Dictamen : 044 - del 11/02/2020

10 de febrero, 2020

C-044-2020

Señor:

Douglas Soto Leitón

Gerente General

Banco de Costa Rica

Estimado señor:

Me refiero a su atento oficio GG-11-875-2019 de 21 de noviembre de 2019, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General en relación con los bienes adjudicados o recibidos en pago de obligaciones. En concreto, se consulta:

“1) ¿Es viable –jurídicamente hablando- para el Banco de Costa Rica, constituir una sociedad de su exclusiva propiedad, para que se encargue de la administración de bienes adjudicados (judicial o extrajudicialmente) o recibidos en pagos de obligaciones crediticias?

2) En caso de que la respuesta a la primera consulta sea afirmativa, ¿es jurídicamente posible interpretar ”administración de bienes adjudicados” como la posibilidad de comprar los bienes (muebles e inmuebles) adquiridos por el banco por dación en pago o adjudicación de remate (judicial o extrajudicial), o inclusive por la “compra” de operaciones de crédito en cobro judicial?

3) De igual forma, si la respuesta a la segunda pregunta fuere afirmativa, ¿la venta por parte del Banco de Costa Rica a la nueva subsidiaria, de los bienes adquiridos por el banco por dación en pago o adjudicación, o de las operaciones de crédito en cobro judicial, debe realizarse necesariamente por el valor de los avalúos (para los bienes) o valor total de las acreencias?”.

Adjunta Ud. el criterio de la Gerencia Corporativa Jurídica, oficio GCJ-MSM-446-2019 de 3 de noviembre de 2019. Luego de referirse a la naturaleza jurídica de los bancos estatales, la potestad legal para definir la organización interna, la autonomía administrativa de los bancos comerciales, la necesidad de autorización legal para la constitución de subsidiarias, las consecuencias que tendría la creación de una sociedad para fungir como “real estate”, se concluye que a) Los bancos comerciales del Estado, en su condición de institución autónoma de derecho público, gozan de independencia y autonomía para el cumplimiento de los objetivos definidos por Ley. b) Los bancos comerciales del Estado se rigen en cuanto a organización y actividad por el derecho público, sin embargo, tienen un régimen de conjunto y requerimientos de su giro, que los califica también como empresa mercantil, cuya actividad será regida por el derecho mercantil. c) Las disposiciones de la LOSBN y de la LGAP facultan a los bancos comerciales del Estado para auto definir la organización que se adecúe de mejor forma para el cumplimiento de sus fines y propósitos. d) las instituciones autónomas tienen garantizada su independencia administrativa, no así la independencia de gobierno. De tal forma, los bancos comerciales del Estado tienen autonomía, es decir, independencia para regirse por sí mismo en lo que a la administración corresponde, siempre y cuando dentro de los límites definidos por la ley. e) Los bancos comerciales del Estado se encuentran expresamente facultados para organizar y estructurar la prestación de la actividad o servicio comercial que suministra al administrado, de la mejor manera según la conveniencia institucional, para lo cual pueden contratar terceras personas para realizar ciertas labores no esenciales (“outsourcing”). f) En aplicación del principio de legalidad, los bancos comerciales del Estado se encuentran autorizados para ejecutar las actividades típicas de intermediación financiera y servicios bancarios asociados, de acuerdo con las mejores prácticas locales, la ciencia y la técnica. Por ello, para desarrollar otras actividades afines dentro del sistema financiero por medio de subsidiarias, requieren de autorización legal expresa en ese sentido. g) Los bancos comerciales del Estado tienen expresamente prohibido participar –directa o indirectamente- en empresas (actividades, compañías) agrícolas, industriales, comerciales o de cualquier otra índole, comprar productos, mercaderías y bienes raíces que no sean indispensables para su normal funcionamiento. h) Por excepción, los bancos comerciales del Estado (individual o conjuntamente) pueden constituir o emplear personas jurídicas de su exclusiva propiedad para la prestación exclusiva de servicios para ellos mismos, previa autorización de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica, y también para la administración de bienes adjudicados en juicio. i) Las personas jurídicas que sean constituidas según lo dicho en el apartado inmediato anterior deben cumplir tres requisitos esenciales, a saber: i) sean propiedad exclusiva de la entidad bancaria, ii) brinden servicios en forma exclusiva a la misma entidad bancaria, y iii) se haya obtenido la autorización expresa de la junta directiva del Banco Central de Costa Rica. j) en criterio de su servidor, es jurídicamente posible constituir una subsidiaria para la administración de bienes adjudicados, lo cual puede interpretarse como los bienes (muebles e inmuebles) adquiridos por el banco por dación en pago o adjudicación de remate (judicial o extrajudicial), o inclusive por la “compra” de operaciones de crédito en cobro judicial. k) Sin embargo y con respecto al apartado inmediato anterior, la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-014-2001 del 19 de enero de 2001, concluye que una sociedad constituida por un banco comercial del Estado para la administración de bienes adjudicados en juicio, el banco no podría traspasarle la propiedad de dichos bienes y continuaría como el responsable último de dichos bienes de su propiedad. l) Para la toma de una decisión sobre iniciar la tramitación para constituir una subsidiaria para la administración de los bienes adjudicados en juicio, con o sin la consulta mencionada abajo, respetuosamente recomendamos tomar en cuenta lo expuesto sobre: i) la actividad ordinaria, ii) ventas sin excedentes, iii) costos registrales de traspasos, iv) precios de transferencia, y v) creación de reservas o provisiones…”.

