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Opinión Jurídica : 033 - del 12/02/2020
12 de febrero de 2020
OJ-033-2020
Diputados (as)
Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos
Asamblea Legislativa
Estimados (as) señores (as):
Con la aprobación del
señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número
AL-CPAJ- OFI-0169-2018, de 2 de octubre de 2018 –reasignado a este Despacho el pasado 21 de
enero de 2020-, mediante
el cual nos pone en conocimiento que, según acuerdo adoptado en sesión No.
13 de 19 de setiembre de 2018, dicha Comisión solicita el criterio de este
Órgano Superior Consultivo en torno al texto base de proyecto de Ley
tramitado bajo el expediente legislativo No. 20.686, denominado “Modificación
del artículo 23 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, Ley no. 7442, de 25
de octubre de 1994, y sus reformas. Fortalecimiento del Proceso de Elección de
la Fiscalía General”, publicado en La Gaceta No. 122 de 6 de julio de
2018, del cual se acompaña copia.
I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de
nuestro pronunciamiento.
Resulta
conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro
pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al
respecto.
En primer lugar,
debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de
la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de
nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas)
dispone lo siguiente:
"Los órganos de la Administración Pública, por
medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán
consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada
caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es
nuestro).
De la norma
transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República
sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme
parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A
tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada
ley, les atribuye efectos vinculantes:
"Los dictámenes y pronunciamientos de la
Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de
acatamiento obligatorio para la Administración Pública".
Ahora bien, pese a
que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la
función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se
encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que
conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la
función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá
los efectos comentados.
No obstante, en un
afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante
opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las
consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado
proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos
por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no
dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de
las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello
mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.
En consecuencia, en
consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada
Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro
criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales
en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal
pronunciamiento carece –reiteramos-
de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva,
similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este
caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.
De previo a
referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta
solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que
no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas
facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría
General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa
en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha
llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento
Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de
conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben
serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en
un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de
Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo
de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los
pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril
de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de
2012, OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de
2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-130-2018 de 21 de diciembre de
2018, OJ-006-2019 de 24 de enero de 2019, OJ-010-2019 de 6 de febrero de 2019, OJ-017-2019
de 15 de febrero de 2019, OJ-061-2019 de 12 de junio de 2019, OJ-098-2019 de 09
de setiembre de 2019 y OJ-025-2020 de 31 de enero pasado).
Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro
criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos
aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según
el contenido del proyecto de ley consultado.
II.- Proyecto de Ley consultado No. 20.686.
“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA
REPÚBLICA DE COSTA RICA
DECRETA:
MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 23 DE LA LEY
ORGÁNICA DEL
MINISTERIO PÚBLICO, LEY N.° 7442, DE
25 DE OCTUBRE DE 1994,
Y SUS REFORMAS. FORTALECIMIENTO DEL
PROCESO DE
ELECCIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL
ARTÍCULO ÚNICO- Modifícase
el artículo 23 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, Ley N.° 7442, de 25
de octubre de 1994, y sus reformas, para que se lea de la siguiente manera:
Artículo 23- Requisitos para su nombramiento. El fiscal general de la
República será nombrado por mayoría absoluta de la totalidad de integrantes de
la Corte Plena, por períodos de cuatro años. Podrá ser reelegido únicamente una
sola vez por un periodo igual.
Este fiscal deberá reunir los mismos requisitos que se exigen para ser
magistrado y rendirá juramento ante la Corte Plena. Su remuneración no podrá
ser inferior a la de juez de casación penal.
El nombramiento deberá realizarse a través de un concurso público, que
deberá contemplar criterios de atestados, experiencia, integridad, temperamento
y conocimiento excepcional del derecho, de forma que permita un proceso
transparente y que establezca una relación de idoneidad para el cargo.
Quien haya sido nombrado y ocupe en propiedad algún cargo en la
Administración Pública se suspenderá en el ejercicio de este último, pero
conservará el derecho de reintegrarse a ese puesto, con el salario que
corresponda a tal cargo, una vez que termine en sus funciones como fiscal
general. Todo ello, siempre que no haya vencido el período para el que fue
nombrado en ese otro puesto, no haya sido reelegido en él, o no hubiere sido
despedido.
