Opinión Jurídica : 034 - del 12/02/2020

12 de febrero de 2020

OJ-034-2020

Diputados (as)

Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AL-CPSN-OFI-0057-2018, de fecha 13 de setiembre de 2018, –reasignado a este Despacho el pasado 21 de enero de 2020-, mediante el cual nos pone en conocimiento que, por moción aprobada en sesión No. 9 de 19 de julio de 2018, dicha Comisión acordó solicitar el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto denominado “Subordinación de todas las fuerzas de seguridad del Estado bajo el mando unificado del Ministerio de Seguridad Pública”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 20.574 y se acompaña una copia del mismo.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012, OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-130-2018 de 21 de diciembre de 2018, OJ-006-2019 de 24 de enero de 2019, OJ-010-2019 de 6 de febrero de 2019, OJ-017-2019 de 15 de febrero de 2019, OJ-061-2019 de 12 de junio de 2019 y OJ-098-2019 de 09 de setiembre de 2019).

Desde ya advertimos que el análisis jurídico del proyecto de ley consultado nos adentra en temas sumamente complejos y vastos, que no pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo de los mismos, que de por sí desbordaría sobradamente los alcances del presente dictamen no vinculante. Nos referiremos entonces sólo en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado.

I. Contenido del Proyecto de Ley Consultado. Aspectos de interés.

El proyecto de ley consultado tiene como propósito articular bajo el mando único del Ministerio de Seguridad Pública todas las fuerzas de policía existentes en los diferentes Ministerios; quedando todas ellas bajo la dependencia funcional, operativa y presupuestaria del citado Ministerio.

De modo que el Poder Ejecutivo adoptará las previsiones presupuestarias necesarias para que los recursos disponibles para la Fuerza Pública, se distribuyan equitativamente entre todos sus cuerpos policiales especializados (artículo 6).

Para lograr la unificación bajo un único mando, el proyecto propone una serie de reformas obligadas a la Ley No. 7410 “Ley General de Policía” de 26 de mayo 1994; la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, No. 9078, de 26 de octubre de 2012 y sus reformas”; la “Ley de Conservación de Vida Silvestre”, No. 7317, de 30 de octubre de 1992 y sus reformas; la “Ley de Creación del Servicio de Parques Nacionales”, No. 6084, de 24 de agosto de 1977 y sus reformas y la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de uso no autorizado y Actividades Conexas, No. 8204, de 26 de diciembre de 2001 y sus reformas, a fin de concentrar las competencias exclusivamente en el Ministerio de Seguridad, excluyendo la mención de otras carteras ministeriales.

Finalmente, el artículo 2 del proyecto regula que en todos aquellos extremos laborales que los beneficien, los oficiales de todos los cuerpos de seguridad del Estado que en la actualidad no se encuentran adscritos al MSP, se integrarán a la planilla de este y conservarán sus derechos adquiridos. Así mismo, dispone garantizará la homologación de los procesos de selección y reclutamiento, de manera que cubra a todos los oficiales de la Fuerza Pública costarricense. Para lo cual, en su Transitorio Único, dispone de 9 meses, contados a partir de la publicación de la Ley –en caso de ser aprobada- para completar dichos intrincados y complejos procesos.

II. Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

Comencemos por indicar que, si bien la propuesta legislativa constituye un loable intento de articulación y coordinación de las diversas fuerzas de policía existentes en el país, con miras a mejorar su eficiencia operativa y disminuir los costos financieros asociados, lo cierto es que revisado integralmente el proyecto, no encontramos estudios técnicos que respalden su viabilidad en cuanto aspectos financieros y presupuestarios, gestión administrativa, estructura orgánica y del recurso humano, en lo relativo a la concentración de todas las fuerzas policiales de Estado en una única unidad de mando, a cargo del Ministerio de Seguridad Pública. Aspecto en el que compartimos las preocupaciones señaladas por la Contraloría General de la República en su oficio No. 17101 - DFOE-PG-0623, de 28 de octubre de 2018-; porque la creación de competencias como las propuestas, y la eliminación de otras, impone un obligado y detallado análisis integral de todo el andamiaje institucional involucrado, a fin de determinar con cierto grado de certeza, su suficiencia, pertinencia y funcionalidad, a fin de garantizar no solo el uso óptimo de los recursos públicos invertidos, sino la prestación efectiva y eficiente del servicio público esencial implicado. Y algo similar ocurre respecto a los cambios sugeridos en cuanto a montos porcentuales y los destinos específicos de las sumas recaudadas por concepto de multas por infracciones que señala las Leyes de Administración Vial, No. 6324, y sobre Estupefacientes, No. 8204, los cuales no cuentan con respaldo técnico que justifiquen esas variaciones y su impacto sobre las gestiones y competencias legales asignadas a las instituciones afectadas.

