Opinión Jurídica : 044 - del 27/02/2020

27 de febrero de 2020

OJ-044-2020

 

Licenciada

Cinthya Díaz Briceño

Jefa

Área Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, procedemos a dar respuesta a los oficios AL-DCLEAMB-050-2019 de fecha 19 de setiembre y AL-DCLEAMB-071-2019 de 13 de noviembre, ambos del año 2019 y al oficio AL-DCLEAMB-078-2020 de fecha 06 de febrero del 2020, mediante los cuales se solicita a la Procuraduría General de la República criterio técnico jurídico respecto al proyecto “Ley para sancionar el apoderamiento y la importación ilegal de los combustibles derivados del petróleo, hidrocarburos o mezclas de hidrocarburos”, expediente N° 21.447.

 

I.- OBJETIVO DEL PROYECTO

            El proyecto tal y como su título lo refiere, pretende sancionar las actividades ilícitas relacionadas con el apoderamiento ilegal de combustibles derivados del petróleo, hidrocarburos o mezclas de hidrocarburos que sean propiedad de la Refinadora Costarricense de Petróleo, en adelante RECOPE, así como la importación ilegal de combustibles.

            Ante la gran cantidad de sustracción ilegal de combustible que se ha venido presentando en los últimos años, en relación al daño al poliducto y los materiales que transporta, se ha planteado la necesidad por parte de la Asamblea Legislativa de crear un cuerpo normativo a efectos de tipificar conductas que, además de estar vinculadas con el trasiego ilegal de dicho combustible, provoquen daño al Sistema Nacional de Combustibles, robo de hidrocarburos, sus derivados o mezclas de hidrocarburos, transporte y distribución ilegal de hidrocarburos, apoderamiento, alteración o manipulación ilegítima de marcadores de hidrocarburos e instrumentos de control, receptación de hidrocarburos, sus derivados o mezclas, favorecimiento ilegal de combustible y otros.

            Los incesantes mecanismos usados para el robo de combustible y tomas ilegales al poliducto, se están sofisticando cada vez más[1] y ponen en grave riesgo la seguridad de las comunidades circundantes; es por ello que se considera una herramienta legal efectiva, en el tanto a través de esta se tipifican conductas ilícitas y que hoy no están reguladas por nuestro ordenamiento jurídico.

            Sí es menester rescatar de la propuesta de comentario sus intenciones de endurecer las penas de las conductas a castigar, ya que, de una breve comparación con la dosimetría de otras penalidades ya existentes en el Código Penal, se observa un incremento sustancial, lo que revela los propósitos de protección de los bienes concernidos a través de la imposición de penas más severas.

 

II.- CRITERIO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

1.- Aspectos preliminares.

a) Aclaración sobre los alcances de la presente opinión jurídica.

Antes de emitir el criterio técnico jurídico solicitado en relación a dicho Proyecto de ley, nos permitimos aclarar que éste criterio versara sobre el texto sustitutivo remitido mediante oficio AL-DCLEAMB-078-2020 de fecha 06 de febrero de 2020, al ser este la versión de más reciente data.

Por otra parte, debemos de indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que, según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

El artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, le otorga a la Procuraduría General una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2°.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa de emisión de leyes que desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios de acatamiento obligatorio, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige; sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que, por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

         b) Declaratoria de interés público sobre el Sistema Nacional de Combustibles.

            El Proyecto de Ley N° 21.447 “Ley para sancionar el apoderamiento y la importación ilegal de los combustibles derivados del petróleo, Hidrocarburos o mezclas de Hidrocarburos”, en su artículo 4° pretende establecer una declaratoria de interés público sobre el Sistema Nacional de Combustibles (véase su definición en el inciso h) del artículo 3° de la iniciativa que nos ocupa), el cual está constituido por “… el conjunto de instalaciones y equipos especializados que, en forma interrelacionadas, permiten abastecer de manera continua las necesidades del mercado nacional de hidrocarburos…”, con la finalidad de que no solo comprenda el poliducto de RECOPE sino, además, el conjunto de instalaciones y equipos especializados que permiten el abastecimiento del servicio público del suministro de combustibles derivados de hidrocarburos; lo anterior con el fin de proteger cualquier otra infraestructura que se pueda ver afectada en un futuro por actos delictivos de sustracción de dicho material, lo cual se considera oportuno, considerando que este sistema de tuberías puede variar de nombre con el tiempo, pertenecer a otro estamento público o bien, sufrir modificaciones en su infraestructura, ubicación y extensión. 

Conviene indicar primeramente que el legislador goza de una amplia discrecionalidad para valorar y configurar aquello que estima es de interés público, entendiendo por éste, conforme lo indica el artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública[2], la expresión de los intereses individuales de los administrados. Por supuesto, resulta de suyo que la valoración que el legislador realice del interés público debe resultar, no obstante, de un proceso informado y debidamente fundamentado.

