Opinión Jurídica : 038 - del 17/02/2020

17 de febrero de 2020

OJ-038-2020

 

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefe Área

Área de Comisiones Legislativas II

 

Estimada licenciada:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos referimos a su oficio N° AL-CPJN-415-2019, de fecha 23 de octubre de 2019 y recibido en esta Oficina mediante correo electrónico en esa misma fecha, por medio del cual solicita emitir criterio jurídico en relación con el proyecto de ley denominado “Ley que adiciona un artículo 381 bis y deroga el artículo 123 bis del Código Penal Ley N°4573, de 15 de noviembre de 1970, y sus Reformas para el Fortalecimiento de la Protección de la Niñez ”, expediente N° 21.410.

            Por otra parte, de previo a referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento ya que, según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

            El artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes “… por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2° ibídem.

            La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña, de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que ese Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios que tengan el carácter de acatamiento obligatorio, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige; no obstante, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

I.                   SOBRE EL PROYECTO DE LEY

            El proyecto legislativo denominado “Ley que adiciona un artículo 381 bis y deroga el artículo 123 bis del Código Penal Ley N°4573, de 15 de noviembre de 1970, y sus Reformas para el Fortalecimiento de la Protección de la Niñez”, sometido a consideración de esta Procuraduría General, tiene dos propósitos materiales de primera línea: a) crear una nueva figura delictiva – a la que se le llamará “tortura”- que mejore el castigo de las diversas formas de agresión que sufren principalmente los menores de edad[1] y b) trasladar ese nuevo tipo penal al Título XVII de delitos contra los Derechos Humanos, atribuyéndole la nomenclatura de “artículo 381 bis” .

            Como elementos destacables de la creación de la nueva tipología, surgen varias pretensiones, cuales son mejorar la configuración del delito de tortura y además, establecer agravantes cuando el ilícito sea cometido por un funcionario público, en perjuicio de menores de edad y cuando la tortura se cometa a través de actos de naturaleza sexual. 

Dicha iniciativa parte del hecho indiscutible de que nuestro país se ha teñido de sangre y dolor, con casos de violencia contra personas menores de edad, por lo que la finalidad de la propuesta es mejorar la legislación existente y el fortalecimiento de la misma en favor de la niñez y la adolescencia.

 El proyecto busca adicionar un artículo 381 bis al Código Penal, pues estiman que no es suficiente con lo dispuesto en los delitos contra la vida, específicamente en referencia a lesiones y lo pertinente en el caso de los homicidios, para sancionar la tortura en menores de edad. Para evidenciar dicha insuficiencia, se hace mención del concepto de maltrato infantil según la Organización Mundial de la Salud:[2]

 “…el abuso y el repudio de que es objeto una persona menor de 18 años, e incluye todos los tipos de maltrato físico o psicológico, abuso sexual, desatención, negligencia y explotación comercial o de otro tipo que causen o puedan causar un daño a la salud, desarrollo o dignidad del niño, o poner en peligro su supervivencia, en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder”.

            La redacción propuesta del nuevo artículo 381 bis quedaría de la siguiente forma:

“Artículo 381 bis- Tortura. Será sancionado con pena de prisión de cinco a doce años quien, a través de acciones u omisiones, aplique cualquier método que busque menoscabar la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental.

Se sancionará con la misma pena, a quien causare intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control, con el fin de investigar u obtener información, como medio intimidatorio de coerción, como castigo o como medida preventiva o por pertenencia de la víctima a un grupo racial, étnico, nacional, religioso, o definido por su edad, sexo, orientación sexual, opinión política, condición migratoria, discapacidad o características genéticas.

Será castigado con la misma pena el médico o cualquier personal de la salud que participe o colabore en la perpetración o encubrimiento del delito de tortura.

La pena será de siete a quince años cuando la tortura se cometa:

a)                      Por parte de un funcionario público que actuando en ese carácter ordene, instiga, induzca a su comisión, lo cometa directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo haga o las personas que a instigación de un funcionario público ordene, instigue o induzca a su comisión, lo cometa directamente o sea cómplice.

b)                      Cuando se cometa en perjuicio de personas menores de edad

c)                      Cuando se cometa a través de actos de naturaleza sexual.”

Dos aspectos llamados innovadores por los propios diputados proponentes, toman relevancia en el presente proyecto de ley:

1.- la expresa referencia a la conducta de tortura en contra de las personas menores de edad, lo que es consecuente –según la iniciativa- con los compromisos adquiridos por Costa Rica a nivel internacional.