La naturaleza jurídica de los bancos estatales y el alcance de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley son temas no controvertidos. Dado lo dispuesto por el artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 2 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, no puede existir duda de que los bancos comerciales del Estado son entes autónomos y, consecuentemente, que el Banco de Costa Rica es institución autónoma. Entre los diversos pronunciamientos en que la Procuraduría se ha referido a la naturaleza de los bancos comerciales del Estado y al régimen jurídico que se les aplica tanto respecto de su operación como de su organización, cabe citar los dictámenes Ns. C - 046 – 91 de 13 de marzo de 1991, C.- 068- 97 de 7 de mayo de 1997, C-067-1998 de 14 de abril de 1998, C-240-98 de 13 de noviembre de 1998, C- 050 -2001 de 22 de febrero del año 2001, C-290-2001 de 19 de octubre del 2001, C-024-2004 de 20 de enero de 2004, C -278-2004 de 4 de octubre de 2004. Y más recientemente C-197-2012 de 14 de agosto de 2012 y C-250-2016 de 23 de noviembre, 2016, entre otros.

Por consiguiente, no nos referiremos a la exposición que se hace al respecto. Importa recalcar, no obstante, que en virtud de los principios de legalidad y de especialidad, los bancos comerciales del Estado requieren de una autorización legal para constituir personas jurídicas. Entre las autorizaciones acordadas por la ley se encuentra la que habilita constituir una sociedad para administrar bienes o valores adjudicados o recibidos en dación de pago. Bienes que, por mandato de ley, debe vender sujetándose a los avalúos.

A-. UNA SOCIEDAD PARA ADMINISTRAR BIENES O VALORES

Se consulta si el Banco de Costa Rica puede constituir una sociedad de su exclusiva propiedad, para la administración de bienes adjudicados (judicial o extrajudicialmente) o recibidos en pago de obligaciones crediticias.

Dispone en lo que interesa el artículo 73 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, 1644 de 26 de septiembre de 1953:

“Artículo 73.-

Queda estrictamente prohibido a los bancos comerciales:

(….).

3) Participar directa o indirectamente en empresas agrícolas, industriales, comerciales o de cualquier otra índole, y comprar productos, mercaderías y bienes raíces que no sean indispensables para su normal funcionamiento.

Se exceptúa de esta disposición la participación que los bancos pudieran llegar a tener en el capital de las instituciones financieras de orden público o semipúblico que llegaren a crearse y los bancos que establecieren Almacenes Generales de Depósito de acuerdo con la respectiva ley, o que, a la fecha de la promulgación de la presente ley tuvieren ya participación en ellos, y únicamente con respecto a los negocios y operaciones que resulten del funcionamiento de tales almacenes.

Exceptúanse también de estas disposiciones aquéllos casos en que los bancos comerciales del Estado, conjunta o separadamente, constituyan o empleen personas jurídicas de su exclusiva propiedad para la prestación exclusiva de servicios para ellos mismos, previa autorización de la junta directiva del Banco Central de Costa Rica o para la administración de bienes adjudicados en juicio”.

