Dictamen : 032 - del 31/01/2020

31 de enero de 2020

C-032-2020

Señor

Víctor López Villalobos

Auditor Interno

Municipalidad de Tilarán

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio MT-AI-OF-062-2018, del 17 de diciembre del 2018, reasignado el 22 de enero del 2020, por medio del cual nos plantea varias consultas relacionadas con la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 del 3 de diciembre del 2018.

I.- SOBRE LOS REQUISITOS PARA LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS AUDITORÍAS INTERNAS

Si bien es cierto, el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores internos puedan realizar consultas directamente a ésta Procuraduría, esa facultad no es irrestricta, pues nuestra jurisprudencia administrativa ha establecido las condiciones bajo las cuales debe ejercerse.

En ese sentido, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar debe estar referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del órgano o ente que controla y del cual forma parte.

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran a la esfera de su competencia institucional o que no se encuentren dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. Por ello, resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen. (Dictámenes C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019 y C-133-2019 de 14 de mayo de 2019).

Debido a que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen C-048-2018 de 9 de marzo de 2018 en el sentido de que los dictámenes que emita la Procuraduría General por consulta directa de los auditores internos no vinculan al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no podría tener por finalidad vincular al jerarca de la Administración activa del cual dependen orgánicamente y, por esa misma razón, los auditores no están habilitados para solicitar la reconsideración del dictamen requerido por ellos.

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que esa facultad no debe ser utilizada por la Administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna.

Finalmente, debemos indicar que las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica salvo, claro está, el de aportar un criterio legal sobre el tema consultado, pues el artículo 4 de nuestra ley orgánica (reformado expresamente por la Ley General de Control Interno, n.° 8292 de 31 de julio del 2002) los eximió de esa obligación.

II.-ANALISIS DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS

Seguidamente nos referiremos a cada una de las preguntas que se nos formularon, en el mismo orden en que nos fueron planteadas:

1) “Se acuerda por unanimidad solicitarle al Auditor Municipal, Sr. Víctor López Villalobos, realizar consulta ante la Procuraduría General de la República, con el fin de que se indique si procede o no el pago de los pluses salariales a aquellos funcionarios municipales que gozan de dedicación exclusiva y prohibición, con la entrada en vigencia de la Ley 9635.”

Esta consulta resulta inadmisible. Tal y como se indicó en el apartado anterior de este pronunciamiento, la facultad con que cuentan las Auditorías Internas del sector público para consultar directamente a esta Procuraduría ₋sin necesidad de aportar el criterio legal respectivo₋ no debe ser utilizada por la Administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas. En este caso, del planteamiento mismo de la consulta se desprende que la duda que se nos formula no surge de la Auditoría Interna, sino del Concejo Municipal.

2) “En el Título II Ley de Impuesto a los Ingresos y Utilidades, en el capítulo XI Rentas de Capital y ganancias y Pérdidas de Capital; Sección I Materia Imponible y Hecho Generador, lo concerniente al artículo 33 Escala de tarifas: Consulta- ¿Los incisos a) y b) del artículo 33, de la Ley no. 7092, Ley del Impuesto sobre la Renta, quedan derogados por esta ley?”

Con respecto a este tema, debemos indicar que la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas no derogó los incisos a) y b), del artículo 33, de la ley n.° 7092 de 21 de abril de 1988, Ley de Impuesto sobre la Renta.

El artículo 33 citado se refiere a la tarifa que deben pagar las personas físicas domiciliadas en el país sobre las rentas cuya fuente sea el trabajo personal dependiente, la jubilación, la pensión, u otras remuneraciones por servicios personales. El texto de ese artículo, en lo que interesa, es el siguiente:

“Artículo 33.- Escala de tarifas. El empleador o el patrono retendrá el impuesto establecido en el artículo anterior y lo aplicará sobre la renta total percibida mensualmente por el trabajador. En los casos de los incisos a), b) y c) del artículo anterior lo aplicará el Ministerio de Hacienda y, en el caso del inciso ch) de ese mismo artículo, todas las demás entidades, públicas o privadas, pagadoras de pensiones. La aplicación se realizará según la siguiente escala progresiva de tarifas:

a) Las rentas de hasta ¢840.000,00 (ochocientos cuarenta mil colones) mensuales no estarán sujetas al impuesto. (Así modificado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 41948 del 9 de setiembre de 2019, mediante un ajuste del dos coma ochenta y seis por ciento (2,86%))

b) Sobre el exceso de ¢840.000,00 (ochocientos cuarenta mil colones) mensuales y hasta ¢1.233.000,00 (un millón doscientos treinta y tres mil colones) mensuales, se pagará el diez por ciento (10%). (Así modificado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 41948 del 9 de setiembre de 2019, mediante un ajuste del dos coma ochenta y seis por ciento (2,86%))

c) Sobre el exceso de ¢1.233.000,00 (un millón doscientos treinta y tres mil colones) mensuales y hasta ¢2.163.000,00 (dos millones ciento sesenta y tres mil colones) mensuales, se pagará el quince por ciento (15%). (Así modificado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 41948 del 9 de setiembre de 2019, mediante un ajuste del dos coma ochenta y seis por ciento (2,86%))

ch) Las personas que obtengan rentas de las contempladas en los incisos b) y c) del artículo 32 pagarán sobre el ingreso bruto, sin deducción alguna, el quince por ciento (15%). (Así reformado por inciso i) del artículo 19 de la Ley N° 8114, Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria de 4 de julio del 2001).

d) Sobre el exceso de ¢2.163.000,00 (dos millones ciento sesenta y tres mil colones) mensuales, y hasta ¢4.325.000,00 (cuatro millones trescientos veinticinco mil colones) mensuales, se pagará el veinte por ciento (20%). (Así adicionado el inciso d) anterior por el título II aparte 15) de la ley de Fortalecimiento de las finanzas públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018). (Así modificado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 41948 del 9 de setiembre de 2019, mediante un ajuste del dos coma ochenta y seis por ciento (2,86%))

e) Sobre el exceso de ¢4.325.000,00 (cuatro millones trescientos veinticinco mil colones) mensuales, se pagará el veinticinco por ciento (25%). (Así adicionado el inciso e) anterior por el título II aparte 15) de la ley de Fortalecimiento de las finanzas públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018) (Así modificado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 41948 del 9 de setiembre de 2019, mediante un ajuste del dos coma ochenta y seis por ciento (2,86%))

El impuesto establecido en este artículo, que afecta a las personas que solamente obtengan ingresos por los conceptos definidos en este artículo, tendrá el carácter de único, respecto a las cantidades a las cuales se aplica. (Así reformado su penúltimo párrafo por inciso i) del artículo 19 de la Ley N° 8114, Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria de 4 de julio del 2001).”

