N° 4351 establece en lo que interesa lo siguiente:

 

“Artículo 1º.- Créase el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, el que se regirá por la presente ley y su reglamento. El Banco es propiedad de los trabajadores por partes iguales y el derecho a la co-propiedad estará sujeta a que hayan tenido una cuenta de ahorro obligatorio durante un año continuo o en períodos alternos. Los ahorrantes obligatorios participarán de las utilidades y por medio de sus organizaciones sociales en la designación de sus directores.

 

Los derechos que establece el párrafo anterior se ejercerán exclusivamente en la forma que dispone esta ley y su Reglamento.” (El resaltado no es del original)

 

“Artículo 2- El Banco Popular y de Desarrollo Comunal es una institución de Derecho Público no estatal, con personería jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía administrativa y funcional. Su funcionamiento se regirá por las normas del Derecho Público.

 

El Banco tendrá como objetivo fundamental dar protección económica y bienestar a los trabajadores, mediante el fomento del ahorro y la satisfacción de sus necesidades de crédito. Con este propósito procurará el desarrollo económico y social de los trabajadores, para lo cual podrá conceder créditos para necesidades urgentes, así como para la participación del trabajador en empresas generadoras de trabajo que tengan viabilidad económica. Asimismo, podrá financiar programas de desarrollo comunal.” (Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 7031 del 14 de abril de 1986) (El resaltado no es del original)

           

La Ley de cita determina entonces, que el Banco Popular es propiedad de los trabajadores y se le designa como una institución de Derecho Público no estatal, siendo la letra misma de la Ley la que establece el ámbito del derecho que lo rige y también sus propietarios, por lo que no podemos considerarlo como un Banco del Estado.

           

La Procuraduría se ha pronunciado en reiteradas ocasiones respecto de la naturaleza jurídica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal:

“(…) El legislador calificó al Banco Popular como ente público no estatal, naturaleza a la cual nos referimos, entre otros, en el dictamen C-139-2001 de 21 de mayo de 2001:

 

     “A esta naturaleza se ha referido la Procuraduría en anteriores dictámenes (así, por ejemplo, C-253-87 de 17 de diciembre de 1987, C-040-94 de 14 de marzo de 1994, C-107-99 de 28 de mayo de 1999 y la OJ-113-99 de 29 de setiembre de 1999). Una creación por ley, fines específicos de evidente interés público, un patrimonio calificado de público y producto fundamentalmente de contribuciones de naturaleza tributaria, sometido a controles presupuestarios por parte de la Contraloría, no dejan margen de dudas respecto de la naturaleza pública del ente.

 

     Por el contrario, tal como se deduce de la opinión legal adjunta, es discutible y cuestionable que el legislador haya calificado al ente como de "no estatal". Calificación que debía entenderse como dirigida a evitar que al Banco le resultaran aplicables determinadas disposiciones aplicables al Estado y, por ende, a los entes descentralizados. Tal era el caso de la Ley de la Administración Financiera, posteriormente la Ley del Equilibrio Financiero, Ley de la Autoridad Presupuestaria y otras disposiciones tendientes a regular el uso de los fondos públicos. La no aplicación de esas leyes motiva una calificación legal que no necesariamente se ajusta al concepto doctrinal de ente no estatal. En efecto, los fines del Banco son propios del Estado, por lo que asume frente a él y a la colectividad la obligación de cumplirlos; los empleados del Banco son servidores públicos, el financiamiento del Banco deriva fundamentalmente del establecimiento de contribuciones parafiscales afectas al cumplimiento de los fines públicos, los fondos son públicos y por ello están sujetos al control de la Contraloría General de la República.

 

     El ente público "no estatal" está organizado normalmente como corporación. Ello es frecuente cuando se trata de entes representativos de determinados intereses, como las corporaciones agrícolas, o bien entes representativos de profesiones liberales como son los colegios profesionales. En el caso del Banco Popular que, en principio, debió ser organizado como un ente institucional (puesto que esto es lo adecuado tratándose de los entes estatales), el legislador consideró conveniente adoptar elementos propios de una corporación, ello con el objeto de dar participación a los trabajadores en la conducción del ente…”  La definición legal del Banco Popular no ha sido formalmente modificada. Por consiguiente, el Banco es un ente no estatal. Por ello no puede ser considerado un banco del Estado para los efectos del artículo 1 de la Ley 1644. (…) a pesar de que el Banco capta el ahorro obligatorio de los trabajadores y se dirige fundamentalmente a ese sector social, se excepciona al Banco de la aplicación del artículo 4 de la Ley del Sistema Bancario Nacional, que otorga la garantía del Estado a las operaciones de los bancos estatales. (…)” Dictamen C-086-2005 del 25 de febrero de 2005.

 

“(…) Esa organización determinó que la Sala Constitucional en el voto Nº. 1267-96, de las 12:06 horas del 15 de marzo de 1996 señalara:

 

"...En otras palabras, creó una entidad corporativa con base asociativa regida por el derecho público, como ha quedado dicho, características todas que obligan a la estricta observancia del principio democrático, cuando se trata de integrar los órganos superiores de la corporación. Por otra parte, el legislador quiso reforzar esta función y objetivo del Banco, precisamente cuando, mediante reforma, introdujo el actual artículo 14 a la Ley Orgánica del Banco, creando la Asamblea de Trabajadores...".

 

La Asamblea de Trabajadores orienta la política del Banco, que debe ser definida por la Junta Directiva Nacional y ejecutada por la Administración. En la Asamblea están representados los trabajadores que, para el efecto se consideran como los copropietarios del Banco (…)” Dictamen C- 139-2001 del 21 de mayo de 2001.

 

 “(…) Esta Procuraduría ya ha externado criterio en cuanto a que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal (Nº 4351 de 11 de julio de 1969 y sus reformas), dicha entidad tiene el carácter de ente público no estatal y, en consecuencia, a pesar de estar regido su funcionamiento por el Derecho Público, no pertenece al encuadramiento estatal.

 

Esta caracterización se deriva, en forma especial, del hecho de que el Banco sea propiedad de los trabajadores (art. 1º) y que tenga como objetivo fundamental "dar protección económica y bienestar a los trabajadores, mediante el fomento del ahorro y la satisfacción de sus necesidades de crédito" para procurar su desarrollo económico y social (art. 2º). De manera congruente y alejándose con ello del esquema organizativo propio de los Bancos estatales, su máxima instancia directiva lo constituye una Asamblea de Trabajadores, integrada como órgano representativo de los mismos y sus organizaciones sociales (art. 14 y 14 bis), y a la cual también compete designar a la mayoría de los miembros de su Junta Directiva Nacional (art. 15).” Dictamen C-40-1994, del 14 de marzo de 1994.- (En el mismo sentido puede consultarse el C-274-2017 del 21 de noviembre de 2017)

 

            Concretamente, en orden al tema que nos interesa la Ley 4351 dispone en su articulado los siguiente:

 

Artículo 24.- Son atribuciones de la Junta Directiva Nacional:

 

a) Formular la política del Banco de acuerdo con la ley y su reglamento;

 

b) Aprobar los reglamentos de organización y funcionamiento del Banco;

 

c) Integrar las Comisiones Especiales de estudio que considere convenientes;

 

d) Conocer y aprobar el presupuesto anual de la institución y someterlo a la aprobación de la Contraloría General de la República;

 

e) Calificar las solicitudes presentadas y conceder créditos a las personas físicas o jurídicas que determina la ley;

 

f) Aceptar transacciones judiciales y extrajudiciales;

 

g) Fijar las normas a las Juntas de Crédito locales en materia técnica;

 

h) Otorgar al Gerente General y a los Subgerentes los poderes necesarios para el cumplimiento de sus funciones; e

 

i) Todas las demás que le correspondan por naturaleza o que le sean asignadas por la ley o por Reglamento.