Sobre la discrecionalidad en relación con la determinación de cualquier actividad como de interés público, conviene citar el voto N° 3090-2013 de las 16:10 horas del 6 de marzo de 2013 de la Sala Constitucional:

“Al respecto, en cuanto a la noción de “interés público”, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que: “(…) la noción de “interés público” que aparece en el Derecho Público cumple una función triple: a) es uno de los  criterios que inspira la interpretación y aplicación de sus normas; b) es un concepto jurídico que, por su parte, necesita ser interpretado, y; c) constituye el núcleo de la discrecionalidad administrativa. La esencia de toda actividad discrecional lo constituye la apreciación singular del interés público realizada conforme a los criterios marcados por la legislación. De manera que la discrecionalidad existe para que la Administración pueda apreciar lo que realmente conviene o perjudica al interés público, para que pueda tomar su decisión libre de un detallado condicionamiento previo, y sometido al examen de las circunstancias relevantes que concurren en cada caso (véase sentencia número 2006-001114 de las 09:45 horas del 03 de febrero de 2006).”

            Sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse que de acuerdo con el proyecto objeto de consulta, la declaratoria de interés público que se pretende del Sistema Nacional de Combustibles, lo que vendría es a proteger otros bienes que la Administración está obligada a resguardar como la seguridad nacional, la salud pública y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por cuanto una mala manipulación de este material podría acarrear un desastre de magnitudes inconmensurables. 

            Por otra parte, tanto la distribución y el transporte de combustible, por su propia naturaleza y la importancia que tienen para la vida en sociedad, son considerados per se un servicio público[3] ^y [4], ya que vienen a satisfacer una necesidad de interés general, además por el riesgo que representa tanto para el equilibrio del medio ambiente como para la salud pública en general.

Es por esa razón que se trata de una actividad regulada por el Estado, no solo por su trascendencia sino también por los efectos nocivos que podría tener en perjuicio del interés público que la Administración está obligada a proteger, que la distribución y el trasporte de combustible se manejen en forma indiscriminada y sin ningún tipo de autorización y empleando mecanismos rudimentarios que ponen en riesgo no solo a quienes los manipulen, sino también a los asentamientos humanos cercanos, así como al medio ambiente.

            La Sala Constitucional ha señalado que el considerar una determinada actividad como servicio público, es un aspecto de oportunidad:

"Por ejemplo, el artículo 3 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos contiene varias definiciones, entre ellas la de servicio público, como toda actividad que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificada como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarla a las regulaciones de esta ley. Como puede apreciarse, la determinación de si una necesidad es de interés público no es una cuestión jurídica, sino de hecho y circunstancial, que obliga –como ya se dijo- a un juicio de oportunidad y conveniencia. No existen actividades que por "naturaleza" o imperativos del Derecho Constitucional sean propias del servicio público, sino que eso dependerá de cada sociedad, sus necesidades y en el ámbito –privado o público- en que estas se satisfagan de mejor manera...". Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución N° 517-1998 de 14:32 hrs. del 26 de agosto de 1998.

 

            Por otra parte, la Ley de Hidrocarburos, N° 7399 del 03 de mayo de 1994 en su artículo 1° establece lo siguiente:

“ARTICULO 1.- El Estado tiene el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible, de las fuentes y depósitos de petróleo y de cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas existentes en el territorio nacional ….”.

            En vista de que las perforaciones al poliducto podrían provocar graves riesgos para la salud de la población y el medio ambiente, siendo estos dos los aspectos que más preocupan, precisamente por el gran peligro que representan los cortes y las tomas ilegales de combustible (desde el proceso de extracción hasta el transporte y almacenamiento, circulando por carreteras de alto tránsito sin ningún tipo de rotulación ni cuidado y cuyo almacenamiento se realiza en recipientes inadecuados), resulta de gran importancia darle un contenido normativo y las herramientas necesarias que el país requiere para el combate de esta actividad delictiva, que ha ido en constante crecimiento.

 

c) El robo de combustible. Un fenómeno delictivo reciente pero de rotundo auge.

            El robo de combustible es un delito en constante crecimiento, en el tanto la sustracción de este material ha desencadenado todo un mercado ilícito, originando conductas antijurídicas de posesión, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización y más allá de las pérdidas económicas que le puedan generar a RECOPE y los daños a una infraestructura que es estratégica para el desarrollo nacional, es un fenómeno delincuencial que tiene serias repercusiones en el medio ambiente y en la salud pública de los pobladores e incluso, no solo perjudica a aquellas personas que están cercanas al poliducto sino también está afectando a áreas residenciales[5]. Además, las tomas ilegales ponen en riesgo la contaminación de los mantos acuíferos, cultivos, tierras y los sistemas de aguas pluviales.

            Las perforaciones al poliducto y la sustracción de materiales en los últimos años han ido en aumento[6], y para ello RECOPE utiliza un protocolo para atender las fugas de combustibles mediante diversos mecanismos, ya sea por denuncia de un tercero, por una alerta por parte del centro de control del oleoducto (CCO) al detectar comportamientos anormales de flujos y/o presiones, retroalimentación del sistema de detección y localización de fugas y robos, contratando a una empresa especializada, alerta por parte de seguridad privada contratada, fuerza pública, cuadrillas de mantenimiento y por parte del centro de monitoreo, entre otros[7].