Los excesos de dicho monto deberán ser tratados conforme se establece en el párrafo segundo del artículo 46 (*) de esta Ley.

El mínimo exento y los montos de los tramos indicados en el presente artículo serán actualizados anualmente por el Poder Ejecutivo, con fundamento en la variación experimentada por el índice de precios al consumidor que determine el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC). (Así adicionado el párrafo anterior por el título II aparte 15) de la ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018) (*) (Así reformado tácitamente por la ley No. 7551 de 22 de setiembre de 1995, que al correr la numeración traspasó el antiguo 41 al actual 46) (Así reformado por el artículo 17 de la Ley de Justicia Tributaria No. 7535 de 1º de agosto de 1995, el cual, al modificar el párrafo primero del presente numeral, reproduce íntegramente el contenido del artículo) (Así modificada su numeración por el artículo 1º de ley No. 7551 de 22 de setiembre de 1995, que la traspasó del antiguo 28 al actual)”

Nótese que el artículo 2, inciso 15, de la ley n.° 9635 reformó el inciso c) y adicionó los incisos d) y e), así como un párrafo final al artículo 33 de la ley n.° 7092. Además, el artículo 18 de ese mismo artículo 2 derogó varios artículos de la ley n.° 7092. A pesar de ello, ninguna de esas disposiciones derogó los incisos a) y b) del artículo 33 en estudio.

Por otra parte, mediante el decreto ejecutivo n.° 41948 de 9 de setiembre del 2019, el Poder Ejecutivo actualizó el tramo exento y los demás tramos del impuesto sobre las rentas cuya fuente sea el trabajo personal dependiente, la jubilación, la pensión, u otras remuneraciones por servicios personales. Los incisos a) y b) del artículo 33 de la ley n.° 7092 regulan el tramo exento y el primer tramo de ese impuesto respectivamente, lo que constituye una razón más para estimar que las disposiciones sobre las cuales versa la consulta no fueron derogadas por la ley n.° 9635.

3) “En el Título III Modificación de la Ley N°. 2166, Ley de salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957, en su capítulo IV Dedicación Exclusiva y Prohibición, lo relacionado a los artículos 35 y 36. ¿A partir de cuándo se les aplica estos porcentajes de compensación, y si es aplicable a los existentes o a los nuevos?”

La Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, reguló, en sus artículos 28 y siguientes, la forma en que ha de aplicarse la figura de la dedicación exclusiva en el sector público.

Concretamente, el artículo 35 de esa ley estableció los porcentajes de compensación económica que se deben cancelar a los funcionarios que suscriban contratos de dedicación exclusiva con las distintas instituciones públicas mencionadas en el artículo 26 de la misma Ley de Salarios. El texto del artículo 35 aludido es el siguiente:

“Artículo 35- Porcentajes de compensación por dedicación exclusiva. Se establecen las siguientes compensaciones económicas sobre el salario base del puesto que desempeñan los funcionarios profesionales que suscriban contratos de dedicación exclusiva con la Administración:

1. Un veinticinco por ciento (25%) para los servidores con el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

2. Un diez por ciento (10%) para los profesionales con el nivel de bachiller universitario.”

Por su parte, los Transitorios XXVI y XXVIII de la ley n.° 9635, establecieron la forma en que debe aplicarse la nueva regulación a los servidores públicos que se encontraban activos al 4 de diciembre del 2018, fecha en que inició la vigencia de esa ley:

“TRANSITORIO XXVI. Las disposiciones contempladas en el artículo 28 de la presente ley no serán aplicables a los contratos por dedicación exclusiva que se hayan suscrito y estuvieran vigentes, con antelación a la entrada en vigencia de la presente ley.”

“TRANSITORIO XXVIII. Los porcentajes dispuestos en el artículo 35 no serán de aplicación para los servidores que:

1. A la fecha de entrada en vigencia de la presente ley cuenten con un contrato de dedicación exclusiva en vigor.

2. Presenten movimientos de personal por medio de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, siempre que el servidor involucrado cuente con un contrato vigente.

3. Cuando un contrato de dedicación exclusiva pierde vigencia durante la suspensión temporal de la relación de empleo público, por las razones expresamente previstas en el ordenamiento jurídico.”

(Nota de Sinalevi: Mediante el artículo 2° de la ley n.° 9655 del 4 de febrero del 2019, se interpretó de forma auténtica este numeral, en el sentido de que, a las funcionarias y los funcionarios del Ministerio de Educación Pública, que cumplan con los requisitos para asumir un cargo en ascenso en carrera administrativa, se les aplicarán los porcentajes vigentes a la entrada en vigor de la Ley n.° 9635, Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, de 3 de diciembre de 2018).

Posteriormente, por medio del decreto n.° 41564 citado, el Poder Ejecutivo emitió el “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”. Los artículos 4 y 5 de ese reglamento regularon también la forma en que han de aplicarse los porcentajes de compensación económica, por dedicación exclusiva, contemplados en el artículo 35 de la ley 9635:

“Artículo 4.- Contratos de dedicación exclusiva. Los porcentajes señalados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, serán aplicables a:

a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, en un puesto en el cual cumplen con los requisitos legales y académicos para optar por un contrato de dedicación exclusiva.

b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no contaban con un contrato de dedicación exclusiva.

c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

d) (Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)

En los cuatro supuestos enunciados, la Administración deberá acreditar una necesidad institucional para suscribir el contrato de dedicación exclusiva, en los términos establecidos en la Ley N° 9635; así como verificar el cumplimiento pleno de los requisitos legales y académicos aplicables.”