2.- la propuesta responde no solo a un incremento alarmante y lamentable de agresiones contra menores de edad, sino también procura castigar a los responsables, “…tratar a las víctimas de tortura y responder a la obligación del Estado respecto a la implementación del Estatuto de Roma.” (sic)[3].

En esta tesitura, el proyecto de ley tiene como objeto cumplir con todos los acuerdos internacionales que establecen la prohibición de cualquier acto de tortura, y más específicamente el fin es el de proteger derechos individuales de los menores y penalizar a quien les cause algún tipo de sufrimiento o dolor.

 

II.                CRITERIO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Del proyecto de ley que nos ocupa se derivan algunos eventos que revisten una trascendencia inobjetable y otros, por el contrario, relativos al soporte convencional que se procura cumplir, son conceptualmente erróneos, pero como se verá más adelante no empañan la viabilidad de aquel.

En primer lugar, nos referimos a los loables propósitos de la iniciativa, que trata de paliar desesperadamente una cruda y triste realidad que embarga a la sociedad costarricense, como es el castigo inmisericorde y sin sentido de nuestra niñez, al grado de provocarle dolores o sufrimientos graves; en segundo lugar, existen considerables errores conceptuales sobre todo a la hora de citar los Instrumentos internacionales cuyas obligaciones contraídas por nuestro país se pretenden cumplir, a través de la promulgación de un decreto legislativo como el que nos ocupa (yerro que no da al traste con las intenciones contenidas en el presente proyecto de ley), y que basta con mencionar en la exposición de motivos a la Convención sobre los Derechos del Niño. 

 

1.- Sobre los propósitos de la iniciativa de ley.

Como es fácilmente constatable, las aspiraciones del legislador al proponer una nueva tipología del delito de tortura a través del artículo 381 bis, se encarrilan por cuatro vertientes: a) mejorar la redacción y las conductas a castigar, b) cumplir con obligaciones contraídas al suscribir Convenciones internacionales, c) incluir dentro de los sujetos pasivos, con especial énfasis, a los menores de edad y d) pretende trasladar el ilícito de tortura al Título XVII de los delitos contra los Derechos Humanos.

La redacción del actual artículo 123 bis no es la más deseable, ya que en apariencia deben cumplirse al menos tres supuestos de muy diversa índole para que se configure la conducta castigable. Y aparte de eso (que no viene al caso la discusión porque no estamos valorando dicho numeral), no incluiría el castigo cruel y degradante en perjuicio de los menores (salvo interpretaciones forzadas).

En efecto, el artículo propuesto contiene una mejor descripción de diversas conductas y diversos actores y víctimas que lo hacen, además de más explícito y comprensible, abarcador de muchos eventos, tales como el menoscabo de la personalidad de la víctima como eje central, la producción de dolor o sufrimiento graves con el fin de investigar u obtener información de aquel que se tiene bajo su custodia o control, la aplicación de la tortura por la pertenencia del afectado a grupos étnicos, raciales, religiosos, migratorios, etc., el castigo a médicos por su participación criminal, la agravación de la pena si la tortura la practica un funcionario público, si la conducta punible es en perjuicio de menores de edad o que se cometa a través de actos de naturaleza sexual.

En lo que atañe al cumplimiento de compromisos internacionales adquiridos, sí vale la pena detenerse un instante para dejar en claro algunos aspectos que permitan purificar la propuesta de ley que nos ocupa.

Con miras a satisfacer las diversas Convenciones internacionales referidas al tema de la tortura, ratificadas por Costa Rica, concretamente la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, que entrara en rigor el 26 de junio de 1987 y que nuestro país la aprobara mediante Ley N° 7351 de 21 de julio de 1993, y la similar Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura, cuya fecha de vigencia es a partir del 28 de febrero de 1987 y que fue incorporada a nuestro ordenamiento según Ley N° 7934 de 28 de octubre de 1999, se introdujo en el Código Penal el artículo 123 bis que sanciona la Tortura, dispuesto en el artículo único de la Ley N° 8189 del 18 de diciembre de 2001, publicada en el Diario Oficial “La Gaceta” N° 10 del 15 de enero del 2002.

Así se aprecia de la exposición de motivos del proyecto de ley N° 13.792 titulado “ADICIÓN DE UN ARTÍCULO 123 BIS AL CÓDIGO PENAL DE COSTA RICA, LEY N° 4573, DEL 4 DE MAYO DE 1970,” el cual prescribió lo siguiente:

“Esta iniciativa sirve de marco para ratificar, una vez más, el compromiso adquirido por Costa Rica ante los estados del mundo de mantener el respeto por los derechos humanos. Al erradicar la tortura como método de castigo; como método para obtener alguna información o confesión; como método de intimidación o discriminación, u otro que lesione la integridad humana, se permitirá que las instancias judiciales de nuestro país puedan contar con una herramienta importante para evitar que, tanto las autoridades gubernamentales como los particulares, ejecuten esa práctica deshumanizante y vil”.