Ahora bien, en concreto, el artículo 44 propuesto, acerca de las labores de asesoramiento por parte de la Dirección Policial de Apoyo Legal, estimamos que debiera ser depurado, pues no queda claro el alcance de dicha labor en las “demás acciones legales incoadas contra funcionarios policiales, por motivo del cumplimiento de sus funciones”; aspecto adicionado por la reforma propuesta y que al parecer extralimita o desborda las labores propias de asesoramiento “interno” de la respectiva administración, sobre el fundamento y contenido de sus actuaciones. Resultando impropio el otorgamiento de la competencia para defender o representar en juicio a los funcionarios de la cartera policial, pues dicha competencia excede incluso el contenido de las funciones propias de las asesorías jurídicas institucionales (Véase al respecto el dictamen C-115-2018, de 25 de mayo de 2018) y con mayor razón, el de la Dirección Policial de Apoyo Policial.

Por otra parte, debemos partir de una premisa fundamental, según la cual, las Fuerzas de Policía enunciadas por el artículo 6[1] de la Ley General de Policía –No- 7410-, aludidas por el art. 3 de la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública –No. 5482- como la “Fuerza Pública, innegablemente constituye un personal o colectivo de funcionarios sometido a un régimen unificado de especial sujeción, denominado estatuto policial que regula de forma exhaustiva las condiciones generales de trabajo, basado en principios de rigurosidad del poder jerárquico –arts. 140 inciso 16) de la Constitución Política; 2 de la citada Ley No. 5482,; 62, 63 y 64 de la Ley No. 7410-, disciplina estricta e impreterible prestación efectiva de la actividad de mantener la seguridad y el orden públicos –arts.- 12 de la Constitución Política y 1, 2, 3, 4 y 50 de la citada Ley N.7410-, con gravitación y prevalencia excluyente sobre cualquier interés individual o sectorial.

E interesa señalar que aquél estatuto policial establece actualmente para aquel colectivo un procedimiento administrativo disciplinario especial a efecto de imponer sanciones graves como la suspensión sin goce de salario y el despido sin responsabilidad patronal (art. 77). Procedimiento según el cual: le corresponde al Departamento Legal de cada Ministerio, por medio de un sección de la Inspección Policial, instruir los expedientes disciplinarios por faltas graves y pasar el informe, con la recomendación del caso, al Consejo de Personal (art. 57); órgano este último que, según una interpretación conforme al Derecho de la Constitución, funge como asesor del Ministro del ramo en la materia, en el entendido que no sólo conocerá las recomendaciones de despido y de suspensiones temporales de aquél órgano director, sino que también emitirá al respecto su informe “no vinculante”; el cual, se apele o no en el plazo de tres días, deberá elevarlo a conocimiento del Ministro del ramo; órgano constitucional este último al que le compete exclusivamente dictar la resolución final respectiva (arts. 55 inciso d) y 84. (Véanse los dictámenes C-320-2003, de 9 de octubre de 2003; C-419-2006, de 20 de octubre de 2006; C-079-2007, de 15 de marzo de 2007; C-030-2011 de 14 de febrero de 2011 y C-068-2011, de 15 de marzo de 2011).

Advertimos lo anterior, porque con la literalidad propuesta de lo que sería el ordinal 55, inciso d) de la Ley General de Policía –en asocio a los ordinales 57 y 84 propuestos-, se reproduce una norma muy similar a la vigente; la cual se ha prestado para toda una serie de controversias judiciales acerca de la competencia de primera instancia resolutoria que legalmente, y en abierta contradicción a la Constitución (art. 140.1 de la Carta Política y 53 de la propia Ley No. 7410), tiene atribuida por la citada Ley el Consejo de Personal –que ahora será uno único para todas las Fuerzas de Policía-, que ha conllevado hasta la fecha la emisión de sentencias abiertamente contradictorias por parte del Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda (Entre otras, las resoluciones Nos. 000087-F-TC-2015 de las 09:12 hrs. del 6 de agosto de 2015, 000093-F-TC-2015 de las 09:10 hrs. del 4 de agosto de 2016, 000139-F-TC-2016 de las 09:20 hrs. del 10 de noviembre de 2016, 000162-F-TC-2016 de las 09:45 hrs. del 15 de diciembre de 2016, 000007-F-TC-2018 de las 09:45 hrs. del 25 de enero de 2018 y 000165-F-TC-2018 de las 11:00 hrs. del 22 de noviembre de 2018).