La posibilidad de los bancos estatales de constituir una sociedad para administrar bienes ya fue objeto de pronunciamiento por la Procuraduría General de la República. En efecto, en dictamen C-014-2001 de 19 de enero de 2001, se pronunció respecto de una consulta del Banco Nacional de Costa Rica, dirigida a esclarecer si para la administración de bienes adjudicados en juicio, se requiere –o no- de la autorización de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica.

Consulta que la Procuraduría analizó a partir del principio de especialidad en la actividad bancaria, aplicable a los bancos públicos, la autorización para constituir sociedades, el objeto social de estas entidades y la competencia del Banco Central de Costa Rica.

En relación con los dos primeros puntos, se indicó en lo que concierne la creación de una sociedad administradora de bienes:

“Dos aspectos deben ser tomados en cuenta para efectos de interpretar el artículo 73 de mérito. En primer término, el referido carácter excepcional de la participación de un banco en empresas, particularmente si no son financieras y, por ende, el respeto debido al principio de especialidad del Banco.

Como se mencionó anteriormente, el núcleo de la actividad bancaria está referido a la recepción de fondos del público, la realización de operaciones de crédito y la puesta a disposición de la clientela o la gestión de medios de pago. Es decir, la actividad de intermediación financiera. A la par de estas actividades, se admite que los bancos realicen "actividades conexas por su objeto o por razón de la actividad", actividades que no se enmarcan dentro de la actividad propiamente bancaria y que, por ende, cualquier tipo de empresa podría realizarlas. La administración de los bienes adjudicados en juicio estaría dentro de esa posición. Diversas disposiciones de la Ley Orgánica del Sistema Bancario y del Banco Central de Costa Rica no dejan lugar a dudas de que los bancos del Estado están en la obligación de ejercer oportunamente todas las acciones legales que sean necesarias para el efectivo cobro de las operaciones concedidas. No se le otorga la posibilidad de declarar créditos incobrables y debe hacer aportes excepcionales en caso de créditos riesgosos. Empero, el legislador ha previsto una situación excepcional derivada de la recuperación de los créditos y esa situación se manifiesta como una excepción a la prohibición de participar en empresas comerciales. La titularidad y administración de esos bienes se considera excepcional, puesto que el Banco debe vender los bienes que se ha adjudicado en un plazo determinado, de no hacerlo debe solicitar una prórroga y está sujeto al aprovisionamiento que disponga la Superintendencia General de Entidades Financieras. La propiedad y, por ende, la administración directa de los bienes es excepcional y con mucha mayor razón es excepcional la administración por medio de una sociedad. Sociedad que en razón de su propia personalidad jurídica se constituye formalmente como un ente independiente del Banco, aunque contablemente sea considerado un activo del Banco.

Con ello indicamos que, en la constitución de sociedades para administrar bienes, no podría afirmarse que la participación del banco esté enmarcada dentro de su fin y esfera de acción como intermediario financiero. Se trata de una excepción legalmente dispuesta al principio de especialidad puesto que no podría considerarse que la nueva sociedad sea una entidad financiera. Y si se trata de una excepción debe ser interpretada restrictivamente. Restrictivamente en orden a la potestad de cada banco para constituir sociedades. La restricción opera mediante la autorización necesaria del Banco Central”.

Y es que otra conclusión no podría ser admisible en virtud del texto del artículo 73 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional a partir de la Ley 7107 de 4 de noviembre de 1998, que amplió las excepciones para constituir sociedades anónimas por parte de los bancos comerciales del Estado.

Ahora bien, la Procuraduría se refirió a bienes adjudicados porque este era el objeto de la consulta. El Banco de Costa Rica requiere pronunciamiento también en relación con bienes recibidos en pago de obligaciones crediticias, sea una dación en pago y de aquéllos adjudicados extrajudicialmente.

En la literalidad del artículo 73, inciso 3, la constitución de personas jurídicas está dirigida a la administración de los bienes adjudicados en juicio. No se contempló la posibilidad de una administración de bienes adjudicados extrajudicialmente, así como tampoco la administración de bienes recibidos como pago de otras obligaciones crediticias.

