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Dictamen : 060 - del 20/02/2020
20 de febrero del 2020
C-060-2020
Licenciado
Carlos Castro Miranda
Gerente General a.i.
Banco Hipotecario de la Vivienda (BANHVI)
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio NºGG-OF-0720-2019, de fecha 10
de julio de 2019, por medio del
cual solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General con
respecto a la existencia de un aparente conflicto normativo entre la Ley de
Fortalecimiento de la Finanzas Públicas, No. 9635, y el Estatuto de Personal
del BANHVI, Reglamento No. 76 de 1 de octubre de 1992 y sus reformas, en cuanto
al régimen de anualidades.
En concreto se consulta:
“(..) si de
acuerdo con la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y su entrada en
vigencia, el régimen de anualidades contemplado en el citado artículo 23 –del
Estatuto de Personal del BANHVI- quedó derogado y, en adelante, solo aplica el
tema del pago de anualidades previa evaluación del desempeño, conforme a lo
regulado en la Ley de Fortalecimiento (…)”.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de
la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el
criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No.
AL-OF-051-2019, de 10 de julio de 2019, según el cual, en lo que interesa: “(…) a partir de la entrada en vigencia de
la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, debe considerarse que el
régimen de pago de anualidades a que se
refería el citado artículo 23 del Estatuto de Personal del BANHVI quedó
derogado (…) A partir de la entrada en vigencia de la citada ley, entró a regir en la Administración Pública,
incluyendo la descentralizada, de la cual forma parte el BANHVI, un solo
régimen de anualidades vinculado a una evaluación del desempeño (…) El
reconocimiento de anualidades en la forma que regulaba el artículo 23 de
marras, fue sustituido por la nueva normativa, contendida en una ley formal de
la República, con autoridad superior al reglamento autónomo de organización,
como lo es el Estatuto de Personal de
esta entidad”.
Comencemos por aclarar que en realidad lo
consultado no involucra una situación de antinomia normativa que deba
resolverse por medio de algún criterio de interpretación tradicional o no, sino
un problema de aplicación o no de determinada norma legal, según su ámbito
subjetivo previamente prestablecido.
Y para dilucidar dicho problema, es
procedente determinar, en primer lugar, la naturaleza jurídica de la entidad
consultante y en función de ello, analizar si se encuadra o no dentro del
supuesto de aplicación de la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No.
9635 de 3 de diciembre de 2018, concretamente su Título III Modificación de la
Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de
1957 y sus reformas) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H-,
que con innegable vocación de uniformidad
y homogeneidad, y como una opción constitucionalmente válida de regular las
condiciones retributivas del empleo en todo el sector público (art. 192
constitucional), introdujo importantes reformas en el empleo público.
A partir de lo dispuesto expresamente por
la Ley No. 7052 de 13 de noviembre de 1986 y sus reformas, y en lo que
estrictamente importa para la presente consulta, el BANHVI es una "entidad
de Derecho Público de carácter no estatal"[1];
clasificación que por sí sola no le enmarca dentro del Estado –estricto sensu-,
pero que le reconoce la titularidad de una función administrativa y le sujeta
total o parcialmente atenuada a un régimen de Derecho Público en razón de la
naturaleza de aquella función (arts. 1, 2 y 3 de la Ley General de la
Administración Pública –LGAP-) (Véanse al respecto los dictámenes C-096-87, de
7 de mayo de 1987; C-059-2001, de 6 de marzo de 2001; C-092-2001, de 28 de
marzo de 2001; C-268-2002, de 9 de octubre de 2002 y C-093-2015, de 17 de abril
de 2015).
Habiendo precisado la naturaleza jurídica
del BANHVI como un ente público no
estatal, por disposición expresa de su Ley de creación, procede analizar si
como tal puede ser incluido dentro del ámbito de aplicación de la citada Ley de
Fortalecimiento.
Conforme a lo dispuesto por el ordinal 26
de la Ley Salarios de la Administración Pública, introducido por la Ley No. 9635,
las disposiciones normativas del Capítulo denominado Ordenamiento del Sistema
Retributivo y del Auxilio de Cesantía para el Sector Público, resulta aplicable
a:
“1. La Administración central, entendida como el
Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de
desconcentración adscritos a los distintos ministerios, el Poder Legislativo,
el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los
órganos auxiliares de estos.
2. La Administración descentralizada: autónomas y
semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades.”
Enunciación que replica íntegramente el
artículo 3 del Reglamento al Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas
Públicas (Decreto Ejecutivo n.°41564-MIDEPLAN-H del 11 de febrero del 2019 y
sus reformas)[2].