En lo que respecta al ordinal 61 propuesto de la Ley General de Policía, con él se reafirma, como lo ha sido hasta ahora, que los Directores y sub directores de los cuerpos policiales serán de libre nombramiento y remoción, ahora por parte del Ministro de Seguridad; cumpliendo así la determinación legal y excepcional de los denominados puestos de confianza; con respecto de los cuales, el Ministro, como jerarca superior de la cartera, ejercería válidamente la potestad de amplio espectro discrecional, de libre nombramiento y remoción –(véase resolución No. 85 -2012 –V de las 09:00 hrs. del 12 de setiembre de 2012, de la Sección Quinta del Tribunal Contencioso Administrativa y Civil de Hacienda), basada en la existencia de un motivo de confianza apreciada por la autoridad que verifica el nombramiento, a la vista de las circunstancias que concurren en el solicitante para llegar a ocupar el puesto o para seguir desempeñándolo. Y si estima que ya han desaparecido, o se han perdido, a lo largo del desempeño, en cuyo caso, libremente podrá decretar su cese, sin que deba someterlo o condicionarlo a las resultas de un procedimiento administrativo previo; quedando las razones implícitas en el acuerdo ejecutivo en el que se materialice (Véase dictamen C-081-2016, de 20 de abril de 2016).

Adicional a lo anterior, en aras de garantizar que quienes sean designados en esos puestos de alto nivel policial, tengan una preparación y experiencia necesarias, se reafirma que los puestos de director y subdirector de los diferentes cuerpos policiales regidos por la Ley General de Policía, deben cumplir como mínimo con el requisito de tener el grado de comisionado y comandante respectivamente –arts. 61 y 64 propuestos- (Véanse al respecto, los dictámenes C-239-2014, de 11 de agosto de 2014 y C-091-2016, de 28 de abril de 2016).

Por último, como otro aspecto destacable, debemos sugerir una revisión del marco jurídico equiparador que en lo salarial se propone con este proyecto; esto a fin de ajustarlo con las disposiciones normativas de claro carácter de derecho necesario, imperativo y de contenido absoluto, que establece, con una innegable vocación de uniformidad y homogeneidad, la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9536, y en específico su Título III, referido a la Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, y demás disposiciones Transitorias; que privan sobre cualquier otra disposición de rango legal o inferior preexistentes en el Sector Público, que incluye tanto la Administración Central, como la descentralizada, con independencia del grado de autonomía de cada institución, o del tipo de servicios que se prestan al Estado; esto a modo de derogación tácita –total o parcial- por incompatibilidad normativa de sus contenidos (Dictamen C-281-2019, de 1 de octubre de 2019).

Conclusión:

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado, además de carecer de un respaldo técnico que respalde su viabilidad en cuanto aspectos financieros-presupuestarios, gestión administrativa, estructura orgánica y del recurso humano, de cara a la concentración de todas las fuerzas policiales en una única unidad de mando, presenta algunos inconvenientes a nivel jurídico; los cuales podrían ser solventados con una adecuada técnica legislativa, según lo sugerido.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

[1] “Artículo 6º-Cuerpos. Las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública, son las siguientes: la Guardia Civil, la Guardia de Asistencia Rural, la policía encargada del control de drogas no autorizadas y de actividades conexas, la Policía de Fronteras, la Policía de Migración y Extranjería, la Policía del Control Fiscal, la Dirección de Seguridad del Estado, la Policía de Tránsito, la Policía Penitenciaria, la Policía Escolar y de la Niñez, así como las demás fuerzas de policía, cuya competencia esté prevista en la ley.” (Así reformado por el artículo 2 de la Ley de Creación de la Policía Escolar y de la Niñez, N° 8449 del 14 de junio de 2005; Lo destacado es nuestro).