Rige a partir
de su publicación.”
III.- Criterio no vinculante de la
Procuraduría General.
Como bien se deriva de
la exposición de motivos, esta iniciativa legislativa, además de asegurar un
perfil adecuado, busca garantizar que el Fiscal General sea designado mediante
un procedimiento que garantice su autonomía.
Para ello,
legítimamente se parte de una tendencia internacional, según la cual: “De acuerdo a estándares internacionales el procedimiento
de designación del Fiscal General debe ser imparcial y estar basado en
criterios objetivos vinculados al mérito, incorporando salvaguardas para evitar
nombramientos basados en predilecciones o prejuicios. En ese sentido, la
salvaguarda más importante está referida a la regulación de un perfil claro y
diferenciado que establezca con claridad las capacidades y cualidades que debe
reunir el futuro Fiscal General. Asimismo, el mecanismo debe excluir toda forma
de discriminación, generar la confianza de la ciudadanía, el respeto de la
judicatura y de las profesiones jurídicas, para lo cual la transparencia y la
publicidad del proceso son indispensables”. (Fundación para el Debido
Proceso. Lineamientos para la Selección de Altas Autoridades del Sistema de
Procuración de Justicia: Fiscal o Procurador(a) General, 23 de enero de 2017.
Disponible en http://www.dplf.org/es/resources/lineamientos-para-la-seleccion-de-altas-autoridades-del-sistema-de-procuracion-de-justicia).
En nuestro caso, la
designación del Fiscal General está regulada actualmente en el Capítulo
IV, “Del Fiscal General de la República”, artículo 23 de la Ley No. 7442,
denominada Ley Orgánica del Ministerio Público, según el cual, y en lo que
interesa, “El Fiscal General de la
República será nombrado por mayoría absoluta de la totalidad de integrantes de
la Corte Plena, por períodos de cuatro años. Podrá ser reelegido por períodos
iguales”. Debiendo reunir los mismos requisitos que se exigen para ser
Magistrado y rendirá juramento ante la Corte Plena.
Según criterio de los proponentes
del proyecto de Ley, el procedimiento de selección no prevé garantías
esenciales, como la trasparencia y publicidad en todas sus etapas, ni tampoco
la obligación de los órganos políticos que intervienen en él, de justificar y
motivar sus elecciones en el mérito de los candidatos seleccionados, pues no
necesariamente se prevé una obligada convocatoria pública y abierta.
Por ello, la propuesta legislativa
prevé que en adelante, el nombramiento del Fiscal
General deberá realizarse por medio de un concurso público, basado en
atestados, experiencia, integridad, temperamento y conocimiento excepcional del
derecho, que permitan mayor claridad, tanto del proceso mismo, como de la
elección en sí de quien compruebe ser el candidato más idóneo para ocupar el
cargo; esto último en aras de la prestación eficiente e independiente de las
funciones propias de la Fiscalía General. Y como otro aspecto destacable, se
limita su reelección.
Comencemos por indicar que más allá de la innegable existencia de un régimen jurídico diferenciado de funcionarios regulares o de carrera y los de confianza –jerárquicos o subordinados-,
el alcance de dicha distinción radica especialmente en las condiciones de nombramiento para acceder a cada puesto y en el régimen de estabilidad que cubre a unos y que excluye a otros, a fin de garantizarles o no ascender gradualmente a puestos de mayor jerarquía dentro de la
organización en la que laboran, en la medida en que van cumpliendo con los
requisitos y condiciones previamente definidos para ello; cuya potestad de
configuración normativa es exclusiva del legislador (Dictamen C-263-2019, de 16
de setiembre de 2019, entre otros).
