Opinión Jurídica : 010 - del 14/01/2020

14 de enero del 2020

OJ-010-2020

Señora

Ana Julia Araya Alfaro

Jefe de Área

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimada señora

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AL-CPAS-901-2019, del 11 de diciembre del 2019, por medio del cual nos indica que la Comisión Permanente de Asuntos Sociales aprobó una moción para consultar el criterio de ésta Procuraduría en relación con el texto dictaminado del proyecto de ley denominado “Ley de Reforma para la Equidad, Eficiencia y Sostenibilidad de los Regímenes de Pensiones”, el cual se tramita bajo el expediente n.° 21345.

I.- CONSIDERACIONES PREVIAS

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio, debemos indicar que debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

Además, debemos señalar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. Así lo hemos sostenido en otras oportunidades:

“ … el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.” (OJ-053-98 del 18 de junio 1998. En el mismo sentido pueden consultarse, entre muchas otras, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015 y la OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019).

Aclaramos, además, que este criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad. Queda fuera de nuestra posibilidad emitir juicios económicos, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

II.- CRITERIO DE LA PROCURADURIA SOBRE EL PROYECTO DE LEY EN CONSULTA

Después de la lectura del informe de mayoría rendido por la subcomisión encargada de analizar el proyecto de ley en estudio, debemos señalar que, en términos generales, dicho proyecto busca reformar, adicionar y derogar algunas de las normas que regulan los regímenes públicos de pensiones (sustitutivos del régimen general de invalidez, vejez y muerte, que administra la CCSS), con la finalidad de hacerlos más equitativos, eficientes y sostenibles.

El proyecto propone que 18 meses después de su publicación, como ley de la República, todas las jubilaciones que se otorguen en el país lo sean solamente por medio del régimen de invalidez, vejez y muerte, con excepción de las que concedan los regímenes del Poder Judicial y del Magisterio Nacional.

Asimismo, se incorporan modificaciones relacionadas ₋entre otros temas₋ con las pensiones por sobrevivencia, con el procedimiento para la recuperación de sumas pagadas de más, con el establecimiento de una comisión de administración a cargo de los pensionados de los regímenes con cargo al presupuesto nacional, con la eficacia del acto que otorga la pensión, con el disfrute simultáneo de pensión y remuneraciones pagadas por la Administración Pública, con el establecimiento de causales de caducidad de la pensión, con la revisión del monto de la pensión y con el establecimiento de topes al monto de la pensión.

Para el análisis del proyecto de ley sobre la cual se nos confiere audiencia, hemos considerado conveniente referirnos a los siguientes temas:

1.- Sobre la propuesta para el cierre de los regímenes especiales de pensiones con cargo al presupuesto nacional

La exposición de motivos del proyecto de ley que se analiza indica que una de las pretensiones del proyecto es “… cerrar los regímenes contributivos con cargo al Presupuesto Nacional en un plazo de dieciocho meses”. (Folio 12 del expediente legislativo n.° 21345). Ese objetivo se concreta con el TRANSITORIO III del proyecto, el cual dispone que “Dieciocho meses después de la publicación de la presente ley, las personas que se jubilen solamente podrán hacerlo mediante el régimen de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense de Seguro Social”.

Sobre ese aspecto, debemos indicar que una interpretación literal del artículo 73 de la Constitución Política conduciría a afirmar la inconstitucionalidad de los regímenes especiales de pensiones cuya administración no haya sido atribuida a la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS); sin embargo, la Sala Constitucional, en varias resoluciones (entre ellas la n.° 846-92 de las 13:30 horas del 27 de marzo de 1992) consideró válida la coexistencia de regímenes especiales de pensiones junto con el régimen general de invalidez vejez y muerte. Esto último, sin embargo, no limita la potestad con que cuenta el legislador para revertir el proceso y acordar el cierre de los regímenes especiales de pensiones con cargo al presupuesto nacional, como se pretende hacer con este proyecto.