 

Artículo 25.- La Junta Directiva Nacional tiene plena facultad para reglamentar todo lo concerniente a su organización, funcionamiento, política de inversiones y demás extremos necesarios para el cumplimiento de los fines que le señala esta ley.

 

Artículo 26.- La administración del Banco estará a cargo de un gerente general y de hasta dos subgerentes, quienes deberán reunir los siguientes requisitos:

 

a) Ser costarricenses.

 

b) Tener título profesional universitario reconocido que los capacite para el cargo y estar debidamente incorporados al respectivo colegio profesional.

 

c) Gozar plenamente de sus derechos civiles y políticos

 

ch) Ser de reconocida honorabilidad, capacidad y experiencia.

 

d) Carecer de antecedentes penales y no tener, a la fecha de su nombramiento, causa penal pendiente ante los respectivos tribunales.

 

e) No estar ligados por parentesco, por consanguinidad o afinidad, hasta el tercer grado, inclusive, con ninguno de los miembros de la Asamblea de los Trabajadores, de la Junta Directiva Nacional: ni con el auditor general, con el subauditor general o con el gerente o subgerente, en su caso.

 

f) No haber desempeñado, durante los dos años anteriores a su nombramiento, cargo alguno en la Junta Directiva o en la Auditoría General.

No podrán ser designados como gerente o subgerentes, quienes pertenezcan a una sociedad mercantil en nombre colectivo o de responsabilidad limitada, o quienes formen parte del directorio de una misma sociedad por acciones. (Así reformado por el artículo 1° de la ley N°7031 del 14 de abril de 1986)

 

Artículo 27.- La Junta Directiva Nacional, por mayoría no inferior a cinco votos, designará al gerente y a los subgerentes por un período de cinco años, los que podrán ser reelegidos.

 

El gerente general tendrá a su cargo la ejecución de los acuerdos tomados por la Junta Directiva Nacional y las labores administrativas inherentes a su cargo. Además, tendrá la representación judicial y extrajudicial del Banco.

 

La indicada mayoría de cinco votos deberá incluir, por lo menos, a dos representantes de los trabajadores. (Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 7031 del 14 de abril de 1986)

 

Artículo 27 bis.- El gerente general o los subgerentes podrán ser removidos por justa causa en los siguientes casos:

 

a) Cuando incurran en responsabilidad por actos u operaciones fraudulentas o ilegales contra el Banco, sus leyes y reglamentos, siempre que la correspondiente acción sea establecida por la autoridad judicial competente y al respecto se dicte sentencia firme. En el caso de que se dicte auto de procesamiento de elevación a juicio, el funcionario será suspendido de sus funciones hasta tanto no se dicte sentencia absolutoria en favor.

 

b) Cuando les sobreviniere incapacidad temporal superior a seis meses consecutivos, o permanente que les impida atender sus funciones en forma adecuada.

 

c) Cuando fueren manifiestamente incompetentes para el ejercicio de sus funciones o sobreviniere pérdida de confianza, en virtud de hechos graves comprobados administrativamente, imputables a sus personas, relacionados con el manejo de los recursos del Banco.

 

ch) Por cualquier otra de las causales previstas por el Código de Trabajo.

 

La resolución para remover al gerente general se adoptará por mayoría no inferior a cinco votos de la totalidad de los miembros de la Junta Directiva Nacional. (Así adicionado por el artículo 1° de la ley N° 7031 del 14 de abril de 1986)

 

Artículo 46.- El Banco estará sometido a la supervisión de la Auditoría General de Bancos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Banco Central y el Capítulo III del Título I de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Asimismo, el Banco estará sometido a la fiscalización de la Contraloría General de la República. (Así adicionado por el artículo 1° de la ley N° 5776 del 18 de agosto de 1975)

 

De acuerdo con el anterior marco normativo, y en lo de interés para este asunto la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal dispone en su ordinal 27 que la Junta Directiva Nacional, por mayoría no inferior a cinco votos, designará al gerente y a los subgerentes por un período de cinco años, los que podrán ser reelegidos. Es decir, estamos ante un nombramiento a plazo fijo –nombramiento de período-, a cargo del máximo órgano directivo, siempre y cuando se cumpla con los dispuesto en el artículo 26 transcrito.

 

Nótese que al determinar el artículo 27 que el gerente y los subgerentes tienen una fecha de nombramiento y señalar la duración del período para desempeñar esos cargos (se establece el lapso de 5 años), es fácilmente constatable que estamos ante una designación por un período fijo y determinado y no ante un nombramiento en propiedad, en los términos en que ha sido expuesto por esa Administración.

 

En otro orden de ideas, y continuando con el análisis de la Ley 4351, se evidencia de su contenido que no establece un procedimiento formal y reglado para designación por parte de la Junta Directiva Nacional de los cargos de gerente y subgerentes del BPDC.

 

IV.- SOBRE EL Acuerdo SUGEF 16-16 "Reglamento sobre Gobierno Corporativo":

 

De una revisión del presente Reglamento, interesa resaltar que se trata de una norma general o de principios, cuyo objetivo es establecer, precisamente, los principios sobre Gobierno Corporativo que deben considerar las entidades incluidas en el artículo 2 –alcance-.

 

Es importante resaltar que sobre este acuerdo y el 22-18 el señor Alexander Arriola Cruz, Director de la Dirección General de Supervisión de Bancos Públicos y Mutuales^[7], en su declaración ante el órgano director, en calidad de testigo funcionario, analiza su naturaleza y da una amplia explicación sobre este tipo de normativa, a las que definió como normas de principios, concretamente indicó: “Vamos a ver, el Reglamento de Gobierno Corporativo es un Reglamento que está basado, principalmente o mayoritariamente, en principios, esos principios lo que significa son las mejores prácticas que se ha determinado, prácticamente a nivel mundial, en torno a cómo gestionar las entidades financieras. Por ello, es que de que bajo muy pocas excepciones, la norma no es prescriptiva, sino que es una norma de principios. Es decir, esos son los principios que las entidades financieras deberían adoptar o implementar para efectos de gestionar con base en las mejores prácticas bancarias conocidas a nivel mundial…”. (Al respecto se puede escuchar el audio de la audiencia y ver los folios 3074 al 3129 donde consta la transcripción de la declaración del testigo de cargo Alexander Arriola Cruz, tomada en la audiencia oral y privada celebrada el 3 de abril del 2019)

 

Debe tomarse en cuenta que, conforme lo regula el numeral 1, las disposiciones de gobierno corporativo comprendidas en este reglamento son estándares cualitativos que reflejan fielmente las sanas prácticas internacionales, cuya aplicación depende de lo atributos particulares de cada entidad y deben ser aplicados respetando, en todo momento, el ordenamiento jurídico que rige para el Sistema Financiero Nacional.

 

Por su parte, el ordinal 4 dispone la aplicación proporcional y diferencia de los principios, por lo tanto cada entidad diseña, implementa y evalúa su marco de Gobierno Corporativo de conformidad con sus atributos particulares, para ello indica la norma debe considerar las leyes que le resultan aplicables, el tamaño, la estructura de propiedad y la naturaleza jurídica de la entidad, así como el alcance y la complejidad de sus operaciones, la estrategia corporativa, el perfil de riesgo y el potencial impacto de sus operaciones sobre terceros. Consecuentemente, es la entidad la responsable de demostrar la efectividad de su marco de gobierno corporativo.