            El transporte ilegal de este material, como otra de las manifestaciones de esta actividad delictiva, al no cumplir con los requerimientos de seguridad mínimas para poderlo trasladar pone en peligro a la ciudadanía, ya que se realiza en recipientes inadecuados.

En Costa Rica, esta nueva actividad delictiva al igual que ha ocurrido en otros países como por ejemplo México y Colombia, se ha desarrollado con rapidez, tomando dimensiones alarmantes asociadas al crimen organizado; también es preocupante el inmenso riesgo de que uno de estos actos delictivos o actividades colaterales, como el trasiego y almacenamiento inapropiado del producto sustraído, pueda generar una explosión de grandes dimensiones, como se generó en México por una toma clandestina en un ducto de la petrolera estatal mexicana Pemex en Tlahuelilan, Hidalgo[8], con 93 muertos en la mayor tragedia por robo de combustible en la historia de aquella tierra azteca.

 

 

2.- Análisis de los aspectos más relevantes del proyecto de comentario.

            A partir del artículo 5° de dicho proyecto, se crean 11 nuevos tipos penales independientes que contienen verbos rectores distintos entre sí y que si bien es cierto podrían tener alguna semejanza con algunos de los tipos recogidos en el Código Penal, son tipos especiales para regular específicamente el daño, robo, transporte ilegítimo, entre otros de los combustibles derivados del petróleo, hidrocarburos o mezclas de hidrocarburos. No empece, es importante realizar algunos comentarios y diversas recomendaciones de cara a su implementación, básicamente relativos al principio de unidad de Código, el endurecimiento de las penas, así como de las circunstancias genéricas de agravación.

 

          2.1.- Principio de Unidad de Código.

            El diseño de la política criminal es una competencia exclusiva del legislador, que la propia Constitución Política en su artículo 121.1) le asigna de dictar leyes; es decir, la facultad de determinar qué conductas se penalizan y con qué quantum de pena, cuando señala que la creación de los delitos y las penas está reservado a la ley.

La propuesta que se conoce opta por tomar la decisión de crear un cuerpo normativo integral, separado del código represivo, a pesar de que algunas de sus normas contienen conductas típicas que perfectamente encajarían en las ya conocidas tipologías del robo y de los daños, en sus formas simples y agravadas, contenidas en los artículos 212, 213, 228 y 229 del Código Penal.

De este modo, la exclusividad en la emisión de leyes en materia de delitos y penas no se traduce –en nuestro ordenamiento jurídico-, en lo que la doctrina ha denominado “reserva de Código” o “unidad de código”. Es decir, no se exige que las disposiciones normativas que crean delitos e imponen sanciones deban estar necesariamente contenidas e inscritas en un mismo cuerpo normativo estructurado como una unidad, situación representada en nuestro ordenamiento jurídico por el Código Penal, ya que existe una amplísima posibilidad –absolutamente constitucional- de que el legislador dicte una ley penal especial –separada del régimen general-, garantizando así una mejor concreción de sus aspiraciones y resultados.  

Por lo anterior, para estos casos y en vista del espíritu del proyecto que se nos consulta, con el fin de regular no solo el robo sino otras conductas ilícitas que se están presentando en relación a esta materia, para integrar todas las conductas en un solo texto normativo, es conveniente que esta se aglutine en una norma especial, como por ejemplo se ha dado en nuestro ordenamiento jurídico con la Ley de Control de Ganado Bovino, prevención y sanción de su robo, hurto y receptación, N° 8799 del 17 de abril del 2010, la Ley de penalización de la violencia contra las mujeres, N° 8589 del 25 de abril 2007 y la Ley que sanciona los daños a los hitos fronterizos, N° 9756 del 29 de octubre de 2019, solo por citar algunos ejemplos.

            Al respecto, en el voto N° 4879-2011 de las 16:12 hrs. del 13 de abril del 2011, la Sala Constitucional al resolver una acción de inconstitucionalidad planteada contra los artículos 20 y 21 de la ley ya mencionada, relativa al Control de Ganado Bovino, prevención y sanción de su robo, hurto y receptación N° 8799, indicó:

“V…es completamente aceptable que para establecer una sanción especial para un tipo concreto de hurto (a saber el hurto de ganado al que se suma el desmembramiento o la muerte de los animales) el legislador remita al verbo activo y a la conducta descrita en la figura de hurto descrita en el Código Penal.- Lo anterior lejos de introducir confusión e imprecisión, más bien favorece la existencia de una estructura sancionadora estatal ordenada, por cuanto la actividad humana que configura el delito está bien determinada en el Código Penal y no sufre ninguna variación con la ley especial, que solamente le agrega las condiciones especiales que –según el legislador- han justificado una particular respuesta represiva y su inclusión en ley especial.- Por eso motivo, no existe lesión constitucional a la tipicidad en el artículo 20 de la Ley 8799 discutido porque, más bien, la remisión que se hace asegura al ciudadano la aplicación de todo el desarrollo jurídico que existe alrededor de la conducta delictiva tipificada como hurto en el Código Penal”.