En todo caso, a efecto de evitar problemas de interpretación y de aplicación de las normas que se propone aprobar, consideramos necesario que se regule la situación de aquellas personas que cuentan con el derecho (declarado o no) a pensionarse bajo las condiciones previstas en los regímenes especiales que se pretenden cerrar y que no han ejecutado aún ese derecho. Ese es el caso de quienes hayan cumplido todos los requisitos para jubilarse (edad, tiempo de servicio, cotizaciones, etc.) antes de la reforma que se proyecta realizar, pero que no se han acogido a su jubilación. Lo anterior partiendo de que el reconocimiento de la pensión es un acto declarativo (no constitutivo), cuya virtud es hacer efectivo un derecho con el que ya cuenta el beneficiario que ha cumplido los requisitos legales correspondientes. (Sala Constitucional, sentencias 3633-2003 de las 16:52 horas del 6 de mayo del 2003, 4916-2002 de las 8:49 horas del 24 de mayo del 2002 y 5430-2002 de las 11:18 horas del 31 de mayo del 2002).

2.- Sobre el carácter originario y no derivado de las pensiones por sobrevivencia

El proyecto de ley que se somete a nuestro conocimiento regula varios temas relacionados con las pensiones por sobrevivencia. Éstas últimas son las que se otorgan a las personas que tienen derecho a percibir una prestación económica ante el fallecimiento del asegurado o del jubilado, como es el caso, por ejemplo, de los hijos o de la viuda del pensionado.

Sobre las pensiones por sobrevivencia se ha señalado que “… el riesgo protegido es la extinción de la vida humana, en cuanto generadora de estados de necesidad para aquellos que estaban unidos por vínculos familiares con el fallecido”. (Rodríguez Ramos María José y otros, Sistema de Seguridad Social, Madrid, editorial Tecnos, novena edición, 2007, página 327).

El proyecto de ley que se analiza, en varias de sus disposiciones, asimila las pensiones por sobrevivencia con un “traspaso de pensión”. Así ocurre con el artículo 8 y el 28 de la ley n.° 7302, que se reforman mediante artículo 1 a) del proyecto; con el artículo 3 de la ley n.° 9381, que se reforma mediante el artículo 1 b) del proyecto; y con el TRANSITORIO III del proyecto. Esa situación implica no solo un uso incorrecto del término “traspaso” para este tipo de asuntos, sino también la posibilidad de inducir a error en cuanto a la normativa aplicable a las pensiones por sobrevivencia, pues éstas últimas deben regirse por las disposiciones vigentes a la fecha de la muerte del causante, y no por las que estaban vigentes cuando se otorgó la pensión que se “traspasa”.

Debe tenerse claro entonces que el hecho generador de las prestaciones por sobrevivencia es la muerte del asegurado fallecido. En esa línea, Montoya Melgar ha sostenido que “La muerte de un trabajador encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social puede originar, si se cumplen los requisitos legales exigidos para ello, el nacimiento de las denominadas prestaciones por muerte y supervivencia, a favor del cónyuge y familiares supervivientes, siendo por ello la familia en cuanto unidad el bien jurídico protegido por estas.” (Montoya Melgar (Alfredo), Curso de Seguridad Social, Madrid, Editorial Cívitas, tercera edición, 2005, página 705. El subrayado es nuestro).

Esta Procuraduría ha indicado, en reiterados pronunciamientos, que el hecho generador de las pensiones por sobrevivencia lo constituye la muerte del asegurado y que la normativa aplicable a ese tipo de pensiones es la que esté vigente cuando ocurre el hecho generador. Así, en la OJ-090-2004 del 8 de julio del 2004, sostuvimos lo siguiente:

“… el derecho a la prestación económica por concepto de sobrevivencia, nace como derecho propio cuando ocurre la muerte del causante, y se cumplen los demás requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Por consiguiente, la normativa aplicable, que por demás rige ese derecho, es aquella vigente en ese momento. (…) toda prestación económica por concepto de sobrevivencia, fundamentada en decesos posteriores al 15 de julio de 1992 –fecha en la que entró a regir la normativa aludida [se refiere a la ley n.° 7302 de 8 de julio de 1992], en razón de su publicación en La Gaceta Nº 134 de esa misma data₋, deberá concederse con base en lo dispuesto por esa normativa; inclusive la forma en que debe practicarse la modificación o reajuste automático de la cuantía de las nuevas pensiones que a su amparo se otorguen, deberán regirse conforme a lo dispuesto por su numeral 7º y los artículos 25 y 26 de su Reglamento.”