No obstante, debe considerarse que la excepción que se introdujo en el inciso 3 para la constitución de sociedades administradoras está en relación con el artículo 72 de la misma Ley 1644. Este numeral no se limita a los bienes adjudicados en juicio. Por el contrario, tanto en su redacción original como aquella redacción producto de la Ley Orgánica del Banco Central, Ley N. 7558 de 3 de noviembre de 1995, el artículo 72 se refiere a bienes transferidos a un banco en pago de una obligación, así como a la adjudicación en remates:

“Artículo 72.-

Los bienes y valores que fueren transferidos a un banco en pago de obligaciones a su favor, o que le fueren adjudicados en remates judiciales, deberán ser vendidos dentro de un plazo máximo de dos años, contado desde el día de su adquisición. Dicho plazo podrá ser ampliado por el Superintendente General de Entidades Financieras por períodos iguales, a solicitud del banco respectivo. En este caso, la Superintendencia podrá disponer la creación de una reserva hasta por el ciento por ciento (100%) del valor del bien. La venta de esos bienes podrá efectuarse con fundamento en avalúos de peritos de la misma institución bancaria, debiendo considerarse dicha venta como parte de la actividad ordinaria del ente.

Las ventas de bienes y valores que hicieren los bancos, estarán sujetas a las limitaciones que establece el artículo 1068 del Código Civil”. (Así reformado por el artículo 162, inciso f), de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica Nº 7558 del 3 de noviembre de 1995)

Los bancos tienen una obligación de vender los bienes que reciben en pago o bien que se adjudican. La titularidad de los bienes adjudicados en remate o dación en pago es consecuencia del ejercicio de la actividad ordinaria del banco. Si el banco llega a adquirir esos bienes, es porque hubo un incumplimiento de una obligación crediticia. Ese incumplimiento puede generar una pérdida al banco o al menos un perjuicio, puesto que el banco no recuperó las sumas prestadas. Para salvar el principio de especialidad que rige la actividad financiera y propiciar recuperar el crédito concedido, se obliga a la venta de los bienes. De manera tal que el banco no posea en su patrimonio bienes inactivos, que solo generan pérdidas o bien que dedique sus esfuerzos a la administración de esos bienes, con descuido de la actividad financiera.

Empero, mientras se realiza la venta, estos bienes pueden ser administrados por el banco a través de una sociedad creada a tal efecto. Cuando se presentó la moción para autorizar esta constitución, se expresó el temor de que estas autorizaciones llevaran a la constitución de una pequeña CODESA. El Diputado Ávila Solé descartó esa posibilidad a partir de que “hay un plazo para vender los bienes” (folio 1262 del expediente legislativo). En este mismo sentido, encontramos la explicación técnica que se suministró respecto de la moción por parte del asesor, ingeniero Max Soto:

“Entonces, esto lo que hace es añadir que también podrían los bancos del Estado participar en empresas en el tanto en que se refiera a la administración de bienes adjudicados en juicio, o que se le han adjudicado un bien en un remate, por ejemplo, por no pago del deudor, la administración de esa empresa no está en contra de la ley, o sea que puede estar el banco facultado para administrar el bien mientras se deshace de él. A mí me parece que eso es razonable, aunque estaba contemplado en otros artículos, en el 71 y 72, en los que se faculta a los bancos a que se pongan de acuerdo con empresas para intervenirlas”. Folio 1262.

La constitución de la sociedad permite al banco administrar los bienes o valores recibidos o adjudicados mientras puede venderlos, cumpliendo lo dispuesto por el artículo 72. Podría decirse que es un instrumento del banco mientras logra el cumplimiento de la obligación allí impuesta. Esta es la finalidad que justifica la excepción del inciso 3) del numeral 73: que el Banco no esté obligado a administrar estos bienes directamente, sino a través de su sociedad. La autorización que el artículo 73, inciso 3 establece tiene como objeto facilitarles a los bancos la administración de sus bienes a través de una sociedad de su propiedad. Lo importante es que la constitución de la sociedad se constituye en un instrumento para una actividad que compete al banco, cual es la administración de los bienes que se ha adjudicado, judicial o extrajudicialmente, o que ha aceptado recibir en dación en pago. Bienes que, por disposición expresa del artículo 72, el banco debe vender en un plazo de dos años.

Ciertamente, el numeral 72 se refiere a los remates judiciales. No obstante, cabe señalar que luego de la aprobación de la Ley Orgánica del Sistema Bancario, distintas modificaciones del ordenamiento han abierto la posibilidad a soluciones extrajudiciales para los conflictos entre las partes. E incluso, procede recordar que la Ley de Garantías Mobiliarias privilegia la ejecución extrajudicial de las garantías, por lo que consideramos que –dada la finalidad de la autorización para constituir una sociedad administradora de bienes, esa administración puede incluir los bienes adjudicados extrajudicialmente.