De modo que, aun considerando la
pretensión de generalidad que tuvo la Ley No. 9635, no todo ente público está
comprendido en el ámbito subjetivo de aquella normativa, sino solo aquellos
expresamente enunciados por aquella, según voluntad legislativa (arts. 26 de la
Ley Salarios
de la Administración Pública, introducido por la Ley No. 9635, y 3 de su
Reglamento) y más tratándose de la denominada Administración descentralizada,
la cual si bien pudo haber estado compuesta por los entes públicos distintos
del Estado (art. 1 de la LGAP)[3],
se delimitó conceptualmente a instituciones
autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades.
En virtud de lo
anterior, es claro que dentro del
ámbito de aplicación del Título III de la ley n.° 9635, no están comprendidos
los entes públicos “no estatales”, como el BANHVI, pues no se les enumera ni
considera dentro de la acepción de “Administración descentralizada” por la que
expresamente optó el legislador.
Por ello, aun cuando pudiésemos
cuestionar, bajo ciertos índices académicos o doctrinales, que pudiera no
existir una total correspondencia lógica y técnica entre la naturaleza
jurídica, organización y régimen jurídico aplicable al BANHVI, que pudiera
tornarlo hasta cierto punto incompatible con la calidad de “no estatal”[4],
lo cierto es que el legislador lo creó con ese carácter; es decir, existió una
determinación legislativa expresa que definió la naturaleza del ente en su ley
de creación.
Así las cosas, el BANHVI, como ente
público “no estatal”[5],
no encaja dentro del ámbito subjetivo previsto por la Ley de
Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018,
concretamente su Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de
la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) y su
Reglamento. Y por tanto, no le cobijan sus disposiciones.
No obstante,
tal y como advertimos en el dictamen C-314-2019, de 24 de octubre de 2019, bajo
el denominado principio de mesurabilidad
o razonabilidad de las potestades administrativas, el otorgamiento de
beneficios laborales en el ámbito de empleo público, aun cuando se sustenta en
una potestad de contenido discrecional, debe someterse con estricto apego a
disposiciones normativas vigentes de
orden superior, derivadas incluso de la propia jurisprudencia constitucional,
como fuente formal no escrita del ordenamiento, por demás vinculante en la
materia (art. 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional); consideraciones
si bien referidas a empresas públicas “no estatales” excluidas del ámbito subjetivo previsto por la Ley de
Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018,
concretamente su Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de
la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) y su
Reglamento, mutatis mutandis resultan
aplicables a “entes públicos no estatales”, como el BANHVI.
Conclusiones:
De conformidad con lo
expuesto, esta Procuraduría General concluye:
La antinomia normativa acusada puntualmente en la
consulta, más que aparente, en realidad es inexistente.
El ámbito subjetivo de aplicación de lo
dispuesto en el título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas
Públicas N°9635, no incluye a los
entes públicos “no estatales”.
Al ser el
BANHVI un ente público “no estatal”, no está comprendido dentro de aquél ámbito
subjetivo, y por ende, le devienes inaplicables las disposiciones normativas
introducidas por el Título III “Modificación de la Ley No. 2166,
Ley de Salarios de la Administración Pública, de la citada Ley No. 9635.
No hay entonces
derogación por incompatibilidad normativa del Estatuto de Personal del BANHVI.
En todo caso,
ha de considerarse que el otorgamiento de beneficios laborales en el ámbito de
empleo público, aun cuando se sustenta en una potestad de contenido
discrecional, debe someterse con estricto apego a disposiciones normativas
vigentes de orden superior, derivadas
incluso de la propia jurisprudencia constitucional, como fuente formal no
escrita del ordenamiento, por demás vinculante en la materia.
Dejamos en esos términos evacuada su consulta.
MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
Procurador Adjunto
Área de la Función Pública
LGBH/sgg
[1] “Artículo
4º.- Créase el Banco Hipotecario de la Vivienda, como una entidad de Derecho público
de carácter no estatal, con personalidad jurídica, con patrimonio propio y
autonomía administrativa, que será el ente rector del Sistema Financiero
Nacional para la Vivienda. Esta entidad estará bajo la supervisión de la
Auditoría General de Bancos y será fiscalizada por la Contraloría General de la
República.”
[2] “Artículo 3.- Ámbito de aplicación. Las disposiciones del
Título III de la Ley N° 9635 denominado "Modificación De La Ley N.°
2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de Octubre de 1957"
serán aplicables a los servidores públicos de la Administración central y
descentralizada.