“Artículo 5.- Servidores con contratos de dedicación exclusiva previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. De conformidad con lo dispuesto en los transitorios XXV y XXVIII, los porcentajes regulados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, no serán aplicables a:

a) Los servidores que previo la publicación de la Ley N° 9635, contaban con un contrato de dedicación exclusiva.

b) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre y cuando la persona servidora cuente con un contrato de dedicación exclusiva previo a la publicación de Ley N° 9635. Lo anterior, siempre que exista la continuidad laboral. Las personas servidoras que cuentan con un contrato de dedicación exclusiva vigente, suscrito de previo a la publicación de la Ley N° 9635 con la condición de grado académico de Bachiller Universitario, que procedan a modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior, seguirán percibiendo los porcentajes de dedicación exclusiva que regían antes de la entrada en vigencia de la Ley 9635. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)

c) Las prórrogas de los contratos de dedicación exclusiva de aquellos servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 suscribieron un contrato de dedicación exclusiva, siempre y cuando la Administración acredite la necesidad de prorrogar el contrato, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 de dicha ley.”

Asimismo, en lo que concierne al pago de la compensación económica por prohibición, aplica lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 del “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público” ya citado. El texto de esas normas es el siguiente:

“Artículo 36- Prohibición y porcentajes de compensación. Los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio liberal de su profesión, denominada prohibición, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley, recibirán una compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas:

1. Un treinta por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

2. Un quince por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario.”

“Artículo 9.- Prohibición. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, resultan aplicables a:

a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública en un puesto en el cual cumplen los requisitos legales para recibir la compensación por prohibición.

b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no se encontraban sujetos al régimen de prohibición y que de manera posterior a la publicación cumplen los requisitos legales respectivos.

c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

d)… (Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020).”

“Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166, de 9 de octubre de 1957, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a: (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)

a) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.

b) Los servidores sujetos al régimen de prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N°5867, del 15 diciembre de 1975, que procedan a modificar dicha condición con referencia a Bachillerato, Licenciatura o superior. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)

c) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en la misma organización en la que se labora o entre instituciones, órganos y empresas del Estado indicadas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, N°2166 de 9 de octubre de 1957, siempre que el servidor se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018 y siempre que exista continuidad laboral. (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)”

Partiendo de lo anterior, debemos indicar que para el pago de la compensación económica por dedicación exclusiva a los funcionarios de la Municipalidad de Tilarán deberán aplicarse las reglas establecidas en el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en los Transitorios XXVI y XXVIII de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y en los artículos 4 y 5 del “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”.

En lo relativo al pago de compensación económica por prohibición, deberán aplicarse las reglas dispuestas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 del “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”.

4.- “Lo descrito en el párrafo anterior, se aplica en las siguientes leyes: a) Ley General de Control Interno, no. 8202, artículo 34); b) Código Municipal, ley 7794, artículo 148 inciso j); Código de Normas y Procedimientos Tributarios, artículo 118), ley no. 5887, Ley de compensación por pago de prohibición; Ley no. 8422 Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, artículo 14) y 15)”.

Entendemos que lo que se nos consulta es si lo dispuesto en la Ley de Salarios de la Administración Pública sobre los porcentajes de compensación económica por prohibición, priva sobre lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, en el artículo 148, inciso j) del Código Municipal; en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, en la Ley de Compensación por pago de prohibición; y en el artículo 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

Sobre ese tema, debemos indicar que ya ésta Procuraduría, en su dictamen C-281-2019, del 1° de octubre del 2019 (reiterado, en lo que aquí interesa, en el C-329-2019 del 7 de noviembre del 2019 y en el C-334-2019 del 11 de noviembre del 2019) analizó detalladamente las razones por las cuales los porcentajes de compensación económica establecidos en el artículo 36 transcrito deben privar sobre los previstos en otras normas legales anteriores.

Siguiendo el dictamen aludido debemos reiterar que es público y notorio que la intención del legislador con la emisión de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y, concretamente, con su Título III, relacionado con el tema de empleo público, fue la de establecer parámetros generales aplicables a la totalidad de las relaciones de empleo del sector público.

Esa pretensión de generalidad quedó plasmada en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (reformado por el numeral 3 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas), según el cual, las disposiciones del Capítulo III de la ley n.° 2166 (capítulo que se denominó “Ordenamiento del Sistema Remunerativo y Auxilio de Cesantía para el Sector Público”) son aplicables a la Administración central, a los órganos desconcentrados adscritos a los distintos ministerios, al Poder Legislativo, al Poder Judicial, al Tribunal Supremo de Elecciones (así como a sus dependencias y órganos auxiliares) a la Administración descentralizada, incluyendo a las instituciones autónomas y semiautónomas, a las empresas públicas del Estado y a las municipalidades.

Incluso, esa intención del legislador de hacer privar lineamientos generales en todas las relaciones de empleo del sector público quedó de manifiesto en los antecedentes de la ley n.° 9635 citada.

Así, por ejemplo, en la sesión del 14 de marzo del 2018 de la Comisión Especial encargada de dictaminar el expediente n.° 20580 “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”, la diputada Sandra Piszk indicó que el Estado es patrono único, independientemente del lugar donde se labore y de su grado de autonomía:

“… yo creo que es importante que quede claro que detrás de todo este asunto, hay un esfuerzo por reconocer que el Estado es un patrón único, que independientemente donde se labora, es el Estado, y la plata sale del mismo presupuesto, porque se ha interpretado a través de los años, de que la autonomía es absoluta, y la autonomía no es absoluta. Durante el transcurso de nuestras discusiones, voy a presentarles a ustedes, incluso, la opinión de la Caja Costarricense del Seguro Social, donde ellos mismos reconocen que la autonomía no es absoluta, y, más bien, recomiendan modificaciones interesantes. Pero ya habrá momentos para discutir estas cosas.” (Asamblea Legislativa, expediente legislativo n.° 20580, folio 333).