            Como puede notarse en el texto objeto de consulta, lo que se pretende es introducir varias normas especiales para que aquel que dañe, robe, transporte, se apodere ilegítimamente, entre otros, de los combustibles derivados del petróleo sea castigado con una pena, propiciando que algunas conductas que no se encuentran tipificadas en el Código Penal sean también objeto de sanción en nuestro ordenamiento jurídico, con lo cual solamente se le agregan a las normas las condiciones especiales que justifican su inclusión en una ley especial, de cara a la problemática que está presentando en relación a este nuevo ilícito que va en crecimiento en el país.

            Precisamente es eso mismo lo que está sucediendo en la actualidad con el ilícito del robo de hidrocarburos, que si bien es cierto tanto el daño a estructuras como el robo se encuentran tipificados en el Código Penal, no tienen toda la gama de las conductas tipificadas –con sus diversas especificidades- que se quieren implementar con estas normas especiales y que, por lo tanto, son necesarias para proteger otros bienes jurídicos que se podrían ver afectados.

            Al revisar los demás tipos penales que se introducen, no todos estarían regulados en los artículos indicados anteriormente del Código Penal, como por ejemplo el transporte y distribución ilegal de hidrocarburos, la alteración ilegitima de marcadores de hidrocarburos, las circunstancias genéricas de agravación como el daño ambiental, el peligro para la salud o la vida de las personas, entre otros, además lo que se pretende con la iniciativa es sancionar las actividades ilícitas relacionadas con el apoderamiento ilegal de combustibles derivados del petróleo, hidrocarburos o mezclas de hidrocarburos, para poder así poner un alto a estos delitos que van en crecimiento día con día y que atentan contra otros bienes jurídicos de mayor envergadura.

 

2.2.- El endurecimiento de las penas como uno de los derroteros del presente proyecto de ley.

Tal y como se dijo al inicio, resalta como característica señera del presente proyecto de ley, en primer lugar, un decidido interés en regular un fenómeno delictivo de alto impacto y en segundo lugar, imponer penas relativamente altas si se compara con otros montos de delitos similares, tal y como acontece con los delitos de robo, robo agravado, receptación y favorecimiento, por citar solo algunos ejemplos.

En esa inteligencia, se observa que en 8 de los 9 tipos penales que conforman el tramado de delitos del proyecto 21.447 (sin contar las formas gravadas), el límite máximo de la pena a imponer es igual o superior a los 4 años, lo que revela que nuestro legislador ha resuelto darle cumplimiento al mandato dispuesto en el Instrumento Internacional de la Organización de las Naciones Unidas, denominado “Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convenio de Palermo del año 2000)”[9], la cual en su artículo 2°, inciso b) estipula:

“…  b) por “delito grave” se entenderá la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave (…)”.

            El concepto de “delito grave” se empezó a utilizar en el servicio de Administración de Justicia a partir de la promulgación de la Ley N° 8754 del 22 de julio de 2009 (Ley contra la Delincuencia Organizada), que en el párrafo tercero del artículo 1° dispone:

“Para todo el sistema penal, delito grave es el que dentro de su rango de penas pueda ser sancionado con prisión de cuatro años o más.”

            Posteriormente, leyes tales como la Creación de la Jurisdicción especializada en Delincuencia Organizada en Costa Rica, N° 9481 del 13 de setiembre de 2017, así como la Ley N° 9769 del 18 de octubre de 2019 (Fortalecimiento de la Jurisdicción especializada en Delincuencia Organizada), vinieron a reiterar y robustecer el concepto de delito grave, que hoy se ve reflejado en la dosimetría penal de muchos de los tipos penales que se pretenden aprobar.

 

2.3.- Comentarios a algunos tipos penales propuestos.     

Como ya se ha venido sosteniendo, se observa un endurecimiento de las sanciones, lo que va a tono con las intenciones legislativas de castigar severamente este tipo de ilícitos, que tanto daño le hacen a la economía del país y que provocan altos enriquecimientos a los perpetradores, tanto individuales como a los asociados criminalmente.

Un breve vistazo a algunos cambios en la dosimetría de las penas, nos pondrá en el verdadero contexto de lo que se pretende: en el artículo 5° en relación con el daño al poliducto, se establece una pena de 6 meses a 4 años de prisión a quien dañe de cualquier forma el Sistema Nacional de Combustibles, misma pena contenida en el Código Penal en su artículo 229 en relación al daño agravado; es decir, a una figura en su presentación simple se le asigna de entrada la penalidad del daño agravado actual, lo que refleja un cambio de paradigma en lo que atañe a ese tratamiento punitivo.