De lo que viene dicho, es verificable que Costa Rica sí ha cumplido con los compromisos adquiridos al ratificar sendas Convenciones internacionales referidas a la tortura, e incluso se puede sostener que con exceso en la regulación legislativa, ya que tanto el 123 bis como el propuesto 381 bis en algunos de sus párrafos se señala la conducta a castigar si el agente activo es un funcionario público (agravándose incluso en el 381 bis a una pena de 7 a 15 años de prisión); pero además, los citados numerales van más allá del cumplimiento de los compromisos por materializar legislación que castigase la tortura, y en un ejercicio soberano de la potestad constitucional de emisión de leyes, se regulan supuestos en los cuales el sujeto activo no es un funcionario estatal sino cualquier sujeto imputable en perjuicio de una víctima, cualquiera que sea su edad y cuya dosimetría de la pena se aumenta si es en perjuicio de menores de edad. 

Vistas así las cosas, es una falacia de argumentación sostener que el proyecto que atrae nuestra atención pretenda obedecer los preceptos definidos en el Estatuto de Roma, ya que el concepto de tortura ahí establecido roza otros estándares muy lejanos a los que se procura satisfacer con esta iniciativa de ley.

En efecto, el artículo 7° parágrafo 1 inciso f) del Estatuto de Roma, que define como uno de los delitos de Lesa Humanidad el acto de tortura dispone:

“1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

…f) Tortura…”

Y si hablamos de mayor concreción, obsérvese el parágrafo 2 inciso e) del mismo artículo 7°, cuando define qué debe entenderse por tortura:

“e) Por “tortura” se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas.”

Tal y como lo dijimos líneas arriba, este error conceptual y de soporte jurídico convencional no hace mella en la viabilidad del proyecto, ya que tanto el 123 bis párrafo tercero del Código Penal como la segunda parte del propuesto artículo 381 bis, son fieles cumplidores de los presupuestos mínimos que disponen las Convenciones de la materia.

Como eje central y ciertamente innovador del proyecto, se sitúa la intención de  definir con mayor claridad que las acciones que busquen “…menoscabar la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental.” (párrafo primer del 381 bis), serán objeto de un castigo severo, abarcándose de esta forma todos los supuestos que dispone la norma que se analiza y que incluye a funcionarios públicos, médicos, progenitores, cuidadores, tutores, particulares, etc. que con el ánimo de menoscabar la personalidad de cualquier sujeto pasivo, perjudiquen a menores de edad o a otros sujetos que no revistan características especiales (particulares comunes). Además, se incorporan motivaciones étnicas, religiosas, políticas, sociales, etc. así como acciones de tortura con intenciones de obtener información o fines de investigación.

Finalmente, la pretensión de trasladar el tipo penal del 123 bis, integrante del Libro II, Título I Delitos contra la vida, Sección III Lesiones al Título XVII de delitos contra los Derechos Humanos, aparte de que luce consecuente con las novedosas intenciones legislativas, deviene ser resorte exclusivo de la potestad soberana del diseño de la política criminal, en manos de la Asamblea Legislativa.

2.- El marco convencional que recoge los verdaderos compromisos internacionales adquiridos por Costa Rica en protección de la niñez y la adolescencia.

Si bien es cierto ha quedado demostrado a lo largo de esta Opinión Jurídica, que el propuesto artículo 381 bis satisface las obligaciones convencionales adquiridas por Costa Rica, al firmar Protocolos que castigan la Tortura e incluso con un exceso de regulación normativa en bonam partem[4], también lo es que resulta un error invocar el Estatuto de Roma como uno de los instrumentos internacionales a cumplir, dado que el concepto de tortura en su tenor es bastante lejano a las pretensiones del proyecto de ley que atrae nuestra atención. No empecé lo anterior, dicho yerro no merma las sanas intenciones legislativas de comentario. 

En atención a lo expuesto, sugerimos respetuosamente que si se trata de explicitar en la exposición de motivos el más correcto derrotero convencional a seguir, indudablemente es menester que sea citada la Convención sobre los Derechos del Niño, que en su artículo 19 establece lo siguiente:

“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo...” 