Posteriormente, en la sesión del 20 de marzo del 2018, la misma diputada se refirió a la necesidad de aplicar las regulaciones sobre empleo público no solo a la Administración central, sino también a las instituciones autónomas, como quedó establecido finalmente en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

“Todo el sector público o la mayor parte del sector público calcula sus anualidades sobre salario base, ¿verdad, así es? Y por cierto, los que más bajo tienen porcentaje es, precisamente, el sector educación. Resulta que hoy nos llega ₋o ayer₋ nos llega la información de las universidades y usted sabe que en la Universidad de Costa Rica, por lo menos, la anualidad no solo es de 5.5 %, ahora se bajó a 3.75%, algo así, por acuerdo. Pero, resulta que la anualidad en la Universidad de Costa Rica se calcula, no sobre el salario base, sino sobre el salario base más todos los demás pluses. ¿Y saben de cuánto es la anualidad del rector? ¡Cuatro millones trescientos dos mil colones! Entonces, yo me pregunto, si son cosas que tenemos o no tenemos que arreglar. Cuando nosotros señalamos que esto hay que corregirlo y hablamos de que en esto tiene que incluirse no solo el gobierno central, sino incluso las autónomas es porque se encuentra uno con injusticias verdaderas. ¿Usted se imagina lo que es tener cuatro millones solo en anualidades? ¡Por Dios! No hay FEES que alcance para cosas de esas.” (Asamblea Legislativa, expediente legislativo n.° 20580, folios 994 y 995).

Uno de los lineamientos generales que estableció la Ley de Salarios de la Administración Pública con motivo de la reforma operada por medio de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, fue el de fijar porcentajes uniformes de compensación económica por prohibición aplicables a todo el sector público. Por ello, independientemente de la naturaleza especial o no de la ley que establezca porcentajes de compensación económica distintos a los de la Ley de Salarios de la Administración Pública, lo que debe prevalecer en este asunto es la voluntad legislativa de unificar las disposiciones relativas al pago de las compensaciones económicas originadas en la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión.

Es importante insistir en que el criterio de especialidad no es relevante en estos casos, pues “…la prevalencia de la norma especial sobre la general no tiene el valor de una regla jurídica aplicable siempre por sobre el criterio cronológico. Por el contrario, dicha prevalencia cede a favor de la norma general cuando sólo así la norma general posterior adquiere sentido, en virtud de que esa norma general tiene la vocación de regular uniformemente y, por ende, comprender dentro de sus regulaciones los supuestos anteriormente excluidos, prevaleciendo sobre situaciones preexistentes.” (Dictamen C-224-2003 del 23 de julio del 2003. En el mismo sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-188-98 del 4 de setiembre de 1998, C-253-2001 del 21 de setiembre del 2001, C-209-2005 del 30 de mayo del 2005, C-048-2008 del 18 de febrero del 2008, C-347-2015 del 11 de diciembre del 2015 y la OJ- 028-2000 del 21 de marzo del 2000).

Debe tenerse presente además que, por haberlo dispuesto así el artículo 10 del reglamento al Título III de la ley n.° 9635, los nuevos porcentajes de compensación económica establecidos en el artículo 36 de la ley n.° 9635 no son aplicables a los funcionarios que antes de la publicación de esa ley se encontraban sujetos ya a algún régimen de prohibición.

También es necesario reiterar que de conformidad con el Transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y para salvaguardar los derechos adquiridos, el salario total de los servidores que se encontraban activos al 4 de diciembre del 2018, fecha en que entró en vigencia esa ley, no puede ser disminuido.

5.- “En su Capítulo V: Remuneraciones para quienes conforman el nivel Jerárquico Superior del Sector Público, Titulares, Subordinados y Miembros de Juntas Directivas, en su artículo 43) Remuneraciones a los miembros de las Juntas Directivas, parte final describe "Será improcedente el pago de viáticos conjuntamente con dietas. Consulta: ¿Se consideran a los Regidores Municipales en relación con esta disposición?”

Ésta Procuraduría, en el dictamen C-159-2019 del 7 de junio del 2019, reiterado en el C-173-2019 del 19 de junio del 2019 y en el C-277-2019 del 20 de setiembre del 2019, se refirió a la incidencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas sobre lo relativo al tema del pago simultáneo de dietas y viáticos en las municipalidades.

Debido a que el dictamen mencionado analiza en detalle el tema en consulta, y expone la posición institucional sobre ese aspecto, procederemos a transcribirlo casi en su totalidad:

“El pago de viáticos en el sector público, se encuentra regulado en la Ley Reguladora de Gastos de Viaje y Transporte de los Funcionarios del Estado N° 3462 de 26 de noviembre de 1964, así como en el Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte de los Funcionarios Públicos, emitido por la Contraloría General de la República.

En cuanto al pago de dicho rubro la citada ley establece en su artículo 1° en lo que interesa:

"Los gastos de transporte y viáticos de los funcionarios y empleados del Estado que en función pública deban viajar dentro o fuera del país, se regularán por una tarifa y un reglamento que elaborará la Contraloría General de la República (...).

Son funcionarios y empleados del Estado los que dependan de cualquiera de los tres Poderes, el Tribunal Supremo de Elecciones, de las instituciones autónomas o semiautónomas, de las Municipalidades o de cualquier otro organismo del sector público."

De la redacción del artículo trascrito se desprende que el pago de viáticos procede cuando el empleado o funcionario se desplace dentro o fuera del país, en el cumplimiento de la función pública que desempeña y las municipalidades quedan comprendidas dentro del alcance de dicha ley.

El Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte para Funcionarios Públicos determina la conceptualización de viático, entendiendo por éste la suma reconocida por hospedaje, alimentación y gastos menores a los servidores que deban desplazarse de su lugar de trabajo en cumplimiento de obligaciones del cargo:

“Artículo 2º.- Concepto. Por viático debe entenderse aquella suma destinada a la atención de gastos de hospedaje, alimentación y otros gastos menores, que los entes públicos reconocen a sus servidores cuando éstos deban desplazarse en forma transitoria de su centro de trabajo con el fin de cumplir con las obligaciones de su cargo.”

Respecto a los sujetos que pueden acceder al rubro de comentario, la ley señala, de forma amplia, que se trata de los funcionarios dependientes de los poderes de la República, el Tribunal Supremo de Elecciones, de las instituciones autónomas o semiautónomas, de las Municipalidades o de cualquier otro organismo del sector público.