En el párrafo segundo del referido artículo 5°, la pena se aumenta de 4 a 6 años de prisión, si como consecuencia del daño ocasionado se produzca un derrame de combustible, lo cual se considera una agravación de gran trascendencia en vista de los perjuicios para la salud pública y el medio ambiente que pueda propiciar dicha conducta. Como puede observarse, la conducta que provoca un daño de mayor trascendencia –como lo es el derrame de combustible con las aparejadas consecuencias ambientales- es castigado más severamente, con penas que por su dosimetría harían imposible cualquier beneficio carcelario (como el beneficio de ejecución condicional de la pena o la aplicación de medidas alternas).

Para evitar el problema del hacinamiento que presentan nuestros centros carcelarios, en estos casos agravados –o bien en la figuras simples- sería posible el otorgamiento del arresto domiciliario con monitoreo electrónico, dada la permisión del artículo 57 bis del Código Penal que establece que para obtener esta pena sustitutiva la sanción impuesta no puede ser mayor a 6 de años de prisión.

            Por otra parte, en el artículo 6° del texto sustitutivo del proyecto que se nos consulta, en relación al robo de hidrocarburos, sus derivados o mezclas de hidrocarburos, mediante el uso de la fuerza, se establece la misma pena del Código Penal en su artículo 213 del robo agravado (5 a 15 años de prisión), considerando que el robo de dicha sustancia produce graves dislocaciones a la economía no solo de RECOPE sino al país en general, aunado a los posibles daños de difícil reparación a la salud pública y al medio ambiente.

Al igual que lo comentado anteriormente, es posible implementar otras penas sustitutivas como el arresto domiciliario con monitoreo electrónico, dado  que en el texto anterior de 13 de noviembre de 2019 la pena a imponer era más excesiva (8 a 15 años de prisión), e impedía otro tipo de sanción que no fuera la privación de libertad.      

En lo que atañe al transporte y distribución ilegal de hidrocarburos, sus derivados o mezclas de hidrocarburos (artículo 7°), ya el tipo penal desde el epígrafe establece dentro de sus elementos diferenciadores que es todo acto o circunstancia que no está permitido por ley; por ende, si ya está contenido en el epígrafe y este forma parte de la comprensión del tipo penal, sería innecesario que esté reseñado en el tenor de la tipología. Por ello se recomienda eliminar el adjetivo “ilegal” y consignar solamente “sin la debida autorización de RECOPE”. Con solo este último elemento mencionado, quedaría bien definida la conducta a castigar (o en la forma en cómo se va a probar el origen de ese material) y da los insumos necesarios al operador del derecho para poder procesar aquellas conductas que incumplan con dicha autorización del ente competente. 

            Debemos recordarles a los señores Diputados que relacionado con este tema, existe en la corriente legislativa el Proyecto denominado “Ley para combatir el trasiego Ilegal de Combustibles”, expediente N° 21.441.

            En relación con el artículo 13, se pena la disposición ilegal de combustibles destinados a la actividad pesquera, siempre y cuando se trate de un producto exonerado para uso de aquel sector. En este punto es importante llamar la atención sobre la participación de INCOPESCA como ente rector de algunos de los extremos que se ventilan en estos tipos penales.

En efecto, de conformidad con el inciso O) del artículo 5º [10] y el artículo 45[11] de la Ley Nº 7384 de 16 de marzo de 1994 (Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura), dicho instituto es el ente encargado de la administración y el control del uso eficiente del combustible, destinado a la actividad pesquera no deportiva, y el Decreto Ejecutivo N° 30644-MEIC del 14 de junio de 2002 establece las características y requisitos que deben cumplir los combustibles de diesel y gasolina; asimismo, en la Ley para regular la comercialización, el almacenamiento y el transporte de combustible por las zonas marinas y fluviales sometidas a la jurisdicción del Estado Costarricense, N° 9690 del 26 de octubre del 2012, entre otros eventos regula en su artículo 13 lo siguiente:

“ARTÍCULO 13.- Sanción por comercialización o suministro de combustible desde una embarcación, buque o navío, sin contar con autorización o licencia. Será sancionado con una pena de multa de diez salarios base, quien comercialice, transborde o suministre combustible no autorizado desde una embarcación, buque o navío ubicado en alguna de las áreas que integran las zonas marinas y fluviales sometidas a la jurisdicción del Estado costarricense, sin contar con la licencia, la autorización o el permiso respectivo, debidamente emitido por el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura”.

            Dado lo anteriormente indicado, en relación a dichas disposiciones legales ya establecidas en nuestro ordenamiento, se recomienda una nueva  redacción que, con el propósito de otorgar mayor claridad, se incorpore la participación de INCOPESCA, así como que se tenga en cuenta el Decreto Ejecutivo  N° 30644-MEIC del 14 de junio de 2002 y la Ley 9690.

           

2.4.- Circunstancias genéricas de agravación.

            En el artículo 14 del proyecto que se nos consulta, se establece una agravación en aquellos casos en que como resultado de la conducta ilícita  cometida, se produzca un peligro para la salud o la vida de las personas, se produzca un daño ambiental, cuando intervenga un funcionario público, servidor público, o alguna persona que ejerza funciones públicas, con ocasión de ellas o con abuso de su cargo, o bien cuando el autor o partícipe integren un grupo que califique como delincuencia organizada, de conformidad con la Ley N° 8754 del 24 de julio de 2009 (Ley contra la Delincuencia Organizada).