Dada la finalidad de esa constitución, puede considerarse que la administración que el banco encarga a la sociedad abarca los distintos bienes recibidos o adjudicados, a efecto de su posterior venta. En tanto los bienes sean adjudicados al Banco o recibidos en pago de obligaciones crediticias, estos pueden ser administrados por la sociedad constituida por el banco.

B-. LA SOCIEDAD SE CONSTITUYE PARA ADMINISTRAR LOS BIENES DEL BANCO

Consulta el Banco si por administración de bienes adjudicados puede entenderse la compra de los bienes. Entiende la Procuraduría que el interés del Banco es que la Procuraduría se pronuncie sobre la posibilidad de que la sociedad administradora que llegue a constituir no sea la administradora de los bienes del Banco, sino la propietaria de estos. Tema respecto del cual la Procuraduría ya se pronunció en el dictamen de mérito.

Se indicó al efecto:

“C-. EL OBJETO SOCIAL DE LA SOCIEDAD

Ahora bien, conforme la redacción de este tercer párrafo del inciso 3 del artículo 73, los bancos pueden constituir sociedades conjunta o separadamente con dos objetos sociales. Uno, la prestación exclusiva de servicios para ellos mismos. El otro objeto social, para la administración de bienes adjudicados en juicio. Es claro que, si la constitución se hace conjuntamente, el objeto social será la administración de los bienes de los bancos que hayan intervenido en la constitución. De modo que tendría que existir un acuerdo entre los distintos bancos para crear una sociedad prestataria de la administración de los bienes adquiridos en juicio por los distintos participantes Empero, si es un banco individualmente el que decide constituir una sociedad, como el objeto social sería la administración de los bienes que se ha adjudicado el banco, no podría operar como una sociedad cuyo objeto social fuese el dar servicios a los bancos, servicios que constituirían en la administración de bienes adquiridos por los otros bancos. Observamos que la Ley diferencia entre la constitución de sociedades para prestar servicios para los bancos y la constitución de empresas para administrar bienes. En otras palabras, pareciera que el legislador diferenció entre los servicios que podrían prestarse y la administración de los bienes. No le estaría autorizado la contratación, por esta vía, con otros bancos del "servicio" de administración de bienes.

Pero, además, como la sociedad se constituye para administrar, se sigue como lógica consecuencia que el banco no puede traspasarle le propiedad de los bienes y que, por ende, continúa siendo el responsable último de dichos bienes que son su propiedad. Por ello cobra especial importancia lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, a lo cual nos referimos en el dictamen N. C-259-2000 de 18 de octubre de 2000. Es decir, la circunstancia de que el banco cree una sociedad para administrar los bienes no puede ser un mecanismo para obviar la creación de reservas que determine la SUGEF”.

Conclusión que la Asesoría Jurídica del Banco afirma que no comparte. Es de advertir que del criterio que se acompaña, no se determinan las razones y sobre todo el fundamento jurídico para considerar que el Banco puede transferirle a la sociedad que constituye los bienes que ha adquirido por adjudicación o bien en dación de pago. Ergo, que el objeto social autorizado por la ley es la administración de los bienes en condición de propietario de los mismos.

Llama la atención la Procuraduría sobre que el concepto de administración de bienes no implica la titularidad de estos. La administración de bienes es un servicio que puede ser prestado por un tercero cuando así lo autoriza el ordenamiento. En el presente caso, el legislador autorizó al Banco para crear una sociedad que le administrara sus bienes, lo que se justifica porque el Banco es el propietario y requiere esa administración para efectos de su venta o bien, mantenimiento. En el momento en que el Banco traspasa sus bienes a una sociedad, aun cuando esta sea una sociedad del banco, deja de ser propietario de los bienes. Por el contrario, la titularidad de éstos será de la sociedad así creada. Ergo, al no ser propietario, la administración de los bienes deja de ser de su interés. Lo cierto es que de la regulación no puede desprenderse que el objeto social de la sociedad autorizada sea el de ser propietaria de los bienes del Banco. Cabe notar en relación con el tema que la última reforma a la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica permite diferenciar entre administrar y ser propietario de los bienes. Dicha Ley determina que los grupos y conglomerados financieros pueden tener empresas encargadas de la administración o de la propiedad de los bienes. lo que implicaría que el administrador puede no ser el propietario. Así, el artículo 141 de dicha Ley establece en lo que interesa que:

“Como excepción, el grupo financiero podrá tener una o varias sociedades propietarias o administradoras de los bienes muebles o inmuebles del grupo”.