En igual sentido, el Reglamento de la Contraloría determina, de forma genérica, los sujetos beneficiarios del rubro en mención:

“Artículo 3º.- Sujetos beneficiarios. Los gastos a que se refiere este Reglamento únicamente serán cubiertos a los funcionarios que prestan sus servicios a algún ente público, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.”

De conformidad con las normas citadas, el pago viático fue dispuesto para sufragar gastos menores en que incurran los funcionarios públicos, cuando el servidor público se desplaza para cumplir con funciones propias de su cargo y teniendo las sumas que recibe por este concepto una naturaleza jurídica diferente y no excluyente de otras remuneraciones como el salario.

Por su parte, la dieta es una “(…) contraprestación económica que recibe una persona por participar en la sesión de un órgano colegiado. El fundamento de las dietas se encuentra en la prestación efectiva de un servicio, servicio que consiste en la participación del servidor en las sesiones del órgano. ” (Dictamen número C-427-2008 del 3 de diciembre de 2008.)

Como se desprende de lo anterior, los viáticos y la dieta tienen una naturaleza distinta, aunque a pesar de ello, el legislador ha decidido, dentro de su ámbito de discrecionalidad, prohibir su pago simultáneo tratándose de miembros de Juntas Directivas. Al respecto, la reciente Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (en adelante Ley 9635), establece en lo que interesa:

“Artículo 43- Remuneración de los miembros de las juntas directivas. Los miembros de las juntas directivas no podrán superar por mes el equivalente a diez salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública. Será improcedente el pago de viáticos conjuntamente con dietas.” (La negrita no forma parte del original)

Como se observa, la norma es clara en establecer una prohibición expresa para los miembros de las Juntas Directivas de recibir simultáneamente dietas y viáticos.

En cuanto al concepto de dieta, el Decreto Ejecutivo 41564 del 11 de febrero de 2019, estableció que la dieta es aquella “remuneración que utilizan los órganos colegiados para compensar económicamente la asistencia de sus miembros a las distintas sesiones”.

De ahí que la duda que se plantee en esta consulta, es si la prohibición contenida en la Ley 7635 resulta también extensiva a los miembros del Concejo Municipal en su condición de órgano colegiado.

Sobre el particular, debemos señalar que en materia municipal existe una norma especial de rango legal que regula el pago de las dietas y de los viáticos a los miembros del Concejo. Nos referimos específicamente al artículo 30 del Código Municipal que establece:

“Artículo 30. - Los montos de las dietas de los regidores propietarios se calcularán por cada sesión. Solo se pagará la dieta correspondiente a una sesión ordinaria por semana y hasta dos extraordinarias por mes; el resto de las sesiones no se pagarán. De acuerdo con el presupuesto ordinario municipal los pagos se ajustarán a la siguiente tabla:

HASTA ¢100.000.000,00 ¢6.000,00

¢100.000.001,00 a ¢250.000.000,00 ¢8.000,00

¢250.000.001,00 a ¢500.000.000,00 ¢12.000,00

¢500.000.001,00 a ¢1.000.000.000,00 ¢15.000,00

¢1.000.000.001,00 en adelante ¢17.500,00

Los viáticos correspondientes a transporte, hospedaje y alimentación para regidores y síndicos, propietarios y suplentes, cuando residan lejos de la sede municipal, se pagarán con base en la tabla de la Contraloría General de la República.

Las dietas de los regidores y síndicos municipales podrán aumentarse anualmente hasta en un veinte por ciento (20%), siempre que el presupuesto municipal ordinario haya aumentado en relación con el precedente, en una proporción igual o superior al porcentaje fijado.

No podrá pagarse más de una dieta por regidor, por cada sesión remunerable.

Los regidores propietarios perderán las dietas, cuando no se presenten dentro de los quince minutos inmediatos posteriores a la hora fijada para comenzar la sesión o cuando se retiren antes de finalizar la sesión.

Los regidores suplentes devengarán la dieta cuando sustituyan a los propietarios en una sesión remunerable, siempre que la sustitución comience antes o inmediatamente después de los quince minutos de gracia contemplados en el párrafo anterior y se extienda hasta el final de la sesión. Sin embargo, cuando los regidores suplentes no sustituyan a los propietarios en una sesión remunerable, pero estén presentes durante toda la sesión, devengarán el cincuenta por ciento (50%) de la dieta correspondiente al regidor propietario, conforme a este artículo.

Los síndicos propietarios devengarán por cada sesión remunerable a la que asistan, el cincuenta por ciento (50%) de la dieta que devenguen los regidores propietarios. Los síndicos suplentes devengarán la misma dieta cuando sustituyan a un síndico propietario, con base en el artículo anterior. Cuando no estén sustituyendo a un propietario y se encuentren presentes durante toda la sesión, devengarán un veinticinco por ciento (25%) de la dieta de un regidor propietario.

Ninguno de los funcionarios regulados en este artículo podrá exceder el límite a las remuneraciones totales que establece la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957. (La negrita no forma parte del original). (Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018, que adicionó el numeral 57 aparte d) a la Ley de Salarios de la Administración Publica, N° 2166 del 9 de octubre de 1957) (Así reformado por el artículo único de la Ley N° 7888 del 29 de junio de 1999).

La norma transcrita es el fundamento legal para disponer el pago de viáticos por concepto de transporte, hospedaje y alimentación a los Regidores y Síndicos que residan lejos de la sede municipal, sean propietarios o suplentes, siempre y cuando se giren con ocasión de la celebración de sesiones municipales y conforme a las disposiciones que sobre el particular emite la Contraloría General de la República.