Al respecto, es de interés indicar que los agravantes son circunstancias accidentales del delito, que pueden concurrir o no en el hecho delictivo, pero si lo hacen, se unen de forma inseparable a los elementos esenciales del delito incrementando la responsabilidad penal. Así los maneja el legislador a través del artículo 72 del Código Penal:

“Cuando concurran circunstancias agravantes y atenuantes en el mismo hecho punible, el Juez las apreciará por su número e importancia, de acuerdo con el artículo anterior”.

            Consideramos que la agravación de la pena en un tercio es más que justa en todos los supuestos enunciados, pero de momento nos interesa detenernos en los dos primeros, sea cuando se produzca un peligro para la salud o la vida de las personas o cuando se inflija un daño ambiental.

            La cobertura de esos bienes jurídicos tan preciados como son la salud o la vida de las personas (entendida como salud pública en términos más amplios), así como el medio ambiente, es todo un acierto del legislador, ya que indiscutiblemente el tipo de maniobras que se realizan en perjuicio del poliducto y los productos por él transportados, por efecto de un mal manejo por el uso de mecanismos rudimentarios (la perforación de los poliductos provocan derrames no controlados de hidrocarburos que pueden contaminar la tierra, el aire y el agua), tienen casi que irremediablemente un impacto lesivo sobre los bienes jurídicos de referencia. 

            Existe todo un entramado de regulaciones legales que permiten sostener, sin ambages, que la introducción como formas gravadas de la producción de peligro en la salud y vida de las personas, así como sobre el medio ambiente, tienden a una protección más amplia e integral, en íntima relación con la responsabilidad por los daños ambientales provocados por manejos inadecuados de actividades de riesgo (en el caso de eventos ajustados a la ley) y con mucho más razón cuando el daño infligido es producto de actividades ilícitas.[12] 

En relación a este tema la Ley de Hidrocarburos, N° 7399 de 3 de mayo de 1994, en su artículo 41 indica:

“ARTICULO 41.- Las actividades de exploración y de explotación deben cumplir con todas las normas y los requisitos legales y reglamentarios sobre la protección ambiental y la recuperación de los recursos naturales renovables”.

            Asimismo, la Ley Orgánica del Ambiente, N° 7554 del 04 de octubre de 1995 en su artículo 59, establece en relación con la contaminación al ambiente lo siguiente:

“Se entiende por contaminación toda alteración o modificación del ambiente que pueda perjudicar la salud humana, atentar contra los recursos naturales o afectar el ambiente en general de la Nación. La descarga y la emisión de contaminantes, se ajustará obligatoriamente, a las regulaciones técnicas que se emitan. El Estado adoptará las medidas que sean necesarias para prevenir o corregir la contaminación ambiental”.

            Por otra parte, en el artículo 68 de la Ley N° 7554 se define la prevención de la contaminación del suelo y se reseña:

“Es obligación de las personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, evitar la contaminación del suelo por acumulación, almacenamiento, recolección, transporte o disposición final inadecuada de desechos y sustancias tóxicas o peligrosas de cualquier naturaleza”.

            También en esa misma línea, en el artículo 98 de la Ley N° 7554 se prescribe:

“El daño o contaminación al ambiente puede producirse por conductas de acción u omisión y les son imputables a todas las personas físicas o jurídicas que la realicen”.

            Asimismo, se recomienda introducir otro artículo para poder definir el tema de la responsabilidad por daño ambiental, que no está regulado en el Proyecto. Así, por ejemplo, en la Ley para la Gestión Integral de Residuos, N° 8839 de 24 de junio de 2010 en su artículo 57, se establece la responsabilidad por daños y perjuicios ambientales, lo cual es un aspecto importante que se debe de incorporar en el texto del proyecto de ley que nos ocupa, para proteger esos bienes jurídicos tan valiosos, asegurándose de esa manera que dicho daño sea reparado por el agente que lo produjo, pues se trata de daños ambientales que exigen reparación.

             Hay que tener presente que en relación a este tipo de ilícitos los daños ambientales son de difícil reparación y por lo tanto todo régimen de responsabilidad ambiental debe estar basado en los principios del derecho ambiental preventivo y precautorio, y debe ser además de carácter solidario; de esta forma, lo ideal es que todos y cada uno de las personas (físicas o jurídicas) que participaron, tanto en la creación del riesgo como en la producción de los daños, respondan por igual a la hora de compensar e indemnizar el daño acontecido (véase al respecto el artículo 106 del Código Penal, que define la responsabilidad civil de los partícipes en el hecho delictivo).