El grupo puede decidir concentrar la propiedad de todos sus bienes en una sociedad, cuyo objeto social es ser propietaria de estos. O bien, puede decidir que cada integrante del grupo mantenga la propiedad, pero que la administración de todos los bienes de los distintos integrantes estará a cargo de una sociedad del grupo. Cabe decir desde ahora que estas sociedades administradoras o propietarias necesariamente forman parte del grupo, según el 143 de la misma ley. Ello en el tanto sociedad propietaria o sociedad administradora son propiedad del grupo, pero también mantienen una relación de vinculación operativa con el resto de entidades del grupo.

De allí que considera la Procuraduría que debe mantenerse el criterio vertido en el dictamen C-014-2001 de cita, en orden a que el Banco mantiene su condición de propietario de los bienes y, por lo tanto, debe respetar las obligaciones que se derivan del artículo 72 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Aspecto que tiene relación con el punto 3 que se consulta.

C-. LA VENTA DE LOS BIENES DEL BANCO SE SUJETA A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 72 DE LA LEY 1644

No obstante que se ha indicado que, de acuerdo con la Ley, el objeto social de la sociedad es la administración de bienes del Banco, no la propiedad de estos, importa referirse a la tercera pregunta de la consulta, relativa al valor con que puede realizarse una venta de bienes adjudicados o recibidos en dación de pago.

Pregunta que se plantea no en términos generales, sino en específico para una posible venta a una sociedad propiedad del propio Banco. Es importante resaltar que, precisamente, porque la ley no autoriza la creación de una sociedad para transferirle la propiedad, no contiene disposiciones específicas como las que se plantean.

Por consiguiente, la venta de los bienes adjudicados a la sociedad administradora, de ser posible, tendría que sujetarse a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Norma que claramente impone que la venta de los bienes adjudicados o bien, adquiridos en pago de obligaciones, se realice considerando los avalúos, los que podrán ser ejecutados por peritos del propio banco. Dispone el artículo 72:

“Artículo 72.-

Contribuye a esa conclusión, además, la titularidad de la sociedad por parte del banco. La sociedad administradora que llegare a constituirse será parte del conglomerado financiero del Banco. Y como tal será una empresa vinculada. Sobre esta materia, observamos que el numeral 141 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, a partir de la reforma por la Ley 9768 de 16 de octubre de 2019, establece que los conglomerados financieros están conformados por un intermediario financiero o entidad que realiza actividad financiera y sus empresas, sin especificar que esas empresas deban ser financieras. Inclusión que también predica el artículo 142 en relación con los grupos financieros: “Todas las entidades y empresas, en cuyo capital social participe la sociedad controladora, deberán formar parte del grupo financiero local”.

Luego, existe una prohibición de principio para que las operaciones que se realicen entre las empresas del conglomerado respondan a condiciones diferentes de las que se realizan con terceros. Podría considerarse que esta prohibición presente en el artículo 146 de la Ley 7558 se refiere exclusivamente a operaciones financieras, como podría interpretarse del Reglamento sobre el Grupo Vinculado a la Entidad (Acuerdo Sugef-4-04). No obstante, la redacción de la norma legal es amplia:

“Artículo 146- Prohibiciones a entidades y empresas supervisadas de grupos y conglomerados financieros

Queda absolutamente prohibido, a las entidades y empresas integrantes de los grupos y conglomerados financieros, realizar operaciones entre sí en condiciones diferentes de las aplicadas en las operaciones con terceros independientes”.

Disposición que tiende a evitar conflictos de intereses, a favorecer la libre competencia y la transparencia. Principios fundamentales en la gestión de entidades parte de un conglomerado financiero público. Estos principios se verían afectados si las transacciones comerciales entre las empresas del conglomerado se realizaran libremente, sin observar la regla imperante en la materia, que es la necesidad de un avalúo.