En la opinión jurídica N° OJ-095-2004 del 23 de julio del 2004, con referencia a este tema del pago de viáticos a los Regidores y Síndicos, ya habíamos indicado lo siguiente:

“... que la actual redacción del artículo 30 del Código Municipal, se dio en virtud de la necesidad de solventar los gastos en que incurren los integrantes de los Concejos Municipales, dada la lejanía de su residencia, para poder acudir a las actividades ordinarias de dicho Órgano Colegiado. Ello puede confirmarse de la lectura del “Dictamen Afirmativo Unánime” que emitió la “Comisión Permanente de Gobierno y Administración” en la citada “Reforma del artículo 30 del Código Municipal”, y que reza:

“Con las nuevas funciones que vienen a desempeñar los regidores, existe una imposibilidad de tipo económico, que no les permite ni siquiera un tercio de tiempo a su labor municipal, por lo que es indispensable dotarlos de una remuneración justa y significativa, acorde con su compromiso y exigencia, así como de una mayor disponibilidad de tiempo en el desarrollo de sus tareas dentro del gobierno local, lo que conllevaría a un mayor involucramiento de estos representantes comunales dentro de la municipalidad.

El artículo 30 del Código Municipal, señala que los montos de las dietas de los regidores propietarios, se calcularán por cada sesión y únicamente se pagará la correspondiente a una sesión ordinaria por semana; sin embargo, existen regidores municipales que representan distritos muy alejados, lo cual genera una serie de gastos extraordinarios, tales como: combustible, transporte y hospedaje, entre otros, lo que hace que las dietas sean insuficientes.

Por tanto, esta iniciativa faculta a las municipalidades a realizar, además de la sesión ordinaria por semana ya estipulada para atender los asuntos administrativos de la municipalidad, aquellas sesiones extraordinarias que se requieran para recibir las diferentes audiencias, de las cuales se pagarán solo dos por mes. Eso permitirá un incremento más justo en el monto de las dietas de los regidores, que se justifica por las nuevas responsabilidades que se le imputan, así como un mayor volumen de trabajo, en razón de esas nuevas tareas.

Asimismo, se creó un pago por concepto de viáticos (por rubros de transporte, hospedaje y alimentación) a aquellos regidores –propietarios o suplentes- y síndicos –propietarios y suplentes- que se desplazan lejos de la sede municipal, debido a que, en muchas ocasiones, a ellos no les corresponde ningún tipo de remuneración.” (Expediente Legislativo N° 13.208, folios 266 a 267)”.

Como se desprende de lo anterior, el artículo 30 del Código Municipal autoriza el pago separado de viáticos y dietas a los miembros del Concejo que habiten lejos del ente municipal y deban trasladarse a sesionar, siempre que se cumpla con la normativa dispuesta por la Contraloría.

Ahora bien, debe tenerse en consideración que con la entrada en vigencia de la Ley 9635 y su reglamento la redacción de dicho artículo 30 del Código Municipal fue modificada, no para prohibir el pago simultáneo de dietas y viáticos como se hizo para las Juntas Directivas y otros órganos colegiados, sino más bien para incorporar un párrafo final que señala que:

“Ninguno de los funcionarios regulados en este artículo podrá exceder el límite a las remuneraciones totales que establece la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957.”

En otras palabras, la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas sí afectó lo dispuesto en el numeral 30 del Código Municipal, pero no para prohibir el pago conjunto de dietas y viáticos como ocurre con las Juntas Directivas y otros órganos colegiados, sino más bien en cuanto al establecimiento de un tope máximo a las remuneraciones que reciben los miembros del Concejo Municipal.

Consecuentemente, la intención del legislador al emitir la Ley 9635, no fue derogar tácitamente el artículo 30 del Código Municipal, sino únicamente agregarle su párrafo final. Por ello, a los miembros del Concejo Municipal les resulta de aplicación lo dispuesto en el numeral 42 de la Ley de Salarios de la Administración Pública que en su nueva redacción establece:

“Artículo 42- Límite a las remuneraciones totales en la función pública. La remuneración total de aquellos servidores cuya designación sea por elección popular, así como los jerarcas, los titulares subordinados y cualquier otro funcionario del ámbito institucional de aplicación, contemplado en el artículo 26 de la presente ley, no podrá superar por mes el equivalente a veinte salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública, salvo lo indicado en el artículo 41 sobre la remuneración del presidente. Se excluyen de esta norma los funcionarios de las instituciones y los órganos que operen en competencia, así como los que estén en servicio diplomático en el exterior” (Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018, que adicionó el numeral 57 aparte d) a la Ley de Salarios de la Administración Publica, N° 2166 del 9 de octubre de 1957) (La negrita no es del original)

Por tanto, ningún miembro del Concejo Municipal podría exceder el pago mensual dispuesto como tope en dicha norma y, por tanto, ese tope constituye el límite para el reconocimiento conjunto de dietas y viáticos.

Lo anterior, sin perjuicio de la norma transitoria dispuesta en la Ley 9635 que establece:

“TRANSITORIO XXV. El salario total de los servidores que se encuentren activos en las instituciones contempladas en el artículo 26 a la entrada en vigencia de esta ley no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que ostenten.

Las remuneraciones de los funcionarios que a la entrada en vigencia de la presente ley superen los límites a las remuneraciones establecidos en los artículos 41, 42, 43 y 44, contenidos en el nuevo capítulo V de la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957, no podrán ajustarse por ningún concepto, incluido el costo de vida, mientras superen dicho límite.”

Por tanto, el ente municipal consultante deberá revisar la retribución mensual reconocida a los integrantes de su Concejo Municipal, para determinar si se exceden o no los topes establecidos con la entrada en vigencia de la Ley 9635.

II. CONCLUSIÓN

A partir de lo anterior debemos llegar a las siguientes conclusiones:

a) La Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas N° 9635 no derogó ni expresa ni tácitamente lo dispuesto en el artículo 30 del Código Municipal. La reforma únicamente agregó un último párrafo a dicho artículo sujetando a los miembros del Concejo Municipal al límite de las remuneraciones totales que establece la Ley de Salarios de la Administración Pública;

b) Por tanto, el pago conjunto de viáticos y dietas a los miembros del Concejo Municipal, que por su lejanía requieran traslado a las sesiones municipales, no está prohibido como sí se dispuso para los integrantes de Juntas Directivas y otros órganos colegiados. Sin embargo, ningún regidor o síndico podría exceder el pago mensual dispuesto como tope en el artículo 42 de la Ley de Salarios de la Administración Pública. Lo anterior, sin perjuicio de la norma transitoria dispuesta con la reforma operada;

c) Por tanto, para efectos de reconocimiento de dietas y viáticos, el ente municipal consultante deberá revisar la retribución mensual reconocida a los integrantes de su Concejo Municipal, para determinar si se exceden o no los topes establecidos con la entrada en vigencia de la Ley 9635.”