Posteriormente, en el dictamen C-181-2006 del 15 de mayo del 2006, ante una consulta relacionada con las pensiones por sobrevivencia del régimen de pensiones del Poder Judicial, indicamos que el derecho a las pensiones por sobrevivencia es un derecho originario (que surge con la muerte del asegurado) y no derivado (pues no es un traspaso ni una prolongación de la pensión del causante):

“En el caso de las pensiones por sobrevivencia, aun cuando el causante estuviese recibiendo ya las prestaciones de la seguridad social, no podría hablarse técnicamente de un “traspaso de pensión”, pues lo que ocurre no es un traspaso, sino la declaratoria de un derecho nuevo, esta vez a favor del sobreviviente. Antes de la muerte del causante, los beneficiarios no han adquirido derecho alguno, por lo que la pensión que eventualmente reciban con posterioridad, no pueden regirse por las reglas que estaban vigentes al momento en que se otorgó la pensión o la jubilación del causante (…) la normativa aplicable para el otorgamiento de las pensiones por sobrevivencia es la vigente al momento en que se produzca la muerte del causante”.

Luego en los dictámenes 431-2006 del 24 de octubre del 2006, 204-2007 del 21 de junio del 2007, y 452-2007 del 17 de diciembre del 2007, todos ellos dirigidos al Ministerio de Trabajo, insistimos en que “…el derecho a obtener una pensión con motivo de la muerte de un jubilado o pensionado (cuando las normas del régimen así lo permitan), es un derecho originario y no derivado. Por esa razón, antes de la muerte del causante, el supérstite no tenía derecho alguno, sino una mera expectativa de derecho.” Igual tesis asumimos en el dictamen C-011-2016 del 19 de enero del 2016, en la OJ-057-2016 del 26 de abril del 2016 y el dictamen C-206-2019 del 17 de julio del 2019.

Por su parte, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado la posición a la que se ha venido haciendo referencia. A manera de ejemplo, en su sentencia n.° 060-2014 de las 10:00 horas del 22 de enero del 2014, indicó lo siguiente:

“… el derecho de la actora a la pensión de su padre, constituyó, mientras él vivió, una simple expectativa de derecho, que surge y se constituye en un derecho propio, esto es, que ingresa a su patrimonio, al producirse la muerte del pensionado. Es decir, el derecho del cónyuge, hijo o causahabiente, surge con la muerte del jubilado (…) lo que jurídicamente significa que es distinto al del beneficiario titular u original; dado que surge en el momento en el cual se produce la condición de hecho dispuesta para su otorgamiento, cual es, la muerte del pensionado. Como no es sino hasta este otro momento, en que se cumplen todos los requisitos objetivos, para poder ser acreedor del beneficio, la norma aplicable es entonces, la vigente en ese momento.”

Por lo anterior, atendiendo un tema de técnica legislativa, y ₋sobre todo₋ para evitar confusiones innecesarias, sugerimos no utilizar el término “traspaso de pensión” como sinónimo de pensiones por sobrevivencia.

3.- Sobre la cotización del Estado como patrono al Régimen de Pensiones del Poder Judicial

El artículo 1, inciso d), del proyecto de ley en estudio reforma el artículo 236, inciso 2, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Si bien esa reforma no está orientada a cambiar el porcentaje de cotización del Estado (Poder Judicial) como patrono, se reitera que dicha cotización debe ser “…de un 14.36% sobre los sueldos y los salarios de sus servidores”.