 

Una gran parte del Reglamento está muy orientado en la labor de los órganos de dirección, como responsable de la estrategia, de la gestión de riesgos, de la solidez financiera o solvencia, de la organización interna y estructura de Gobierno Corporativo de la entidad regulada. Tal y como se extrae de su contenido, desarrolla las responsabilidades generales del órgano de dirección, la cultura y valores corporativos, el tema de riesgo, la supervisión de la alta gerencia, su composición y el perfil de sus miembros, así como su proceso de selección.

 

Aunado a lo anterior, plantea una sección referente a la estructura y prácticas del órgano de dirección, el rol del presidente, los conflictos de intereses, y establece comités técnicos (entre ellos el comité de auditoría, de riesgos, nominaciones y remuneraciones).

 

También, a nivel de la alta gerencia establece la responsabilidad general, la idoneidad y proceso de selección y sus responsabilidades. Sobre este tema, concretamente dispone:

 

“Artículo 29. Responsabilidad general

Bajo la supervisión del Órgano de Dirección, la Alta Gerencia debe gestionar las actividades de la entidad de forma coherente con la estrategia empresarial, el Apetito de Riesgo y las políticas aprobadas por dicho Órgano. Asimismo, debe supervisar las áreas operativas de la entidad para garantizar el cumplimiento de sus objetivos.”

 

“Artículo 30. Idoneidad y proceso de selección^[8]

Los miembros de la Alta Gerencia deben contar con la experiencia, las competencias y la integridad necesaria para gestionar y supervisar los negocios y las actividades bajo su responsabilidad.

Los miembros de la Alta Gerencia deben ser seleccionados por medio de un proceso transparente, formal de promoción o contratación, aprobado por el Órgano de Dirección, que tenga en cuenta las condiciones y competencias requeridas para el puesto en cuestión. Debe contar con acceso a formación continua para mantener y mejorar sus competencias relacionadas con sus áreas de responsabilidad.”

 

“Artículo 31. Responsabilidades de la Alta Gerencia

Entre otras funciones, corresponde a la Alta Gerencia:

31.1 Implementar el plan de negocios o actividades, revisarlo periódicamente y asegurar que la organización y los recursos son los adecuados para su implementación.

31.2 Rendir cuentas sobre la gestión de la entidad a las Partes Interesadas.

31.3 Promover y velar por la supervisión adecuada del recurso humano.

31.4 Delegar tareas al personal y establecer una estructura de gestión que promueva una cultura de control adecuada, la rendición de cuentas y la transparencia en toda la entidad.

31.5 Implementar la gestión integral de los riesgos a que está expuesta la entidad y asegurar el cumplimiento de leyes, reglamentos, políticas internas y demás normativa, así como la atención de los requerimientos de los Órganos de Control y del supervisor.

31.6 Proporcionar, al Órgano de Dirección, la información necesaria para llevar a cabo sus funciones y cumplir sus responsabilidades. Entre esta información se encuentra:

(i) Desviaciones de objetivos, estrategias y planes de negocio o actividades.

(ii) Desviaciones en la estrategia de gestión de riesgos y en el Apetito de Riesgo declarado.

(iii) Los niveles de capital, liquidez y solidez financiera de la entidad y de los Vehículos de Administración de Recursos de Terceros.

(iv) Inobservancia del cumplimiento de la regulación, de los planes de acción presentados a la Superintendencia y a los Órganos de Control, de las políticas y de otras disposiciones aplicables a los Vehículos de Administración de Recursos de Terceros administrados y a la entidad.

(v) Fallas del sistema de control interno.

(vi) Preocupaciones sobre temas legales o reglamentarios.

(vii) Cualquier otra que a juicio de la Alta Gerencia o del Órgano de Dirección sea necesaria para la toma de decisiones por parte de este último.

31.7 Implementar las políticas aprobadas por el Órgano de Dirección para evitar o administrar posibles conflictos de intereses y establecer los procesos de control que aseguren su cumplimiento.

31.8 Implementar y mantener un sistema de información gerencial que cumpla con las características de oportunidad, precisión, consistencia, integridad y relevancia.

31.9 Implementar las recomendaciones realizadas por el supervisor, auditores internos y auditores externos.”

 

A partir del capítulo V, se plantea el tema de la gestión de riesgo, cumplimiento y control. Por su parte, sus capítulos VI, VII y VIII se relacionan con la retribuciones, transparencia y rendición de cuentas; gobierno corporativo de grupos y conglomerados financieros y propietarios de emisores accionarios que cotizan en bolsa.

 

En sus disposiciones finales – capítulo IX- se aborda el tema del Gobierno Corporativo de sucursales de empresas extranjeras, lineamientos y acuerdos del Superintendente, derogatoria, vigencia y el transitorio I.

 

Finalmente, se extrae del contenido del artículo 42 que “las entidades deben elaborar y publicar su código de Gobierno Corporativo, el cual debe describir la estructura y el marco de Gobierno Corporativo que ha establecido para la gestión del negocio o actividad, las principales políticas según su Apetito y Perfil de Riesgo, el perfil de los miembros del Órgano de Dirección y los mecanismos y medios de control dispuestos por la entidad para acreditar el cumplimiento de su sistema de control interno, entre otros aspectos.”

 

V.- SOBRE EL Código de Buen Gobierno Corporativo del Conglomerado Financiero Banco Popular y de Desarrollo Comunal y sus subsidiarias:

 

En atención a su fundamento, se extrae que el Código de Buen Gobierno Corporativo del Conglomerado Financiero Banco Popular y de Desarrollo Comunal y sus subsidiarias, se emitió con fundamento en lo dispuesto por el Reglamento de Gobierno Corporativo, analizado en el anterior apartado.

Tiene como fin, sin perjuicio de lo que disponga la ley, la normativa externa aplicable al Conglomerado, la normativa corporativa y la normativa especial emitida por la Junta Directiva Nacional, definir la forma en que el Conglomerado está organizado, dirigido, controlado y se obliga a realizar sus actividades dentro de las mejores prácticas de Gobierno Corporativo, bajo estrictos estándares de calidad en la gestión, definición y ejecución de los principios orientadores de la Arquitectura Empresarial y en el servicio a las personas con quienes se relaciona, así como de la Ética y de la transparencia.

 

De igual manera, se establecen las responsabilidades bajo un sistema de gestión de gobernabilidad, con el propósito de dar protección económica y bienestar a los integrantes de su grupo de interés, particularmente, a los trabajadores y trabajadoras de todo el país, preservando los derechos de estos(as) últimos(as) como dueños(as).

 

En términos generales, regula los objetivos del Banco Popular y sus sociedades, establece su estructura del Gobierno Corporativo, sus órganos de dirección, las políticas de gobierno y conflictos de interés. Dentro de las políticas destacan las de selección, retribución, calificación y capacitación del conglomerado, la relación con el grupo de interés y proveedores, las relaciones a lo interno del conglomerado, el trato con los/las copropietarios (as) del Banco, sobre la revelación, acceso a la información y la rotación.