Esta disposición sí expresa de mejor manera el compromiso de materializar medidas legislativas que tiendan a una mejor protección a la niñez y la adolescencia, así como a sancionar los casos en los que se ven involucrados menores de edad en manos de sus padres o quienes los tengan bajo su cargo o cualquier otra persona que les provoquen lesiones, y que menoscabando su personalidad, les inflijan dolor o sufrimientos graves.

Dejamos así expuesta nuestra posición jurídica sobre el proyecto de ley 21.410.

Cordialmente,

 

 

 

 

Licdo. José Enrique Castro Marín                             Licda. Kasandra Mora Salguero

Procurador Director                                                   Procuradora Penal

 

 

JECM/KMS/vivianazv

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

OJ-038-2020

 

“LEY QUE ADICIONA UN ARTÍCULO 381 BIS Y DEROGA EL ARTÍCULO 123 BIS DEL CÓDIGO PENAL LEY N° 4573, DE 15 DE NOVIEMBRE DE 1970, Y SUS REFORMAS PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA PROTECCIÓN DE LA NIÑEZ”

 

Respuesta a La Licda. Ana Julia Araya Alfaro, Jefe de Área, Comisiones Legislativas II de la Asamblea Legislativa, criterio jurídico en relación con el proyecto de ley N° 21.410, denominado “Ley que adiciona un artículo 381 bis y deroga el artículo 123 bis del Código Penal Ley N° 4573, de 15 de noviembre de 1970, y sus Reformas para el Fortalecimiento de la Protección de la Niñez”.

  El proyecto legislativo, busca adicionar un artículo 381 bis al Código Penal, pues estiman que no es suficiente con lo dispuesto en los delitos contra la vida, específicamente en referencia a lesiones y lo pertinente en el caso de los homicidios, para sancionar la tortura en menores de edad.

  A criterio de esta Procuraduría la propuesta del proyecto de ley se derivan algunos eventos que revisten una trascendencia inobjetable y otros, por el contrario, relativos al soporte convencional que se procura cumplir, son conceptualmente erróneos, pero no empañan la viabilidad de aquel.

El artículo propuesto contiene una mejor descripción de diversas conductas y diversos actores y víctimas que lo hacen, además de más explícito y comprensible, abarcador de muchos eventos, tales como el menoscabo de la personalidad de la víctima como eje central, la producción de dolor o sufrimiento graves con el fin de investigar u obtener información de aquel que se tiene bajo su custodia o control, la agravación de la pena si la tortura la practica un funcionario público, si la conducta punible es en perjuicio de menores de edad, entre otros.

Con miras a satisfacer las diversas Convenciones internacionales referidas al tema de la tortura, ratificadas por Costa Rica, es verificable que nuestro País sí ha cumplido con los compromisos adquiridos, e incluso se puede sostener que con exceso en la regulación legislativa, ya que tanto el 123 bis como el propuesto 381 bis en algunos de sus párrafos se señala la conducta a castigar si el agente activo es un funcionario público (agravándose incluso en el 381 bis a una pena de 7 a 15 años de prisión); pero además, los citados numerales van más allá del cumplimiento de los compromisos por materializar legislación que castigase la tortura, y en un ejercicio soberano de la potestad constitucional de emisión de leyes, se regulan supuestos en los cuales el sujeto activo no es un funcionario estatal sino cualquier sujeto imputable en perjuicio de una víctima, cualquiera que sea su edad y cuya dosimetría de la pena se aumenta si es en perjuicio de menores de edad. 

Si bien es cierto, el propuesto artículo 381 bis satisface las obligaciones convencionales adquiridas por Costa Rica, al firmar Protocolos que castigan la Tortura e incluso con un exceso de regulación normativa en bonam partem, también lo es que resulta un error invocar el Estatuto de Roma como uno de los instrumentos internacionales a cumplir, dado que el concepto de tortura en su tenor es bastante lejano a las pretensiones del proyecto de ley que atrae nuestra atención.

En atención a lo expuesto, se sugiere respetuosamente que si se trata de explicitar en la exposición de motivos el más correcto derrotero convencional a seguir, indudablemente es menester que sea citada la Convención sobre los Derechos del Niño, que en su artículo 19, dado a que esta disposición sí expresa de mejor manera el compromiso de materializar medidas legislativas que tiendan a una mejor protección a la niñez y la adolescencia, así como a sancionar los casos en los que se ven involucrados menores de edad en manos de sus padres o quienes los tengan bajo su cargo o cualquier otra persona que les provoquen lesiones, y que menoscabando su personalidad, les inflijan dolor o sufrimientos graves.

 

          De esta manera, dejamos rendido nuestro informe sobre el proyecto de ley N° 21.410.