Como ya indicamos, la Sala Constitucional ha admitido la existencia de regímenes especiales de pensiones sustitutivos del régimen general de invalidez vejez y muerte. No obstante, en reiteradas ocasiones ha señalado que para la validez de esos regímenes es necesario que “1) la contribución del Estado como tal sea igual porcentualmente sobre los salarios para todos los regímenes incluyendo los de la empresa privada: y 2) la contribución del Estado como empleador en los diversos regímenes no sea superior a la que se impone a los demás empleadores, inclusive los patronos particulares ni en todo caso inferior a la de todos los servidores o trabajadores”. Así lo sostuvo en la sentencia n.° 846-92 de las 13:30 horas del 27 de marzo de 1982, y lo reiteró en las sentencias 5236-99 de las 14:00 horas del 7 de julio de 1999, 5753-99 de las 10:36 horas del 23 de julio de 1999, 6987-99 de las 16:21 horas del 8 de setiembre de 1999 y en la 3052-2000 de las 9:28 horas del 14 de abril de 2000.

En el caso que nos ocupa, la reforma al artículo 236 de la Ley Orgánica del Poder Judicial mantiene el aporte del Estado como patrono (Poder Judicial) en un 14.36% del salario de los servidores. El aporte del Estado como patrono al régimen general de invalidez, vejez y muerte es, actualmente, de un 5.25% del salario de los asegurados, porcentaje que es muy inferior al 14.36% que se aporta para el régimen del Poder Judicial.

Lo anterior supone, en principio, una contradicción con los precedentes citados de la Sala Constitucional, precedentes según los cuales, la contribución del Estado como empleador en los diversos regímenes no debe ser superior a la que se impone a los demás empleadores, inclusive a los patronos particulares.

4.- Sobre la improcedencia de la consulta obligatoria al Poder Judicial y de la votación calificada en caso de respuesta negativa de ese Poder

El proyecto de ley que se analiza introduce algunas reformas al régimen de pensiones del Poder Judicial, entre ellas, la modificación del artículo 236 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para establecer la posibilidad de que el aporte patronal se reduzca anualmente por la Junta Administradora del Fondo de Jubilaciones y Pensiones, tomando en cuenta la sostenibilidad del régimen y las obligaciones a ser solventadas por el fondo. Asimismo, se reforman los artículos 229, 235, y 241 de esa misma ley para que donde diga Junta Administrativa se lea correctamente Junta Administradora.

A juicio de esta Procuraduría, las reformas mencionadas no afectan la organización ni el funcionamiento de ese Poder, por lo que no se necesitaría, para su aprobación, la consulta obligatoria al Poder Judicial, ni la mayoría calificada a la que hace referencia el artículo 167 de la Constitución Política. Esa tesis ha sido la que ha sostenido reiteradamente la Sala Constitucional. Así, en su sentencia n.° 3063-95 de las 15:30 horas del 13 de junio de 1995, al pronunciarse sobre la posible inconstitucionalidad de la Ley Marco de Pensiones, resolvió lo siguiente:

“III. DE LA CONSULTA OBLIGADA A LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Se acusa que la Ley Marco de Pensiones fue tramitada y aprobada por la Asamblea Legislativa sin que se hiciera la consulta obligada a la Corte Suprema de Justicia y a la Caja Costarricense de Seguro Social, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 167 y 190 de la Constitución Política. La alegada violación de procedimiento por no haberse consultado a la primera ya fue del conocimiento de esta Sala en sentencia número 0846-92, de las trece horas treinta minutos del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y dos; en que se señaló el carácter innecesario de la consulta por cuanto la Ley de referencia no afecta en absoluto a los servidores judiciales: <<Al respecto, carece de interés pronunciarse sobre la obligada consulta a la Corte, toda vez que ésta, con motivo de la [consulta] evacuada sobre el proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial, acogió la modificación de la edad de jubilación de sus servidores a los sesenta años, como lo indica el proyecto; y con norma similar y sin perjuicio de reservas similares para garantizar los derechos adquiridos de buena fe.>> Además dicha consulta resulta obligatoria únicamente entratándose de la <<organización y funcionamiento>> del Poder Judicial, funcionamiento que está referido a la función jurisdiccional, teniendo como objetivo garantizar la independencia del Poder Judicial; éste trámite no se refiere al otorgamiento de beneficios para los servidores judiciales, como es la materia en estudio, por lo que la consulta resulta innecesaria”. (Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original. El subrayado es nuestro).