Así las cosas, reiteramos lo dispuesto en el dictamen C-159-2019 transcrito, en el sentido de que en las corporaciones municipales no aplica la improcedencia del pago conjunto de viáticos y dietas a los miembros del Concejo Municipal cuando, por la lejanía, dichos funcionarios requieran del traslado a las sesiones municipales.

6.- “En el Capítulo VI: Rectoría y Evaluación del Desempeño de los Servidores Públicos, en su artículo 50 sobre el monto de incentivo, y en el Capítulo VII Disposiciones Generales, en su artículo 56- Aplicación de los incentivos, topes y compensaciones: Estaríamos hablando de las Dedicaciones Exclusiva, anualidades y prohibiciones: En relación con las leyes que se describen en el punto 4) de este oficio. ¿A los funcionarios actuales que están cubiertos por estas leyes, les son aplicables estás disposiciones y a partir de cuándo?”

Sobre esta pregunta, debemos indicar que no nos queda claro cuál es la duda del consultante. Por las normas a las que hace referencia (artículos 50 y 56 de la Ley de Salarios de la Administración Pública), entendemos que requiere nuestro criterio sobre la forma de cálculo de las anualidades y de los incentivos, topes y compensaciones.

Los artículos 50 y 56 que se citan en la consulta disponen lo siguiente:

“Artículo 50- Sobre el monto del incentivo. A partir de la entrada en vigencia de esta ley, el incentivo por anualidad de los funcionarios públicos cubiertos por este título será un monto nominal fijo para cada escala salarial, monto que permanecerá invariable.

“Artículo 56- Aplicación de los incentivos, topes y compensaciones. Los incentivos, las compensaciones, los topes o las anualidades remunerados a la fecha de entrada en vigencia de la ley serán aplicados a futuro y no podrán ser aplicados de forma retroactiva en perjuicio del funcionario o sus derechos patrimoniales.”

En lo referente a la forma de cálculo de las anualidades, el artículo 14 del Reglamento al Título Tercero de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas estableció el procedimiento para llevar a cabo ese cálculo:

“Artículo 14.- Anualidades. El incentivo de anualidad se reconocerá según los siguientes parámetros: a) Las anualidades ya recibidas previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, se conservan y mantienen en el tiempo como montos nominales fijos, producto de la forma en que se revalorizaban antes del 4 de diciembre de 2018, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635 y el Transitorio XXV de la Ley N° 9635. Las anualidades que se obtengan en fecha posterior al 4 de diciembre de 2018, se reconocerán únicamente mediante la evaluación del desempeño, a aquellos servidores que hayan obtenido una calificación de "muy bueno" o "excelente", o su equivalente numérico, según la escala definida.

b) El incentivo será un monto nominal fijo para cada escala salarial, que permanecerá invariable. En la primera quincena del mes de junio de cada año se reconocerá que la persona servidora pública tiene derecho a una nueva anualidad en virtud de la calificación obtenida en la evaluación del desempeño, a partir de esa fecha, se pagará la nueva anualidad, según la fecha de cumplimiento que en cada caso corresponda.

c) El cálculo del monto nominal fijo para las anualidades que se adquieran con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, corresponde a un 1,94% (uno coma noventa y cuatro por ciento) del salario base de las clases profesionales y de 2.54% (dos coma cincuenta y cuatro por ciento) para clases no profesionales, de manera inmediata a partir de la entrada en vigencia de la ley, sobre el salario base que corresponde para el mes de julio del año 2018, de conformidad con lo establecido en los transitorios XXV y XXXI del título tercero de la Ley N° 9635, en concordancia con la Resolución de la Dirección General del Servicio Civil DG-087-2018 de las nueve horas de 2 de julio de 2018.

d) De conformidad con el artículo 12 de la de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, al momento de ser ascendida la persona servidora pública, las anualidades que devengaba previo al ascenso, no podrán ser revalorizadas con el salario base del puesto al que se ascienda.

e) Los cambios respecto al parámetro de cálculo de las anualidades serán aplicables a todas las personas servidoras públicas, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 9635.”

Por su parte, lo relativo al cálculo de otros incentivos o compensaciones está regulado en el artículo 17 del mismo reglamento, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 17.- Conversión de incentivos a montos nominales fijos. Los montos por incentivos o compensaciones ya recibidas de previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, se conservan y mantienen en el tiempo como montos nominales fijos, producto de la forma en que se revalorizaban antes del 4 de diciembre de 2018, esto de conformidad con lo establecido en los artículos 54 y 56 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, y el Transitorio XXV de la Ley N° 9635. En orden con lo establecido en el artículo 54 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635 y los transitorios XXV y XXXI del título tercero de la Ley N° 9635 y en concordancia con la Resolución de la Dirección General del Servicio Civil DG087- 2018 de las nueve horas de 2 de julio de 2018, cualquier otro incentivo o compensación existente que a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635 se encuentre expresado en términos porcentuales, deberá calcularse mediante un monto nominal fijo, resultante de la aplicación del porcentaje al salario base a julio de 2018.”

Debemos precisar, en todo caso, que el cálculo de la compensación económica por prohibición y dedicación exclusiva sí debe realizarse tomando como parámetro el salario base del puesto que desempeña cada funcionario y no un salario base de referencia. Esto porque así lo disponen expresamente los artículos 35 y 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

Además, es importante reiterar que los cambios relacionados con el porcentaje de compensación económica por prohibición no son aplicables a los servidores que antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición, siempre que mantengan la misma condición académica. Tampoco aplican a los movimientos de personal, a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre que el funcionario hubiese estado sujeto a algún régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635, y que haya existido continuidad laboral. Todo ello con fundamento en lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento al Título Tercero de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

Finalmente, debemos indicar que los cambios dispuestos en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas en relación con el cálculo de las compensaciones e incentivos salariales, empezaron a regir a partir de la entrada en vigencia de esa ley.