 

Es importante resaltar que en el ordinal 28 se disponen las responsabilidades de los y las miembros de las Juntas Directivas, artículo que cita el órgano director como eventualmente quebrantado, en el auto de inicio y traslado de la investigación. Concretamente indica:

 

“Artículo 28. — Responsabilidades de los/las miembros de las Juntas Directivas. La Junta Directiva de cada entidad del Conglomerado debe ejercer sus funciones con absoluta independencia y bajo su exclusiva responsabilidad, dentro del marco normativo que le sea aplicable en razón de su naturaleza y las mejores prácticas. Las personas que integren las Juntas Directivas tienen la más completa libertad para proceder, en el ejercicio de sus funciones, conforme el dictado de su conciencia, las mejores prácticas y el criterio profesional, en razón de lo cual serán personalmente responsables de las acciones y omisiones vinculadas con su gestión en la dirección general del respectivo ente del Conglomerado.

 

Sobre ellas pesará cualquier responsabilidad que conforme a las leyes pueda atribuírseles por dolo o culpa grave. Quienes no hubieren hecho constar su voto disidente, responderán personalmente con sus bienes de las pérdidas que se puedan generar, por la autorización de operaciones prohibidas por la ley o que hayan sido autorizadas mediante dolo o culpa grave.

 

La aceptación de algún margen de riesgo comercial no debe ser un hecho generador de su responsabilidad personal, en tanto haya tenido adecuada proporción con la naturaleza de la operación emprendida y no se haya actuado con dolo o culpa grave; todo de conformidad con las reglas de la sana negociación de la actividad ordinaria que corresponda.

 

Las personas que integren la respectiva Junta Directiva deben concretar, en sus funciones, al ejercicio de las atribuciones que por ley o por Pacto Constitutivo les han sido conferidas, sin abarcar funciones privativas de la administración, ni influir en las personas encargadas de dictaminar sobre aspectos sustantivos de la actividad ordinaria. Tampoco deben gestionar a su favor o a favor de un tercero.

Las causas de remoción del cargo de Directivo son las que estipula el artículo 22 de la Ley Orgánica del Banco Popular y cualquier otra ley en el caso de la Junta Directiva Nacional y según la normativa aplicable en cada una de las Sociedades, así como la falta en cuanto a la implementación del ambiente de control en Gobierno Corporativo.

 

Quienes integren los diferentes Comités o comisiones responderán por sus acciones u omisiones, en el tanto hayan actuado con culpa grave o dolo en la toma de alguna decisión que cause perjuicio económico a cualquiera de las entidades del Conglomerado o a su grupo de interés.

 

Las personas indicadas en el artículo 2° anterior responderán con ocasión de sus conductas tanto por responsabilidad civil como por responsabilidad disciplinaria y penal.

 

Es competencia de quienes integran las Juntas Directivas y de quienes desempeñan los puestos de Gerencias, Subgerencias Generales, Auditoría Interna, Jefaturas y demás personal, velar por el cumplimiento del presente Código en sus respectivos ámbitos.

 

El incumplimiento de este Código puede dar lugar a sanciones laborales, sin perjuicio de las administrativas o penales que en su caso puedan también resultar de ello.”

 

Ahora bien, en los numerales 30 y 31 de este Código se encuentran fijadas las funciones del Gerente General del Banco Popular y las de la Gerencia General de las Sociedades, respectivamente. Valga acotar que las funciones allí dispuestas son prácticamente idénticas.

 

Finalmente, el Código regula los comités de apoyo creados por normativa externa, las comisiones creadas por el Conglomerado, su reglamento, el tema de la Auditoría Interna, las otras áreas de aplicación y las sanciones.

 

VI.- SOBRE EL Acuerdo SUGEF 22-18 "Reglamento sobre idoneidad de los miembros del Órgano de Dirección y de la Alta Gerencia en las entidades financieras":

 

De una revisión del presente Reglamento, es importante acotar que se trata de una norma general o de principios, cuyo objetivo es establecer, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, los criterios de idoneidad que deben ser aplicados a los miembros del Órgano de Dirección y de la Alta Gerencia de las entidades financieras y de las empresas controladoras de los grupos y conglomerados financieros incluidas en el alcance de este Reglamento –artículo 1 y 2-.

 

Al igual que el Acuerdo Sugef 16-16, viene a establecer una política de idoneidad y de evaluación para los miembros del Órgano de Dirección y la Alta Gerencia.

 

Básicamente, dispone su artículo 3 que adicionalmente a lo establecido por el ordenamiento jurídico vigente en materia de idoneidad, las entidades financieras deberán aplicar los criterios de idoneidad que se establecen en los artículos 4 y 5 de este Reglamento al seleccionar y nombrar a los miembros del Órgano de Dirección y de la Alta Gerencia y durante el tiempo en que ocupen dichos cargos.

 

Adicional a ello, en su numeral 6 dispone que las entidades financieras deben tener una política escrita para la creación, conservación y actualización de un expediente administrativo en el que consten las calidades de las personas nombradas como miembro del Órgano de Dirección o de la Alta Gerencia y se demuestre que se aplicaron los criterios establecidos en los artículos 4 y 5 del Reglamento.

 

Por otro lado, en su numeral 7 apunta que las entidades financieras deben tener una política escrita para evaluar el desempeño del Órgano de Dirección en su conjunto y de sus miembros en forma individual, de sus Comités y de los miembros de la Alta Gerencia. Esta política debe ser aprobada y actualizada anualmente por el Órgano de Dirección.

 

Además, establece en el artículo 8 que la Auditoría Externa debe realizar una revisión independiente anual del proceso de evaluación del Órgano de Dirección, de sus miembros, de sus Comités y de los miembros de la Alta Gerencia. Dicha evaluación debe incluir una revisión de la implementación efectiva de todos los contenidos de la política de evaluación y se debe presentar un informe con los resultados de la auditoría del proceso de evaluación ante el Órgano de Dirección directamente o a través del Comité de Auditoría, el cual deberá remitirse a la SUGEF dentro de los cuarenta días hábiles siguientes a cada cierre anual.

 

vii.- EN ORDEN A LA Política sobre idoneidad y experiencia de las personas que ocupan o aspiran a ocupar puestos de Gerencia General Corporativa o de Subgerencias del BPDC" aprobada por la Junta Directiva Nacional (sesión 5560, Acuerdo 378-artículo 17).

 

Bajo la anterior norma de principios -Sugef 22-18-, la Junta Directiva Nacional del BPDC aprobó la Política sobre idoneidad y experiencia de las personas que ocupan o aspiran a ocupar puestos de Gerencia General Corporativa o de Subgerencias del BPDC" en la sesión 5560, Acuerdo 378, Artículo 17, celebrada el 22 de mayo del 2018.

 

El citado acuerdo fue comunicado el 25 de mayo del 2018 al Gerente General Corporativo de ese momento, señor Geovanni Garro Mora y al Auditor General, señor Manuel González Cabezas, según consta en el expediente administrativo, tomo I, folios del 815 al 818.

 

Básicamente, esta política conserva la esencia de los principios dispuestos en el Acuerdo de la Sugef 22-18, artículo 4, no obstante, se agrega lo siguiente:

“Para los incisos relativos a que la persona tenga pendiente una petición de declaración de insolvencia o de quiebra, respectivamente, o bien ya ha sido declarada en insolvencia o en quiebra, aun y cuando dichos procesos hubieren terminado por conciliación o arreglo judicial o extrajudicial y que haya ocupado un puesto clave en una entidad que tenga pendiente una petición de declaración de insolvencia o de quiebra, respectivamente, o bien ya ha sido declarada en insolvencia o en quiebra, aun y cuando dichos procesos hubieren terminado por conciliación o arreglo judicial o extrajudicial, deberá indicarse, además, si la persona física o la entidad en la que ha desempeñado un puesto clave se encuentra en un proceso de administración y reorganización por intervención judicial o si la persona tiene juicios por deudas pendientes, en el país o en el exterior, o si es un deudor moroso en el sistema financiero local o en el exterior.