Por otra parte, podría pensarse que aun cuando la materia de pensiones no esté relacionada directamente con la función jurisdiccional del Poder Judicial, la modificación de las normas que rigen esa materia podría causar un impacto presupuestario que justifique, indirectamente, la obligatoriedad de la consulta a la que se refiere el artículo 167 de la Constitución Política. Sobre ese aspecto, sin embargo, también existe un pronunciamiento específico de la Sala Constitucional en el sentido de que la ausencia de consulta en tales circunstancias no infringe la Constitución Política. Nos referimos a la sentencia n.° 4258-2002 de las 9:40 horas del 10 de mayo de 2002, en la cual dispuso lo siguiente:

“La Asociación Nacional de Empleados Judiciales (ANEJUD) cuestiona por inconstitucional el artículo 4 de la Ley número 7605, de dos de mayo de mil novecientos noventa y seis, con fundamento en las siguientes consideraciones: a.- (…) en segundo lugar, por no habérsele conferido audiencia al Poder Judicial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153, 154, 167 y 177 constitucionales, toda vez que consideran que las reformas contenidas en la Ley número 7605 inciden en la organización, funcionamiento y autonomía del Poder Judicial, por implicar una violación a la autonomía presupuestaria, ya que con la reforma se varía sustancialmente el aporte que el Poder Judicial debe hacer llegar al fondo de jubilaciones y pensiones de ese órgano, variando así, las relaciones laborales imperantes hasta la fecha, sin que hubiesen sido sometidas a su consideración, afectando el libre desenvolvimiento de los administradores de justicia y sus colaboradores, que está constitucionalmente garantizada; (…) la Sala considera que el régimen de pensiones de los servidores judiciales aquí impugnado, no modifica el régimen jurídico por el que la Corte Suprema de Justicia imparte justicia, ni reordena el número o las competencias de los tribunales existentes. No puede tampoco alegarse contra la norma un efecto apenas indirecto, que sería causado por un cambio en el presupuesto general del Poder Judicial, que a su vez podría incidir sobre la función jurisdiccional. El efecto de segundo grado como sería éste, no es un criterio de importancia constitucional suficiente como para invalidar un acto del Poder Legislativo”.

La tesis jurisprudencial expuesta ha sido la misma que esta Procuraduría, en funciones de órgano asesor objetivo de la Sala Constitucional, sugirió seguir en los informes rendidos en las acciones de inconstitucionalidad n.° 2340-92 y 96-3631-7-CO, donde se dictaron, respectivamente, las sentencias n.° 3063-95 y 4258-2002 mencionadas. También lo indicamos así en nuestras opiniones jurídicas 056-2016 del 26 de abril del 2016, 069-2016 del 12 de mayo del 2016, 075-2017 del 21 de junio del 2017 y 104-2017 del 16 de agosto del 2017.

Es importante señalar, además, que la Sala Constitucional, al evacuar la consulta de constitucionalidad planteada con respecto al proyecto de ley n.° 19.922, que culminó con la aprobación de la ley n.° 9544 de 24 de abril del 2018, reiteró que la regulación del régimen de pensiones del Poder Judicial no forma parte de la organización y funcionamiento de ese Poder:

“… la creación del régimen de pensiones del Poder Judicial, fue clave para la estabilidad de la carrera administrativa y judicial de sus servidores y funcionarios, y vino a ser un complemento fundamental de la carrera judicial, como garantía de la independencia de la judicatura. Permitió junto con ésta, darle estabilidad a los jueces y demás servidores y funcionarios estando activos e inactivos, lo cual hizo atractiva la carrera judicial para muchos juristas y favoreció con ello la estabilidad y especialización de muchos funcionarios en distintas ramas del aparato judicial, pero claramente, no fue creado como un elemento intrínseco de la independencia judicial (aspecto medular de la protección constitucional del 167 cuando habla de “estructura y funcionamiento), la cual se sustenta constitucionalmente en otros factores, como la existencia de una carrera que garantiza la objetividad en la selección de los jueces, basada en criterios de idoneidad y estabilidad, la independencia económica y política del órgano, entre otros; pero bien pudo el legislador optar por un régimen único para todos los empleados públicos o trabajadores en general, sin que pudiera afirmarse que eso le resta independencia al órgano”. (Sala Constitucional, sentencia n.° 5758-2018 de las 15:40 horas del 12 de abril del 2018).