Por Administración
central, se entenderá al Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los
órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios; el Poder
Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las
dependencias y los órganos auxiliares de estos.
Por Administración descentralizada, se entenderá a todas las instituciones autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado, universidades públicas, municipalidades y la Caja Costarricense del Seguro Social. (…)” (Lo subrayado es nuestro).
[3] “La Administración Pública descentralizada, por su parte, supone la
existencia de entes públicos menores, dotados de ciertas características:
personalidad jurídica, patrimonio propio y la atribución, en tesis de
principio, de una competencia exclusiva o privativa. En cuanto a la
tipología de tales entes, podemos distinguir tres grandes formas: a) la
Administración Pública Descentralizada Territorial, que genera la creación de
entes territoriales, por ejemplo, las municipalidades; b) la Administración
Pública Descentralizada Institucional o Funcional, que provoca la creación de
entes especializados para un fin específico y exclusivo, como serían, por
ejemplo, las instituciones autónomas, las instituciones semi-autónomas y los
entes públicos no estatales; y c) la Administración Pública Descentralizada
Corporativa, cuya dirección se confía a una comunidad o asamblea general de
personas vinculadas por un interés común, que puede ser el ejercicio de una
profesión –caso de los colegios profesionales-, o el desarrollo de una
actividad industrial, comercial o de cualquier otra índole –corporaciones
públicas de carácter productivo o industrial-.” (OJ-249-2003, de 28 de
noviembre de 2003).
[4] Dictamen
C-336-2001, de 5 de diciembre de 2001 y OJ-113-1999
de 29 de setiembre de 1999.
[5] Y
como tal está comprendido en Listado de Instituciones Públicas, según su
naturaleza jurídica, hecho por MIDEPLAN, actualizado a Noviembre de 2019. https://www.mideplan.go.cr/diseno-organizacional
C-060-2020
ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LO DISPUESTO EN
EL TÍTULO III DE LA LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS N°9635, NO
INCLUYE A LOS ENTES PÚBLICOS “NO
ESTATALES”.
Por oficio NºGG-OF-0720-2019, de fecha 10 de julio
de 2019, el Gerente General a.i. del Banco Hipotecario de la Vivienda (BANHVI) solicita el criterio
técnico-jurídico de la Procuraduría General con respecto a la existencia de un
aparente conflicto normativo entre la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas
Públicas, No. 9635, y el Estatuto de Personal del BANHVI, Reglamento No. 76 de
1 de octubre de 1992 y sus reformas, en cuanto al régimen de anualidades.
En concreto se consulta:
“(..) si de acuerdo con la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas
Públicas y su entrada en vigencia, el régimen de anualidades contemplado en el
citado artículo 23 –del Estatuto de Personal del BANHVI- quedó derogado y, en
adelante, solo aplica el tema del pago de anualidades previa evaluación del
desempeño, conforme a lo regulado en la Ley de Fortalecimiento (…)”.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de
la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría
jurídica institucional, materializado en el oficio No. AL-OF-051-2019, de 10 de
julio de 2019, según el cual, en lo que interesa: “(…) a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de
las Finanzas Públicas, debe considerarse que el régimen de pago de
anualidades a que se refería el citado
artículo 23 del Estatuto de Personal del BANHVI quedó derogado”.
Con la aprobación del Procurador
General de la República, mediante dictamen C-060-2020, de 20 de febrero de
2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la
Función Pública, concluye que:
“La antinomia normativa
acusada puntualmente en la consulta, más que aparente, en realidad es
inexistente.
El ámbito subjetivo de aplicación de lo dispuesto en el título III de la
Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas N°9635, no incluye a los entes públicos “no estatales”.
Al ser el BANHVI un ente público “no
estatal”, no está comprendido dentro de aquél ámbito subjetivo, y por ende, le devienes inaplicables las disposiciones
normativas introducidas por el Título III “Modificación de la Ley No. 2166, Ley
de Salarios de la Administración Pública, de la citada Ley No. 9635.
No hay entonces
derogación por incompatibilidad normativa del Estatuto de Personal del BANHVI.
En todo caso, ha
de considerarse que el otorgamiento de beneficios laborales en el ámbito de
empleo público, aun cuando se sustenta en una potestad de contenido
discrecional, debe someterse con estricto apego a disposiciones normativas
vigentes de orden superior, derivadas incluso de la propia
jurisprudencia constitucional, como fuente formal no escrita del ordenamiento,
por demás vinculante en la materia.”