En un artículo referente al impacto ambiental en las tomas clandestinas de gasolina[13]  del 22 de enero del 2019, titulado “Creación del Programa de las Naciones Unidas para el medio ambiente”,  se señalan consecuencias de suma gravedad:

“En cuanto a los daños que causa el derrame de combustible, el doctor José Víctor R. Tamariz Flores, secretario académico y docente en el posgrado de Ciencias Ambientales del Departamento de Investigación de Ciencias Agrícolas de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla destacó que en el aire, la combustión de estos hidrocarburos provoca un incremento en los gases de efecto invernadero, ya que existe un aumento de dióxido de carbono (CO2), óxidos de nitrógeno (NOx), gases derivados del azufre como óxidos de azufre, entre otros contaminantes que permanecen en el ambiente.

Asimismo, explicó que el derrame de hidrocarburo también causa efectos en las propiedades físicas del suelo, sobre todo en su capacidad para retener agua y en sus mecanismos para absorber nutrientes.

En cuanto a sus propiedades químicas, el doctor Tamariz explicó que el derrame afecta en buena medida el pH del suelo, dañando su conductividad eléctrica e incrementando los niveles de contaminantes que vienen en los hidrocarburos, como los compuestos aromáticos y los compuestos alifáticos de cadenas largas que el suelo tardará años en poderlos destruir. Asimismo, afecta las condiciones redox de los suelos, lo que impide que estos realicen numerosas reacciones biogeoquímicas que son importantes para el ecosistema.

En su actividad biológica, indicó el especialista, los hidrocarburos derramados matan la microbiota que existe en el suelo, afectando todas las actividades de síntesis y de reorganización de sustancias para producir nutrientes en las plantas, ya que se ven eliminados”.

            En el libro Tutela Ambiental en el Capítulo III Impacto ambiental de la actividad petrolera[14], se indica lo siguiente:

“La actividad referida al petróleo conlleva un alto riesgo de impacto ambiental, por lo que debe ser desarrollada con planificación adecuada, con extremo cuidado en todo su trayecto, desde su exploración hasta su comercialización…”

            De ahí la importancia de regular en un apartado el agravante por la responsabilidad por daños ambientales, aspecto que por ejemplo también fue regulado en su oportunidad en la Ley Federal para prevenir y sancionar los delitos cometidos en materia de hidrocarburos de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de enero de 2016 y que en su artículo 20[15] dispone lo siguiente:

“Se aumentará hasta en una mitad la sanción que corresponda por el delito de que se trate, a quien o quienes cometan dolosamente algunas conductas descritas en esta Ley y que con ello provoquen un daño a los recursos naturales, a la flora, a la fauna, a los ecosistemas, a la calidad del agua, suelo, al subsuelo o al ambiente”.

            Finalmente, el proyecto de comentario establece en el Capítulo III, propiamente en el artículo 16 el decomiso del combustible sustraído, así como también se toman las previsiones del caso para que sea entregado a RECOPE para su disposición.

Tal y como lo dijimos líneas arriba, existe en la corriente legislativa otro proyecto de ley N° 21.441 denominado “Ley para combatir el trasiego ilegal de combustible”, donde se regula el trasiego ilegal de combustibles para lo cual se sanciona a toda aquella persona que almacene, transporte, distribuya y comercialice ilegalmente combustible en el territorio nacional, por lo que se recomienda tomarlo en cuenta a afectos de evitar duplicidades en la labor legislativa.

 

 

3.- Conclusiones.

            De acuerdo a los aspectos analizados a lo largo de la presente opinión jurídica, esta Procuraduría General estima que el presente Proyecto de ley es viable para su aprobación, quedando a criterio de los proponentes, si a bien lo tienen, considerar las sugerencias y recomendaciones planteadas por este Órgano Asesor.

            De esta manera, dejamos rendido nuestro informe sobre la consulta formulada.

 

 

 

Lic. José Enrique Castro Marín                                Licda. Adriana Bonilla Bonilla

Procurador Director                                                  Abogada de Procuraduría

                                                

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

OJ-044-2020

 

“LEY PARA SANCIONAR EL APODERAMIENTO Y LA IMPORTACIÓN ILEGAL DE LOS COMBUSTIBLES DERIVADOS DEL PETRÓLEO, HIDROCARBUROS O MEZCLAS DE HIDROCARBUROS”

 

Respuesta a La Licda. Cinthya Díaz Briceño, Jefa, Área de Comisiones Legislativas IV de la Asamblea Legislativa, criterio jurídico en relación con el proyecto de ley N° 21.447, denominado “Ley para sancionar el apoderamiento y la importación ilegal de los combustibles derivados del petróleo, hidrocarburos o mezclas de hidrocarburos”.

  El proyecto legislativo, pretende sancionar las actividades ilícitas relacionadas con el apoderamiento ilegal de combustibles derivados del petróleo, hidrocarburos o mezclas de hidrocarburos que sean propiedad de la Refinadora Costarricense de Petróleo, en adelante RECOPE, así como la importación ilegal de combustibles, al mismo tiempo pretende establecer una declaratoria de interés público sobre el Sistema Nacional de Combustibles, lo anterior con el fin de proteger cualquier otra infraestructura, ante la gran cantidad de sustracción ilegal de combustibles que se ha venido presentando en los últimos años, en relación al daño al poliducto.