De conformidad con lo anterior, esta Procuraduría no considera que sea necesario, en este caso, realizar la consulta obligatoria al Poder Judicial, ni aprobar el proyecto con la mayoría calificada a la que hace referencia el artículo 167 de la Constitución Política.

5.- Sobre el establecimiento de topes máximos a las pensiones en curso de pago

El artículo 2, inciso c), del proyecto de ley en estudio adiciona un artículo 3 a la ley n.° 7605 de 2 de mayo de 1996, denominada “Derogación del Régimen de Pensiones de los Diputados, N.° 7302 y Modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial”. Dicha adición pretende establecer un tope máximo a las pensiones “en curso de pago” correspondiente a ocho salarios base del puesto más bajo pagado en la Administración Pública.

Esta Procuraduría ha indicado que la Asamblea Legislativa tiene no solo la posibilidad, sino el deber, de adoptar las medidas necesarias para garantizar la sostenibilidad de los diversos regímenes especiales de pensiones, mediante la aprobación de las leyes que se requieran para el logro de ese objetivo.

En esa línea, hemos sostenido que la administración de cualquier régimen de seguridad social requiere flexibilidad para orientar adecuadamente los recursos limitados de que dispone y que esa flexibilidad se afecta cuando se inhibe al legislador −o a quien tenga competencia para realizar cambios en las normas que regulan el tema− para modificar tanto las condiciones iniciales, como las prestaciones en curso. Partiendo de ello, hemos indicado que no es posible admitir que se petrifiquen las normas que establecieron las condiciones de un determinado régimen, pues ello podría llevar incluso al colapso del sistema de Seguridad Social de un país, lo cual perjudicaría no sólo a las personas que ya han alcanzado la condición de pensionados, sino también a quienes tienen expectativas justificadas de obtener en el futuro (cuando surja alguna de las contingencias protegidas) prestaciones económicas de la Seguridad Social. (Dictamen C-147-2003 del 26 de mayo de 2003, reiterado en el C-181-2006 del 15 de mayo de 2006, en la OJ-021-2007 del 9 de marzo de 2007, y en la OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015).

A pesar de lo anterior, la Sala Constitucional ha resuelto que, si bien el legislador está legitimado para establecer topes al monto de las pensiones, esos topes no aplican para las pensiones en curso de pago, sino solamente a las que lleguen a aprobarse con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma que lo establezca. Esa fue la posición que asumió, por mayoría, en la sentencia n.° 19030-2018 de las 17:15 horas del 14 de noviembre del 2018:

“IX … Para este Tribunal, sólo en un caso extraordinario –una debacle financiera del Estado o del respectivo régimen de jubilaciones y pensiones₋, debidamente comprobada –técnica del control de los hechos determinantes₋, sería posible modificar las condiciones originales en las que fue otorgada la jubilación o la pensión, escenario que no se está en el presente caso a pesar de la crisis fiscal por la cual atraviesa el gobierno central ₋déficit fiscal superior a un 3% del P.I.B. y que podría llegar a un 7%₋, toda vez que si se adoptan las medidas adecuadas y efectivas para reducir el citado déficit en el corto plazo, es posible cumplir con el principio constitucional del equilibrio financiero consagrado en el numeral 176 constitucional. Así las cosas, en el momento actual, no están dadas las condiciones objetivas para modificar las condiciones originales en las que fue otorgada la jubilación o la pensión, pues una actuación en tal sentido, supondría desconocer principios nucleares del Estado social y democrático de Derecho, como son: el de la irretroactividad de la ley en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas ₋artículo 24 constitucional₋, de confianza legítima y de la interdicción de la arbitrariedad. (…) “XI… esta Sala estima que resulta necesario hacer una interpretación conforme de la Ley número 7858, en el sentido de que ésta no resulta violatoria del principio de irretroactividad, siempre y cuando se interprete que sus efectos únicamente son aplicables a aquellas personas que hubieran obtenido el derecho de jubilación con posterioridad al 28 de diciembre de 1998, fecha en que la norma de cita entró en vigencia, luego de que fuera publicada en el periódico oficial La Gaceta número 251, por la elemental razón de que quienes obtuvieron el derecho a la jubilación después de esa fecha, se les debe aplicar la regla vigente, sea el tope máximo cuando se llegara a cumplir la condición establecida por la ley, la que ha sido debidamente acreditada por la Contabilidad Nacional.”