Al referirse a esta prohibición, el Diputado Villalta manifestó en la Asamblea Legislativa:

“Se prohíbe además a las entidades y empresas integrantes de los grupos y conglomerados financieros realizar operaciones entre sí en condiciones diferentes a las aplicadas en las operaciones con terceros independientes, esto es muy importante, es una norma que también implica un avance significativo para prevenir prácticas de colusión, prácticas abusivas en perjuicio de la transparencia en el mercado y eventualmente de los derechos de las personas usuarias y consumidoras de los servicios”. Folio 2212 del Expediente Legislativo.

Nótese que el artículo 146 se refiere no solo a las entidades financieras, sino que engloba toda empresa que sea integrante de un grupo o conglomerado financiero. Que sería el caso de una entidad administradora que pueda adquirir bienes del banco. Y que, por consiguiente, si estuviera dentro de su objeto social, la compra que la sociedad realizare al Banco tendría que ser bajo las mismas condiciones que la venta a los interesados.

En relación con la venta resulta aplicable lo señalado en el C-157-2004 de 25 de mayo de 2004, en orden a la disposición de los bienes adjudicados o recibidos en dación de pago:

“Puesto que existe una obligación de vender en un plazo determinado, que puede ser prorrogado, se sigue que en caso de que un banco no logre vender los bienes por los medios legalmente establecidos, debe mantener la titularidad de los mismos, procurando su conveniente administración y custodia. Ciertamente, esa titularidad puede generar gastos tanto de mantenimiento como en razón de la provisión que la SUGEF puede imponer. También puede implicar la obligación de que el banco realice actividades que exceden su especialidad funcional, todo con el objeto de mantener los bienes en buen estado. Circunstancias que no autorizan al banco a descargarse de sus obligaciones. A tenor de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, no existe una autorización del banco para disponer libremente de dichos bienes”.

El Banco no puede realizar una venta que implique un mejor trato para sus sociedades, y menos si esa venta –por no sujetarse a los avalúos- puede considerarse una liberalidad. Lo que podría llevar a considerar que se trata de rehuir la aplicación del numeral 72 antes transcrito.

CONCLUSIONES:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-. El artículo 73, inciso 3, de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional autoriza a los bancos comerciales del Estado a constituir una sociedad para que administre los bienes que se ha adjudicado, judicial o extrajudicialmente, o bien que ha recibido en dación de pago de obligaciones crediticias, mientras cumple la obligación de venderlos establecida en el artículo 72 de esa misma Ley.

2-. Al autorizar a los bancos a constituir una sociedad, el legislador estableció el objeto de esta, sea la administración de los bienes adjudicados o recibidos por el Banco. No dispuso que esa constitución tenía como objeto traspasarle la propiedad de los bienes del Banco.

3-. Si el Banco llegare a vender bienes a la sociedad administradora dejaría de ser el propietario de los bienes transferidos. Por lo que, en principio, y de forma directa, no le correspondería la administración de los bienes.

4-. Ni el artículo 73 ni el artículo 72 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional permite que la venta de los bienes recibidos en pago de obligaciones o bien, los bienes adjudicados sea realizada sin considerar el precio fijado en los avalúos correspondiente.

5-. Por lo que, en ausencia de una disposición expresa que autorice lo contrario, la venta de los bienes adjudicados o recibidos en pago de obligaciones deberá realizarse siguiendo lo dispuesto en el citado artículo 72.

6-. Una sociedad propiedad del Banco de Costa Rica es parte del conglomerado financiero del citado Banco, por lo que a este le resulta prohibido realizar operaciones o transacciones con la sociedad de forma diferente a como lo hace con otras empresas del mercado.

Atentamente,

Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora General Adjunta

MIRCH/gtg

C-044-2020

SOCIEDADES BANCOS ESTATALES. ADMINISTRACION DE BIENES ADJUDICADOS O RECIBIDOS EN DACIÓN DE PAGO.

El Gerente General del Banco de Costa Rica, en oficio GG-11-875-2019 de 21 de noviembre de 2019, consulta el criterio de la Procuraduría General en relación con los bienes adjudicados o recibidos en pago de obligaciones. En concreto, se consulta:

La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta, analiza lo consultado, concluyendo en dictamen C-044-2020:

5-. Por lo que, en ausencia de una disposición expresa que autorice lo contrario, la venta de los bienes adjudicados o recibido en pago de obligaciones deberá realizarse siguiendo lo dispuesto en el citado artículo 72.