 

Respecto a los años de experiencia y la formación académica y profesional, la persona que aspire a ocupar un cargo de Gerente General Corporativo o Subgerente deberá cumplir con los requisitos establecidos al efecto en el perfil respectivo que haya sido aprobado previamente por el Órgano de Dirección.

 

Las personas trabajadoras del Conglomerado que ocupen puestos claves, órganos de control y de alta gerencia tendrán prioridad, en igualdad de condiciones; lo anterior previo a valoración del cumplimiento de los requisitos y disposiciones legales establecidos en el perfil del puesto correspondiente, entre ellos atestados, experiencia, carrera administrativa en el Conglomerado, cuya plaza de alta gerencia se encuentra vacante y por tal motivo pretenda llenarse.

 

Los resultados de sus evaluaciones de desempeño, las políticas institucionales aplicables en materia de selección y reclutamiento de capital humano, así como otras políticas institucionales de idoneidad establecidas en la Ley del Banco.” (Ver el tomo I, folios del 815 al 818 del expediente administrativo).

 

VIII.- Sobre el caso concreto y la imposibilidad de emitir el dictamen requerido:

En este caso, se pretende declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los acuerdos de nombramiento del Gerente General Corporativo y Subgerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, efectuados por la Junta Directiva Nacional nombrada para el período 2014-2018 -Acuerdos 396, artículo 13 de la sesión ordinaria No. 5562 del día 24 de mayo de 2018 y 429, artículo 3), del día 4 de junio de 2018-, mediante los cuales se designó en dichos puestos a los señores xxx y xxx, respectivamente.

 

Para ello, en el informe del órgano director del procedimiento se expone una amplia relación de hechos probados y no probados, así como las consideraciones sobre la nulidad invocada, que evidencian que en realidad no estamos frente a un caso donde la nulidad además de absoluta, sea evidente y manifiesta.

 

Veamos, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito en el numeral 173 de la LGAP, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, cuya constatación no amerite mayor análisis, lo que no sucede en este asunto, ya que del estudio de la integralidad del expediente nos encontramos con una gran cantidad de acervo probatorio y posiciones encontradas  que ameritan un análisis detallado, propio de un proceso jurisdiccional de lesividad, el cual está concebido como una garantía procesal a favor del administrado.

 

Amén de lo anterior, llama la atención de esta Procuraduría que en el informe final, el cual fue definido como de carácter confidencial, la Licda. Carol Monge Arce, en su condición de órgano director, indica en su página 70 que procederá a “realizar un test de legalidad detallado de las actuaciones de la Junta Directiva Nacional, de previo al nombramiento de los señores xxx, para determinar si, sin necesidad de interpretación jurídica o exégesis, es posible encontrar una disparidad entre esos actos y las disposiciones normativas antes referidas.”^[9]; no obstante, del análisis del expediente no se logra ubicar un documento base que sirva de parámetro de comparación donde se detalle paso a paso el procedimiento a seguir por parte de la Junta Directiva Nacional para el nombramiento del Gerente General y los Subgerentes, sin necesidad de interpretación jurídica alguna; o sí existiera no fue incorporado al expediente administrativo revisado.

 

Lo anterior, se confirma con la lectura del hecho no probado 2 del informe final del órgano director, el cual textualmente indica:

2. Que la Junta Directiva Nacional, de previo al dictado de los acuerdos de nombramiento del Gerente General y del Subgerente General del BPDC, haya aprobado los términos en que se llevaría a cabo un proceso transparente, formal de promoción o contratación, en el cual se tuviera en cuenta las condiciones y competencias requeridas para cada uno de los puestos en cuestión.

 

            Bajo esta tesitura, es dable precisar que los criterios establecidos en los Reglamentos, detallados en los apartados IV y VI de este dictamen, refieren a aspectos y condiciones mínimas, por lo que según la estructura de propiedad y la naturaleza jurídica de la entidad (en este caso del Banco Popular y de Desarrollo Comunal) deberán ser armonizadas con la realidad institucional.

 

            De este modo, en el presente caso no se podría concluir de forma evidente y manifiesta que los actos administrativos cuya nulidad absoluta pretende el gestionante revistan tal carácter, sin antes entrar a analizar detalladamente todo el material probatorio, lo cual no sería propio de un procedimiento como el que nos ocupa, máxime tomando en cuenta la abundante prueba documental y testimonial que consta en el expediente.

 

            Amén de ello, es importante indicar que a nivel de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, el artículo 27 faculta a la Junta Directiva Nacional para que, por mayoría no inferior a cinco votos, designe al gerente y a los subgerentes por un período de cinco años, los que podrán ser reelegidos. No obstante, es omisa en cuanto a la forma y el procedimiento que se debe llevar a cabo para este tipo de designaciones.

 

            Además, existe prueba documental y testimonial en el expediente que da cuenta de tesis antagónicas, que deben ser dilucidadas, se insiste, en un proceso jurisdiccional de lesividad, si así lo dispone esa administración, en los términos dispuestos en el Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

            Recordemos que tal y como lo ha indicado la Sala Constitucional en su jurisprudencia: “No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”  (El subrayado no es del original) (Resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004, y en sentido similar, las Nºs 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004, entre muchas otras).

 

Ahora bien, del análisis de los vicios alegados con excepción del tema del incumplimiento achacado al señor xxx de lo dispuesto en el artículo 26 inciso d) de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, el cual será analizado en un apartado independiente, todos guardan relación con omisiones de la Junta Directiva Nacional en el procedimiento de selección y nombramiento de los señores xxx.

 

Nótese, que en el punto B y D del informe final del órgano director se argumenta que la Junta Directiva Nacional del BPDC omitió llevar a cabo los trámites sustanciales previos requeridos para ejercer su potestad de nombramiento del Gerente General y Subgerente General del Banco y se alega una omisión de requisito en el perfil del puesto de Subgerente General del BPDC, relacionado con el tema de la experiencia en banca, indispensable para comprobar la idoneidad y experiencia del señor xxx, respectivamente. Concretamente se asegura que:

 

1.- No cumplió con la obligación de asegurar la realización de un procedimiento de selección formal y transparente al que estaba obligado según el Acuerdo Sugef 16-16.

2.- Promovió un procedimiento autónomo y sin apoyo interno o externo para la selección de los puestos de alta gerencia.

3.- Aprobó los perfiles de puestos y selección de gerentes y subgerentes sin definir funciones y responsabilidades.

4.- No justificó la decisión de considerar para la selección del personal de la alta gerencia solamente altos ejecutivos del conglomerado.

5.- Nombró a los señores xxx sin que se acreditara el cumplimiento de los requisitos definidos en el perfil de puesto.

6.- Nombró a los señores xxx sin evidencia de aplicación de pruebas técnicas ni entrevistas.

7.- Ausencia de un expediente con documentación requerida por la Sugef.

8.- Nombró a los señores xxx sin acreditar los criterios de idoneidad.

9.- Inconsistencias en la evaluación de los expedientes.

10.- Habilitó al funcionario xxx, para ser nombrado en el nuevo puesto de Subgerente General del BPDC, sin contar con experiencia comprobada en la actividad bancaria, negocios bancarios o a nivel de entidades de intermediación financiera.