En ese contexto, si bien innegablemente el de Fiscal General es un cargo con
funciones relevantes dentro del Estado, que comporta una mezcla de
puesto de confianza y de periodo, para cuyo nombramiento no se siguen
actualmente reglas ni procedimientos reglados legalmente, abriéndose un amplio
–pero no absoluto- ámbito de discrecionalidad del órgano que hace su
designación lo cierto es que, con base en los principios consustanciales
propios del régimen jurídico de la función pública que prevé nuestra
Constitución Política (arts. 191 y 192), el legislador puede válidamente optar
porque su reclutamiento y selección, en adelante se haga bajo criterios de
igualdad, mérito y capacidad comprobada; esto a través un “concurso público”;
proceso a través del cual se pretende atender los requerimientos de idoneidad y
trasparencia en el nombramiento de personal de las Administraciones Públicas,
especialmente referido y sustentado en criterios objetivos de selección, a fin
de comprobar y garantizar que la persona designada o escogida reúna mejores
méritos y calidades para el puesto; o sea, que tenga la idoneidad comprobada
para desempeñar el puesto (Entre otros muchos, el dictamen C-066-2009, de 05 de
marzo de 2009).
Partiendo entonces del
supuesto de que las reformas de la función pública siempre están conectadas con
una estrategia preconcebida (política pública) de modernización de la
Administración, requerida para introducir reformas necesarias en la
organización y régimen de funcionamiento, así como para cambiar hábitos y
valores tradicionales de sus agentes (Pronunciamiento OJ-132-2019, de 12 de
noviembre de 2019), estimamos que el modelo burocrático legislativamente
propuesto, es una opción jurídicamente válida, y por demás, acorde con los
postulados constitucionales del empleo público.
No obstante lo
expuesto, debiera valorarse por parte del legislador la propuesta coexistente
del proyecto de “Ley de Carrera Fiscal”, tramitado bajo el expediente
legislativo No. 20.978, por el que se busca regular un estatuto particular del
colectivo de servidores Fiscales, con el
fin de lograr un cambio organizacional que permita a las personas funcionarias
del Ministerio Público, ingresar y ascender dentro de la institución con un
sistema estructurado, equitativo e idóneo, basado en méritos personales y
profesionales. Y en el que se regula, de forma similar, pero más detallada, el
régimen jurídico de empleo aplicable en materia de reclutamiento, selección,
estabilidad impropia e incompatibilidades, del cargo de Fiscal General (art.
23).
Por último, cabe mencionar que mediante acuerdo adoptado en el Artículo
XXXV de la sesión No. 49-2018, celebrada el 22 de octubre de 2018, la Corte
Suprema de Justicia rindió su informe respecto al presente proyecto de Ley y
con base en lo dispuesto por el ordinal 167 constitucional, determinó que su
contenido propuesto incide en la estructura y funcionamiento del Poder
Judicial, ya que varía la elección del Fiscal General, reduciendo así las
competencias del Poder Judicial en ese ámbito.
Conclusión:
De
conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley
consultado no presenta mayores inconvenientes a nivel jurídico.
Por
lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa
que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.
Se
deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.
MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
Procurador Adjunto
Área de la Función Pública
LGBH/sgg
OJ-033-2020
PROYECTO DE LEY NO.
20.686, RELACIONADO CON EL NO. 20.978; LEY DE
CARRERA FISCAL –MINISTERIO PÚBLICO-
Por oficio número AL-CPAJ- OFI-0169-2018, de 2 de
octubre de 2018 –reasignado a este Despacho el pasado 21 de
enero de 2020-, la Comisión Permanente de Asuntos
Jurídicos de la Asamblea Legislativa nos pone en
conocimiento que, según acuerdo adoptado en sesión No. 13 de 19 de setiembre de
2018, dicha Comisión solicita el criterio de este Órgano Superior
Consultivo en torno al texto base de proyecto de Ley tramitado bajo el
expediente legislativo No. 20.686, denominado “Modificación del artículo 23 de
la Ley Orgánica del Ministerio Público, Ley no. 7442, de 25 de octubre de 1994,
y sus reformas. Fortalecimiento del Proceso de Elección de la Fiscalía General”,
publicado en La Gaceta No. 122 de 6 de julio de 2018, del cual se acompaña
copia.
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, mediante pronunciamiento jurídico no
vinculante OJ-033-2020, de
12 de febrero de 2020, el
Procurador Adjunto del Área de la Función Pública, Luis Guillermo Bonilla
Herrera, concluye:
“De conformidad con lo expuesto, esta
Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado no presenta mayores
inconvenientes a nivel jurídico.
Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es
un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder
de la República.
Se deja así evacuada su consulta en términos no
vinculantes.”