Si bien esta Procuraduría reitera su tesis en el sentido de que sí es posible modificar las condiciones iniciales en que fue otorgada una pensión cuando las circunstancias (económicas, sociales, etc.) así lo exijan, es necesario advertir la existencia del precedente aludido, precedente que es obligatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional.

6.- Sobre la posibilidad de establecer nuevas causales de caducidad a las pensiones en curso de pago

El artículo 1, inciso b), del proyecto de ley bajo análisis introduce varias reformas a la ley n.° 9381 de 29 de julio del 2016, denominada “Ley de Caducidad de Derechos de Pensión de Hijos e Hijas y Reformas del Régimen de Pensión Hacienda-Diputados, regulados por la Ley N.° 148, Ley de Pensiones de Hacienda, de 23 de agosto de 1943, y sus Reformas.” El propósito de esas reformas es, básicamente, que la ley n.° 9381 regule no solo los supuestos de caducidad de pensión de los hijos e hijas del régimen de pensiones de Hacienda, sino también los de todos los regímenes administrados por la Dirección Nacional de Pensiones.

Sobre ese tema debemos indicar ₋como ya lo hicimos anteriormente₋ que, a juicio de esta Procuraduría, el legislador está facultado para introducir cambios a las normas que rigen las pensiones en curso de pago; sin embargo, consideramos que el ejercicio de esa potestad no debe desconocer el contenido esencial del derecho, al punto de suprimirlo.

En el asunto que nos ocupa, el establecimiento de causales de caducidad que no existían al momento de otorgarse el derecho a la pensión (por ende, aplicables a las pensiones en curso de pago), rebasa el límite de las potestades con que cuenta el legislador para regular el derecho a la pensión, pues tales causales de caducidad implican, precisamente, suprimir ese derecho para quienes ya lo habían adquirido.

Desde la perspectiva de este Órgano Asesor, nada obsta para que el legislador establezca nuevas causales de caducidad de la pensión, siempre que esas causales se apliquen a las pensiones que se aprueben con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley respectiva pues, de lo contrario, se afectaría la situación jurídica consolidada de las personas que ya accedieron a una pensión específica y que, por una ley sobrevenida, se les suprimiría del todo ese derecho.

Es criterio de esta Procuraduría que el legislador puede restringir el monto de las pensiones en curso de pago, estableciéndoles, por ejemplo, contribuciones especiales, si considera que su monto es excesivo, o que sus destinatarios no requieren esos recursos de la Seguridad Social; sin embargo, no puede llegar al punto de suprimir del todo el derecho con base en causales de caducidad inexistentes al momento en que se le confirió la pensión, pues admitir esa posibilidad generaría un grado de incerteza al beneficiario de la pensión que sería incompatible con la tutela que otorga el artículo 34 constitucional a las situaciones jurídicas consolidadas.

Insistimos en que lo anterior no implica desconocer la potestad con que cuenta el legislador para establecer causales de caducidad nuevas para las pensiones con cargo al presupuesto nacional que se otorguen en el futuro, sino solamente la improcedencia de aplicar esas causales a las pensiones que ya estaban en curso de pago al entrar en vigencia la ley.