 

Omisiones que le permitieron concluir al órgano director que los acuerdos tomados por la Junta Directiva Nacional para el nombramiento de los señores xxx y xxx, están viciados de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

No obstante, se reitera de la lectura pausada del presente expediente, así como del informe final del órgano director, se debe concluir que los vicios antes descritos, obedecen a omisiones achacadas a la Junta Directiva Nacional del BPDC del período 2014-2018, órgano responsable de la designación de los señores xxx en los cargos de gerente y subgerente general, las cuales a nuestro criterio no son tan evidentes y manifiestas y por ende declarables en esta vía, siendo que para obtener su eliminación deberá esa Administración recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

EN ORDEN A LA NULIDAD DEL ACUERDO DEL SEÑOR xxx POR ESTAR AFECTADO POR UNA CAUSAL DE INELEGIBILIDAD:

 

Finalmente en el punto C concluye el órgano director que el señor xxx, para el momento en que fue nombrado en el cargo de Gerente General Corporativo, se mantenía vinculado al proceso penal N° xxx, “en calidad de imputado, a la luz del Artículo 81 del Código Procesal Penal, denunciado como posible autor de un hecho punible o partícipe en él, dada la denuncia ante el Ministerio Público en su contra por los delitos de Falsedad Ideológica y Estafa; apareciendo además, como querellado dentro del mismo proceso penal”.

 

Ante esta situación, a criterio del órgano director el señor xxx incumple con lo dispuesto en el artículo 26 inciso d) de la Ley Orgánica del Banco Popular, en orden a “no tener, a la fecha de su nombramiento, causa penal pendiente ante los respectivos tribunales.”, lo cual vicia su nombramiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

Como primer aspecto, de un estudio de los antecedentes del legajo principal del expediente penal N° xxx,  este órgano asesor debe resaltar lo siguiente:

 

1.- No consta que el señor xxx haya rendido declaración indagatoria alguna. En este apartado, debe indicarse que es únicamente en la querella donde se realiza una “declaración del querellado”, según se encuentra visible del folio 125 al 127 del legajo de la querella.

 

2.- No consta solicitud ni realización de allanamiento alguno, en relación con el señor xxx.  (Folios del 0000562 al 0000589, del 1036 al 1041 y del 1134 al 1139)

 

3.- La investigación efectuada por el Ministerio Público fue seguida principalmente contra los señores xxx, xxx y xxx; de ahí, que en el año 2015 la fiscal Pilar Espinach Rueda haya solicitado un sobreseimiento definitivo a su favor y una desestimación a favor de los señores xxx y xxx -los cuales fueron oportunamente acogidos por el Juzgado Penal del I Circuito Judicial de San José-. Concretamente, la desestimación requerida en el caso de xxx se dio: “por considerar que se menciona su nombre pero no una participación delictiva objetiva, más que reunión para hablar de negocios, que se dio en Atlanta”.

 

4.- No consta en el expediente penal un auto de apertura a juicio.

 

Como segundo aspecto, en relación con los antecedentes del legajo de la querella, debe acotarse lo siguiente:

 

1.- Únicamente dentro de la querella se realizó una “declaración del querellado”, mediante la cual el señor xxx brindó sus datos personales, rechazó los cargos y se abstuvo de declarar.

 

2.- De una comparación de la querella interpuesta el 30 de octubre del 2009 y sus dos ampliaciones, se logran apreciar las siguientes variaciones:

 

a)     Encabezados

 

a.1) En el encabezado de la querella inicial, visible a folio 0000002, se identifican como querellados los señores: xxx, xxx, xxx, xxx y xxx.

 

a.2) En el encabezado de la primera ampliación de querella, visible a folio 0000071 se destacan como querellados los señores: xxx, xxx y xxx

 

a.3) En el encabezado de la segunda ampliación de querella, visible a folio 0000139 se detallan como querellados los señores: xxx, xxx y xxx.

 

Nótese, que inicialmente en el encabezado de la querella, se menciona como querellado al señor xxx, sin embargo, en ninguna de las dos ampliaciones se consigna explícitamente su nombre como querellado.

 

b)     Apartado 1c - Calidades de querellados

 

b.1) En el apartado 1c de la querella inicial, visible a folios 0000005 y 0000006, se indican como querellados los señores: xxx, xxx, xxx, xxx y xxx.

 

b.2) En el apartado 1c de la primera ampliación de querella, visible a folios 0000073 y 0000074 se señalan como querellados los señores: xxx, xxx y xxx

 

b.3) En el apartado 1c de la segunda ampliación de querella, visible a folio 0000142 se establecen como querellados los señores: xxx, xxx y xxx.

 

Bajo ese marco, se tiene que en el apartado 1c inicialmente se menciona como querellado al señor xxx, sin embargo, en ninguna de las dos ampliaciones se menciona explícitamente su nombre como querellado.

 

c)     Hecho 47

 

c.1) En el hecho 47 de la querella inicial, visible a folio 0000034 se dispuso:

 

“47- De recordar que sobre este avaluó (sic), (prueba 37) (mismo que cito en el hecho 20), es con el que el denunciado xxx en su supuesta calidad de “GERENTE DEL POPULAR BANK COSTA RICA”, como parte del engaño montado en contra de xxx a fin de despojarlo de sus bienes se compromete a financiar un crédito”.

 

c.2) En el hecho 47 de la primera ampliación de querella, visible a folio 0000100 se redactó en los siguientes términos:

 

“47- De recordar que sobre este avaluó (sic), (prueba 37) (mismo que cito en el hecho 20), es con el que xxx en su supuesta calidad de “GERENTE DEL POPULAR BANK COSTA RICA”, como parte del engaño montado en contra de xxx a fin de despojarlo de sus bienes se compromete a financiar un crédito”.

 

c.3) En el hecho 47 de la segunda ampliación de querella, visible a folio 0000170 se indicó:

 

“47- De recordar que sobre este avaluó (sic), (prueba 37) (mismo que cito en el hecho 20), es con el que xxx en su supuesta calidad de “GERENTE DEL POPULAR BANK COSTA RICA”, como parte del engaño montado en contra de xxx a fin de despojarlo de sus bienes se compromete a financiar un crédito”.

 

Conforme se desprende de la anterior comparación, inicialmente en el hecho 47 se menciona como “denunciado” al señor xxx, sin embargo, en ninguna de las dos ampliaciones se señala explícitamente como tal.

 

3.- Pese a que en relación con la señora xxx consta expresamente la solicitud de dejar sin efecto la denuncia y querella interpuestas en su contra y se mantienen incólumes^[10] para el resto de los querellados; dicha solicitud fue realizada en el año 2012, y siendo que las ampliaciones de querella fueron interpuestas de manera posterior, no podría afirmarse a ciencia cierta y sin lugar a dudas que no existiera una renuncia tácita del querellante de continuar la querella en contra del señor xxx, en razón de las observaciones expuestas anteriormente.