7.- “En el Capítulo VIII Reformas y Derogaciones a disposiciones generales, artículo 57- Reformas, inciso d). ¿A partir de cuándo se aplicaría esta disposición lo descrito en los artículos 20 y 30 de la Ley No. 7794, Código

Municipal?”

El artículo 57, inciso d), de la Ley de Salarios de la Administración Pública adicionó un párrafo final a los artículos 20 y 30 del Código Municipal, ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998, a efecto de establecer que ninguno de los funcionarios regulados en esos artículos (Alcaldes y Regidores Municipales, respectivamente) podrá exceder el límite a las remuneraciones totales establecidos en la propia Ley de Salarios de la Administración Pública.

Si bien es cierto, para esa reforma en particular no se emitió disposición transitoria alguna, considera esta Procuraduría que en la especie resulta aplicable lo dispuesto en el Transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, según el cual “El salario total de los servidores que se encuentren activos en las instituciones contempladas en el artículo 26 a la entrada en vigencia de esta ley no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que ostenten…”.

Partiendo de lo anterior, el límite máximo a las remuneraciones totales de los Alcaldes y los Regidores Municipales no se aplica a los funcionarios que estuviesen ocupando esos cargos antes del 4 de diciembre del 2018, fecha en que entró en vigencia la ley n.° 9635, sino a los que lleguen a ocuparlos con posterioridad a esa fecha.

III.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- La facultad con que cuentan las Auditorías Internas del sector público para consultar directamente a la Procuraduría ₋sin necesidad de aportar el criterio legal respectivo₋ no debe ser utilizada por la Administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, por lo que la primera consulta planteada, en tanto indica que proviene del Concejo Municipal, resulta inadmisible.

2.- La Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas no derogó los incisos a) y b), del artículo 33, de la ley n.° 7092 de 21 de abril de 1988, Ley de Impuesto sobre la Renta.

3.- Para el pago de la compensación económica por dedicación exclusiva a los funcionarios de la Municipalidad de Tilarán deben aplicarse las reglas establecidas en el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en los Transitorios XXVI y XXVIII de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y en los artículos 4 y 5 del “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”. En lo relativo al pago de compensación económica por prohibición, deben aplicarse las reglas dispuestas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 del “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”.

4.- Uno de los lineamientos generales que estableció la Ley de Salarios de la Administración Pública con motivo de la reforma operada por medio de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, fue el de fijar porcentajes uniformes de compensación económica por prohibición aplicables a todo el sector público. Por ello, independientemente de la naturaleza especial o no de la ley que establezca porcentajes de compensación económica distintos a los de la Ley de Salarios de la Administración Pública, lo que debe prevalecer es la voluntad legislativa de unificar las disposiciones relativas al pago de las compensaciones económicas originadas en la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión.

5.- En las corporaciones municipales no aplica la improcedencia del pago conjunto de viáticos y dietas a los miembros del Concejo Municipal cuando, por la lejanía, dichos funcionarios requieran del traslado a las sesiones municipales.

6.- Para el pago de anualidades y de los demás incentivos y compensaciones económicas a los funcionarios públicos debe seguirse el procedimiento dispuesto en los artículos 50 y 56 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, complementados por lo señalado en los numerales 14 y 17 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

7.- El límite máximo a las remuneraciones totales de los Alcaldes y los Regidores Municipales no se aplica a los funcionarios que estuviesen ocupando esos cargos antes del 4 de diciembre del 2018, fecha en que entró en vigencia la ley n.° 9635, sino a los que lleguen a ocuparlos con posterioridad a esa fecha.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/mmg

C-032-2020

MUNICIPALIDAD DE TILARÁN. LEY DE SALARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS. DEROGACIÓN TÁCITA. COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR PROHIBICIÓN Y DEDICACIÓN EXCLUSIVA. DIETAS Y VIÁTICOS DEL CONCEJO MUNICIPAL.

La Municipalidad de Tilarán nos planteó varias consultas relacionadas con la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. Las consultas específicas que se nos formularon fueron las siguientes:

4) “Lo descrito en el párrafo anterior, se aplica en las siguientes leyes: a) Ley General de Control Interno, no. 8202, artículo 34); b) Código Municipal, ley 7794, artículo 148 inciso j); Código de Normas y Procedimientos Tributarios, artículo 118), ley no. 5887, Ley de compensación por pago de prohibición; Ley no. 8422 Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, artículo 14) y 15)”.

5) “En su Capítulo V: Remuneraciones para quienes conforman el nivel Jerárquico Superior del Sector Público, Titulares, Subordinados y Miembros de Juntas Directivas, en su artículo 43) Remuneraciones a los miembros de las Juntas Directivas, parte final describe "Será improcedente el pago de viáticos conjuntamente con dietas. Consulta: ¿Se consideran a los Regidores Municipales en relación con esta disposición?”

6) “En el Capítulo VI: Rectoría y Evaluación del Desempeño de los Servidores Públicos, en su artículo 50 sobre el monto de incentivo, y en el Capítulo VII Disposiciones Generales, en su artículo 56- Aplicación de los incentivos, topes y compensaciones: Estaríamos hablando de las Dedicaciones Exclusiva, anualidades y prohibiciones: En relación con las leyes que se describen en el punto 4) de este oficio. ¿A los funcionarios actuales que están cubiertos por estas leyes, les son aplicables estás disposiciones y a partir de cuándo?”

7) “En el Capítulo VIII Reformas y Derogaciones a disposiciones generales, artículo 57- Reformas, inciso d). ¿A partir de cuándo se aplicaría esta disposición lo descrito en los artículos 20 y 30 de la Ley No. 7794, Código Municipal?”

Ésta Procuraduría, en su dictamen C-032-2019 del 31 de enero del 2020, suscrito por el Procurador Julio César Mesén Montoya, arribó a las siguientes conclusiones:

2.- La Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas no derogó los incisos a) y b), del artículo 33, de la ley n.° 7092 de 21 de abril de 1988, Ley de Impuesto sobre la Renta.

En lo relativo al pago de compensación económica por prohibición, deben aplicarse las reglas dispuestas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 del “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”.