Sin perjuicio de lo expuesto, consideramos importante señalar que mediante la ley n.° 7302 (Ley Marco de Pensiones) se establecieron reglas generales, aplicables a todos los regímenes de pensiones con cargo al presupuesto nacional. Dentro de las reglas generales que estableció esa ley se encuentra la prevista en su artículo 8, según la cual, las pensiones por sobrevivencia de los regímenes con cargo al presupuesto nacional deben regirse por las disposiciones establecidas en el Reglamento del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM) administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), tanto en lo relativo a los beneficios, como en lo referente al monto de la pensión. El texto del artículo 8 de referencia es el siguiente:

“ARTICULO 8.- Tendrán derecho a disfrutar de una pensión los causahabientes del servidor, que muera después de haber laborado y cotizado por lo menos durante cinco años para el régimen especial al que pertenecía y los causahabientes del pensionado que fallezca. En ambos casos, la pensión se regirá por las disposiciones establecidas en el Reglamento del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social, tanto en cuanto a la determinación de los beneficiarios como a la de sus condiciones y monto.”

Lo anterior implica que todas las pensiones por sobrevivencia de los regímenes de pensiones con cargo al presupuesto nacional cuyo hecho generador se haya producido después de la entrada en vigencia de la ley n.° 7302 (lo cual ocurrió el 15 de julio de 1992) debieron haberse regido por las condiciones establecidas en el Reglamento de IVM de la CCSS (incluyendo lo relativo a las causales de caducidad) y no por las normas originales de esos regímenes.

Como ya indicamos, el derecho a obtener una pensión por sobrevivencia se adquiere con la muerte del causante, por lo que el régimen jurídico aplicable a ese tipo de pensiones es el que esté vigente cuando ocurra ese hecho, y no el que estaba vigente cuando el causante se pensionó.

En síntesis, consideramos que no es constitucionalmente admisible establecer nuevas causales de caducidad a pensiones en curso de pago, pues ello implica afectar el núcleo duro de la pensión, suprimiéndola del todo. Esa fue incluso la posición que asumió esta Procuraduría al contestar la audiencia que nos confirió la Sala Constitucional dentro del trámite de la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente n.° 19-020212-0007-CO, interpuesta por xxx, contra los artículos 3, 4 y el Transitorio I, de la ley n.° 9381 citada.

7.- Sobre la importancia de los estudios actuariales para el respaldo de las modificaciones propuestas

Dentro de los límites a la potestad legislativa de configuración de los distintos regímenes especiales sustitutivos de pensiones, se encuentra el respeto que debe privar por los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, así como el necesario ajuste de la ley a la prohibición de confiscatoriedad.

La mejor forma de evitar infracciones a esos principios constitucionales es fundamentando la reforma que se pretende realizar en estudios técnico-actuariales que evidencien la necesidad, la razonabilidad y la proporcionalidad de la iniciativa.

Sobre el tema, la Sala Constitucional ha indicado que “ … esa posibilidad de modificación que tiene acordada a su favor el Estado, encuentra límites no sólo provenientes de la Constitución Política, sino del Derecho Internacional, entre los que se destacan los fijados en el Convenio número 102 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a la norma mínima de seguridad social, que señala, en lo que aquí interesa, que las prestaciones concedidas en aplicación del citado Convenio y los gastos de administración se encuentren respaldados en estudios técnicos y no que sean implantados o modificados por una decisión política, arbitraria o antojadiza de la Administración, prestaciones entre las cuales se encuentra el monto de cotización para el régimen de pensiones por parte del empleado y el Estado como tal y como patrono y que obliga a fundamentar esas variaciones en estudios actuariales relacionados con la solvencia del régimen por afectar”. (Sentencia n.° 2379-96 de las 11:06 horas del 17 de mayo de 1996).

Evidentemente, el legislador cuenta con cierto margen de discrecionalidad para regular las condiciones bajo las cuales deben operar los regímenes especiales de pensiones, pero ese margen de discrecionalidad no es absoluto, sino que debe encontrar respaldo en datos objetivos emanados de estudios técnicos.

IV.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, sugerimos a la Asamblea Legislativa tomar en cuenta las observaciones sobre temas de constitucionalidad y de técnica legislativa expuestos en este pronunciamiento, en el entendido de que la aprobación o no del proyecto sobre el cual se nos confirió audiencia es un asunto de política legislativa.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/mmg