 

4.- El señor xxx, denunciante y querellante, falleció el 01 de mayo del 2015, y por ende es desde esta fecha que las actuaciones ejecutadas por el señor Céspedes Arias carecían de legitimación activa para ser realizadas, tal y como lo hizo ver el Juzgado Penal del I Circuito Judicial de San José  en la resolución de las 13:31 horas del 16 de agosto del 2018:

 

“De conformidad con los numerales 41 de la Constitución Política y 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 548, 549, 550, 551 y 552 concordantes y siguientes del Código Civil, 4, 6, 4, 16, 70, 75, 76, 77, 79, 175, 178, 300 y 301 del Código Procesal Penal, al no existir legitimación alguna para actuar de parte del Lic. Céspedes Arias en éste proceso se declara una Actividad Procesal Defectuosa de carácter absoluto de oficio y se declara desistida la querella presentada por xxx en contra de los imputados xxx, xxx, xxx, xxx y xxx. Una vez en firme la presente resolución se procederá a analizar los argumentos expuestos en las solicitudes pendientes de resolver”. (Ver del folio 0002248 al 0002254)

 

En suma, tanto a nivel del legajo principal del expediente penal como su legajo de querella, se derivan diversos acontecimientos que dan pie a diferentes interpretaciones, lo cual necesariamente implica un esfuerzo dialéctico y de hermenéutica jurídica, que genera como consecuencia que no sea posible evidenciar un vicio notorio, de fácil captación y claro en el acuerdo 396, tomado en la sesión ordinaria del 24 de mayo del 2018, artículo 13, donde se designó a xxx como Gerente General Corporativo del BPDC, por incumplimiento de lo dispuesto en el inciso d) del numeral 26 de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, N° 4351.

 

Ergo, tampoco este estudio sería propio de efectuarlo vía 173 de la LGAP, sino a través de un proceso ordinario de lesividad, en los términos dispuestos en el Código Procesal Contencioso Administrativo, artículos 10.5 y 34.

 

Sin perjuicio de lo antes expuesto, valga traer a colación la resolución número 1999-01625 de las 08:33 horas del 5 de marzo de 1999, emitida por la Sala Constitucional, que en lo que interesa señala:

 

“IIII.- Sobre el fondo. Se ataca parcialmente el artículo 39 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, en cuanto establece como causa de remoción de los gerentes y subgerentes bancarios el que la Junta Directiva de la respectiva institución determine que existe motivo para ir a proceso penal. El texto íntegro de la norma dice:

 

"Los gerentes y subgerentes quedarán sujetos a las mismas disposiciones que para los miembros de la Junta establecen los artículos 21 a 26 de la presente ley, en cuanto fueren racionalmente aplicables, dada la naturaleza de los cargos y el origen de sus nombramientos. Los citados funcionarios durarán en sus funciones seis años y pueden ser reelectos.  Para su nombramiento y reelección se requerirán cinco votos de los miembros de la Junta Directiva. Serán inamovibles salvo que, a juicio de la Junta y previa información levantada por la Auditoría General de Bancos, se demuestre que no cumplen su cometido o que hay lugar a formación de causa penal contra ellos. La remoción de estos funcionarios sólo podrá acordarse con el voto de no menos de cinco miembros de la Junta respectiva."

 

La redacción del artículo, en efecto, se presta a equívocos que, sin embargo, no acarrean inexorablemente su declaratoria de inconstitucionalidad, sino que –como se verá– obliga simplemente a especificar sus alcances.

 

IV.- En este sentido, la primera interpretación del artículo 39 que debe descartarse consiste en que ella confiere facultades a las juntas directivas de los bancos del Sistema Bancario Nacional para examinar hechos y verter opinión acerca de si ellos dan lugar o no a la apertura de un proceso penal. Específicamente, tienen vedado remover a alguno de los funcionarios a que alude el artículo basándose en una motivación de esa naturaleza. Casi sobra decir que, además, una decisión como esa no podría tener repercusión alguna –mucho menos vinculatoriedad– para los órganos encargados del ejercicio de la acción penal y de dar inicio al proceso de esa materia.

 

V.- El segundo modo de entender la norma que resulta incompatible con la Constitución Política sería el que se derive su aplicación frente a la simple formulación de denuncia o a la celebración de actos meramente preparatorios del proceso penal, sin contar aún con una decisión formal del juez en la que determine que hay lugar a formación de la respectiva causa, es decir, que valorado el material recopilado hasta ese momento existe un grado de probabilidad de que el servidor bancario haya incurrido en una conducta ilícita. En las normas procesales penales vigentes a la fecha en que se decidió separar al actor de su cargo tal probabilidad la determinaba la emisión del auto de procesamiento (artículo 286 del Código de Procedimientos Penales) y bajo la nueva regulación el dictado del auto de apertura a juicio (artículo 322 del Código Procesal Penal). En consecuencia, no podría ser hasta ese momento que los jerarcas del ente recurran a la causal del artículo 39 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

 

VI.- El principio constitucional que contravendrían las dos interpretaciones que se han explicado es el estado de inocencia, definido en la sentencia número 1739-92 de las 11:45 horas del 1º de julio de 1992 como sigue:

 

"Al igual que los anteriores, se deriva del artículo 39 de la Constitución, en cuanto éste requiere la necesaria demostración de culpabilidad. Ninguna persona puede ser considerada ni tratada como culpable mientras no haya en su contra una sentencia conclusiva firme, dictada en un proceso regular y legal que lo declare como tal después de haberse destruido o superado aquella presunción."

 

Aunque la formulación que se cita es propia de la materia penal, para efectos de normas como la que aquí se impugna, debe rescatarse, primero, que el estado de inocencia forma parte del principio general del debido proceso, cuyos lineamientos básicos son extrapolables al campo administrativo, tratándose de materia sancionatoria. Sin embargo, como sucede con la mayor parte de las derivaciones del debido proceso, su aplicación administrativa es atenuada y debe revestir especial cuidado frente a casos como el que aquí se estudia, en el que interactúan lo penal con lo disciplinario. Importa mucho no perder de vista que la aplicación de una sanción disciplinaria típica, como lo es la remoción del cargo, debe obedecer a razones de esa materia. El que exista un proceso penal con un indicio de probable responsabilidad del encartado, como el que otorgaba el auto de procesamiento y confiere actualmente el auto de apertura a juicio, faculta al patrono a iniciar una investigación en el campo administrativo, para verificar si le cabe culpa -usando en sentido lato el término- al servidor, es decir, para constatar si él ha incurrido en una falta administrativa. Esto quiere decir que la indagación no se dirige a determinar si hay lugar o no a formar causa penal, es más, ni siquiera a establecer si ya se dictó un auto como los mencionados, sino a precisar la responsabilidad disciplinaria en que puede haber incurrido o la pérdida de confianza que aparejan los hechos.

 

VII.- Lo dicho hasta aquí lleva a una conclusión adicional, consistente en que el delito por el que se esté persiguiendo al servidor debe tener relevancia para el ejercicio de su cargo. Ha de guardar relación con la función que le fue encomendada y significar un perjuicio para ella. Porque, como lo señalan los representantes de la Procuraduría General de la República y del Banco Nacional de Costa Rica existe un evidente interés público de por medio en procurar la remoción en circunstancias que, aunque inicialmente señalen a una responsabilidad penal, puedan aparejar también una falta disciplinaria. Conciliado este interés con los derechos del funcionario, lo que impone el estado de inocencia en este problema particular es: a) que la causal se aplique sólo cuando haya mediado una decisión judicial que apunte al menos a un grado de probabilidad de la responsabilidad penal del funcionario y se haya seguido una investigación en sede administrativa que señale la responsabilidad disciplinaria del servidor o las razones que ameritan la pérdida confianza; y, b) que atañe de manera exclusiva al órgano jurisdiccional penal pronunciarse sobre la probable responsabilidad en esa materia.