  A criterio de esta Procuraduría la propuesta del proyecto de ley es viable no empece, es importante realizar algunos comentarios y diversas recomendaciones de cara a su implementación.

 A partir del artículo 5° de dicho proyecto, se crean 11 nuevos tipos penales independientes que contienen verbos rectores distintos entre sí y que si bien es cierto podrían tener alguna semejanza con algunos de los tipos recogidos en el Código Penal, son tipos especiales para regular específicamente el daño, robo, transporte ilegítimo, entre otros de los combustibles derivados del petróleo, hidrocarburos o mezclas de hidrocarburos.

Resalta como característica señera del presente proyecto de ley, en primer lugar, un decidido interés en regular un fenómeno delictivo de alto impacto y en segundo lugar, imponer penas relativamente altas si se compara con otros montos de delitos similares, tal y como acontece con los delitos de robo, robo agravado, receptación y favorecimiento, por citar solo algunos ejemplos.

En esa inteligencia, se observa que en 8 de los 9 tipos penales que conforman el tramado de delitos del proyecto 21.447 (sin contar las formas gravadas), el límite máximo de la pena a imponer es igual o superior a los 4 años, lo que revela que nuestro legislador ha resuelto darle cumplimiento al mandato dispuesto en el Instrumento Internacional de la Organización de las Naciones Unidas, denominado “Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convenio de Palermo del año 2000). El concepto de “delito grave” se empezó a utilizar en el servicio de Administración de Justicia a partir de la promulgación de la Ley N° 8754 del 22 de julio de 2009 (Ley contra la Delincuencia Organizada).

En el párrafo segundo del referido artículo 5°, la pena se aumenta de 4 a 6 años de prisión, si como consecuencia del daño ocasionado se produzca un derrame de combustible, lo cual se considera una agravación de gran trascendencia en vista de los perjuicios para la salud pública y el medio ambiente que pueda propiciar dicha conducta.

En el artículo 6° del texto sustitutivo del proyecto que se nos consulta, en relación al robo de hidrocarburos, sus derivados o mezclas de hidrocarburos, mediante el uso de la fuerza, se establece la misma pena del Código Penal en su artículo 213 del robo agravado (5 a 15 años de prisión), considerando que el robo de dicha sustancia produce graves dislocaciones a la economía no solo de RECOPE sino al país en general.

En lo que atañe al transporte y distribución ilegal de hidrocarburos, sus derivados o mezclas de hidrocarburos (artículo 7°), ya el tipo penal desde el epígrafe establece dentro de sus elementos diferenciadores que es todo acto o circunstancia que no está permitido por ley; por ende, si ya está contenido en el epígrafe y este forma parte de la comprensión del tipo penal, sería innecesario que esté reseñado en el tenor de la tipología. Por ello se recomienda eliminar el adjetivo “ilegal” y consignar solamente “sin la debida autorización de RECOPE”. Con solo este último elemento mencionado, quedaría bien definida la conducta a castigar.

En relación con el artículo 13, se pena la disposición ilegal de combustibles destinados a la actividad pesquera, siempre y cuando se trate de un producto exonerado para uso de aquel sector. En este punto es importante llamar la atención sobre la participación de INCOPESCA como ente rector de algunos de los extremos que se ventilan en estos tipos penales.

En el artículo 14 del proyecto que se nos consulta, se establece una agravación en aquellos casos en que como resultado de la conducta ilícita  cometida, se produzca un peligro para la salud o la vida de las personas, se produzca un daño ambiental, cuando intervenga un funcionario público, servidor público, o alguna persona que ejerza funciones públicas, con ocasión de ellas o con abuso de su cargo, o bien cuando el autor o partícipe integren un grupo que califique como delincuencia organizada, de conformidad con la Ley N° 8754 del 24 de julio de 2009 (Ley contra la Delincuencia Organizada).

Consideramos que la agravación de la pena en un tercio es más que justa en todos los supuestos enunciados, pero de momento nos interesa detenernos en los dos primeros, sea cuando se produzca un peligro para la salud o la vida de las personas o cuando se inflija un daño ambiental. La introducción como formas gravadas de la producción de peligro en la salud y vida de las personas, así como sobre el medio ambiente, tienden a una protección más amplia e integral, en íntima relación con la responsabilidad por los daños ambientales provocados por manejos inadecuados de actividades de riesgo (en el caso de eventos ajustados a la ley) y con mucho más razón cuando el daño infligido es producto de actividades ilícitas.

Asimismo, se recomienda introducir otro artículo para poder definir el tema de la responsabilidad por daño ambiental, que no está regulado en el Proyecto.

Existe en la corriente legislativa otro proyecto de ley N° 21.441 denominado “Ley para combatir el trasiego ilegal de combustible”, donde se regula el trasiego ilegal de combustibles para lo cual se sanciona a toda aquella persona que almacene, transporte, distribuya y comercialice ilegalmente combustible en el territorio nacional, por lo que se recomienda tomarlo en cuenta a afectos de evitar duplicidades en la labor legislativa.

De esta manera, dejamos rendido nuestro informe sobre el proyecto de ley N° 21.447.