 

VIII.- En suma, la norma no es inconstitucional, siempre y cuando sus alcances se entiendan según lo dicho en esta sentencia.” (El resaltado no corresponde al original)

 

Por las razones indicadas, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para emitir el dictamen afirmativo solicitado, en orden a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los acuerdos de nombramiento del Gerente General Corporativo y Subgerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, efectuados por la Junta Directiva Nacional nombrada para el período 2014-2018 -Acuerdos 396, artículo 13 de la sesión ordinaria No. 5562 del día 24 de mayo de 2018 y 429, artículo 3), del día 4 de junio de 2018-, mediante los cuales se designó en dichos puestos a los señores xxx y xxx, respectivamente.

 

IX.      CONCLUSIÓN:

Con fundamento en el análisis efectuado, esta Procuraduría devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los acuerdos de nombramiento del Gerente General Corporativo y Subgerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, efectuados por la Junta Directiva Nacional nombrada para el período 2014-2018 -Acuerdos 396, artículo 13 de la sesión ordinaria No. 5562 del día 24 de mayo de 2018 y 429, artículo 3), del día 4 de junio de 2018-, mediante los cuales se designó en dichos puestos a los señores xxx  y xxx, respectivamente. Básicamente, por no encontrarnos en el presente asunto ante una nulidad absoluta que revista el carácter de evidente y manifiesta, que impiden a esta Procuraduría emitir el dictamen favorable requerido por el Banco gestionante.

 

Remitimos adjunto el expediente administrativo que nos fue enviado con la gestión, el cual consta de un legajo principal, compuesto por siete tomos con un total de 4867 folios, así como por un legajo de prueba I: folios del 001 al 247; legajo de prueba II, folios del 001 al 673; legajo principal del expediente penal xxx, con un total de cuatro tomos, debidamente foliado del 001 al 2304 y su respectivo legajo de prueba (Tomo I y II, folios 001 al 933); legajo de medidas cautelares (folios 001 al 301) y legajo de querella (folios del 001 al 0206) los cuales guardan relación con el proceso penal señalado.

 

Igualmente, se devuelve el informe final rendido por el Órgano Director del Procedimiento Administrativo el 12 de noviembre del 2019, el cual consta de 134 páginas, elaborado por la Licenciada Carol Monge Arce, en su condición de última instructora del expediente ODP-JDN-5596-Acd-823-2018-Art. 5 y la copia certificada del acuerdo 894 tomado en la sesión ordinaria No. 5687 de la Junta Directiva Nacional del Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

 

Cordialmente; 

 

 

Yansi Arias Valverde                                             Engie Vargas Calderón

          Procuradora Adjunta                                            Abogada de Procuraduría

          Área de la Función Pública                                   Área de la Función Pública

 

YAV/EVC/sgg

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C-068-2020

 

IMPOSIBILIDAD DE EMITIR DICTAMEN FAVORABLE, EN LOS TÉRMINOS DISPUESTOS EN EL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP, EL PRESENTE CASO REQUIERE SER ANALIZADO MEDIANTE UN PROCESO ORDINARIO DE LESIVIDAD, CONFORME LO REGULA EL CÓDIGO PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, ARTÍCULOS 10.5 Y 34. NO ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.

 

Por oficio SJDN-1692-2019 del 15 de noviembre del 2019, el señor Luis Alonso Lizano Múñoz, Secretario General de la Junta Directiva Nacional del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, nos remitió el acuerdo No. 894 tomado en la sesión ordinaria No. 5687 de la Junta Directiva Nacional del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, celebrada el miércoles 13 de noviembre del 2019, el cual dispuso:

 

"Esta Junta Directiva Nacional, en sesión ordinaria No. 5596, celebrada el lunes 19 de noviembre del 2018, acordó por unanimidad y con sustento en los artículos 11, 90 inciso e), 133.1, 166, 171, 172, 173, 174, 180, 282.3 y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, iniciar formal procedimiento ordinario administrativo, en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuyo objeto sería determinar la existencia o inexistencia de vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en los siguientes acuerdos:

 

·       Acuerdo 396, artículo 13 de la sesión ordinaria del día 24 de mayo de 2018, mediante el cual se acordó, por unanimidad y en lo conducente, nombrar al señor xxx, como Gerente General Corporativo del Banco Popular y de Desarrollo Comunal por un periodo de 5 años a partir del 4 de junio del 2018, conforme lo dispone la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal en su artículo 27, y

 

·       Acuerdo 429, artículo 3), del día 4 de junio de 2018, de sesión extraordinaria privada 5565, en el cual se acordó, por unanimidad y en lo conducente, nombrar al señor xxx, como Subgerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal por un periodo de 5 años a partir del 4 de junio del 2018, conforme lo dispone la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal en su artículo 27.

Una vez instruido el procedimiento y cumplidas las formalidades de ley, el Órgano Director del Procedimiento Administrativo ha puesto en conocimiento de esta Junta Directiva el informe final, en el cual, en lo que interesa, se concluye lo siguiente:

 

"Concluida la fase investigativa, en virtud de lo expuesto, la relación de hechos probados y el elenco de vicios, debidamente acreditados, este Órgano Director del Procedimiento se permite recomendar a la Junta Directiva Nacional del Banco Popular y de Desarrollo Comunal que, previa consulta a la Procuraduría General de la República proceda a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los siguientes Acuerdos:

 

•Acuerdo 396, artículo 13 de la sesión ordinaria No. 5562 del día 24 de mayo de 2018, mediante el cual se acordó, por unanimidad y en lo conducente, nombrar al señor xxx, como Gerente General Corporativo del Banco Popular y de Desarrollo Comunal por un período de 5 años a partir del 4 de junio del 2018, y,

 

•Acuerdo 429, artículo 3), del día 4 de junio de 2018, de sesión extraordinaria privada No. 5565, en el cual se acordó, por unanimidad y en lo conducente, nombrar al señor xxx, como Subgerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal por un período de 5 años a partir del 4 de junio del 2018.

 

No obstante, de previo al dictado de Acto Final y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, la Junta Directiva Nacional deberá remitir el presente asunto (incluida una copia del expediente administrativo certificado) a la Procuraduría General de la República para el respectivo dictamen favorable, obligatorio y vinculante, de ser procedente".

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que dispone que cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, se acoge la recomendación del Órgano Director del Procedimiento, por lo que se instruye a la Secretaría General de la Junta Directiva Nacional para que remita a la Procuraduría General de la República el expediente administrativo del procedimiento que se ordenó iniciar, a efecto de que rinda el dictamen vinculante previsto en la citada norma.

 

Una vez rendido el dictamen de ley, procederá esta Junta Directiva a pronunciarse, emitiendo el acto final del procedimiento que sea procedente.”

 

Mediante el Dictamen C-068-2020 del 28 de febrero del 2020, suscrita por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta y la Licda. Engie Vargas Calderón, se concluyó:

 

“Con fundamento en el análisis efectuado, esta Procuraduría devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los acuerdos de nombramiento del Gerente General Corporativo y Subgerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, efectuados por la Junta Directiva Nacional nombrada para el período 2014-2018 -Acuerdos 396, artículo 13 de la sesión ordinaria No. 5562 del día 24 de mayo de 2018 y 429, artículo 3), del día 4 de junio de 2018-, mediante los cuales se designó en dichos puestos a los señores xxx y xxx, respectivamente. Básicamente, por no encontrarnos en el presente asunto ante una nulidad absoluta que revista el carácter de evidente y manifiesta, que impiden a esta Procuraduría emitir el dictamen favorable requerido por el Banco gestionante.”