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Dictamen : 306 - del 22/10/2019
22 de octubre de 2019
C-306-2019
Licenciado
Mangell Mc Lean Villalobos
Alcalde
Municipalidad de Siquirres
Estimado señor:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República damos respuesta al oficio DA-177-2019 del 21
de febrero de 2019.
En el oficio DA-177-2019 la Alcaldía consulta lo siguiente:
¿Puede la Municipalidad con
fundamento en lo dispuesto en la Ley N°. 9329 Primera
Ley de Transferencia de Competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades:
atención Plena de la Red Vial Cantonal; invertir recursos de
este programa para la limpieza y aseo de las vías del cantón?
¿Qué se entiende por obra de ornato público?
¿Constituye el término aseo de vías obras de ornato
público?
La Administración consultante adjunta
el criterio legal dado por oficio 02-2019 fechado 22 (sic) de febrero de 2019,
suscrito por el Lic. Oscar Enrique Pessoa Arias de la Asesoría Legal, que
indica citando el artículo 2 de la Ley N° 9329, señala que dicho numeral
refiere a obra de ornato y no aseo y limpieza de vías. Expone que mediante las
tasas se financia el aseo de vías, en razón de su naturaleza, estando la tasa,
como tributo, afectado por el artículo 83 del Código Municipal, el cual cita.
Define obras de ornato como “[…] los árboles, postes de alumbrado y otros
elementos de ornato público que se encuentran en las calles y avenidas, son de
dominio de la Nación y los Municipios, y la administración tiene la obligación
de responder por su cuidado y mantenimiento.”. Concluye, que existe impedimento
de ley para que un Gobierno Loca realice inversiones con fondos de destinos
específicos en áreas que no son de su competencia legal como aseo y limpieza de
vías.
Con el objeto de atender la consulta
planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) Aclaración Previa: Sobre el Alcance
de Nuestro Pronunciamiento; y B) En
orden a la conservación vial y el ornato a cargo de las municipalidades; C. En
cuanto a la limpieza de las obras de ornato; y D) Conclusión.
A.
CLARACIÓN PREVIA: SOBRE EL
ALCANCE DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO.
El Alcalde consulta sobre el uso de
los recursos que le son otorgados a la Municipalidad, financiados conforme el
artículo 5 de la Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención
Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal N° 9329.
Al respecto debemos advertir que, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 5° de Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, Ley N° 6815, este Órgano Técnico Superior
Consultivo no puede pronunciarse sobre
asuntos cuya competencia -por ley especial- sea propia a otro órgano
administrativo. El artículo 5 de nuestra Ley N° 6815 dispone:
“ARTÍCULO
5º.-CASOS DE EXCEPCIÓN:
No obstante, lo
dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios
de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida
por ley.”
Luego, de tratarse de materia de
orden presupuestario, gasto e ingreso de fondos públicos, su uso debido y
control, compete su conocimiento a la Contraloría General de la República de
forma exclusiva y prevalente, conforme la Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República, Ley N° 7428, derivado del precepto instituido en el
artículo 184 de la Constitución Política (Véase Dictámenes C-339-2005 de 30 de
setiembre de 2005, C-411-2014 de 20 de noviembre de 2014, C-148-2010 de 21 de
julio de 2010, C-281-2016 de 23 de diciembre de 2016, C-305-2017 del 15 de
diciembre del 2017).
Así las cosas, es menester precisar que
el pronunciamiento que la Procuraduría General de la República procede a emitir
en el caso de consulta, no versará sobre la procedencia de disponer de
determinados gastos sino que se referirá a la
interpretación jurídica de la norma en relación a las competencias del órgano o
ente consultante, las funciones y servicios que el Legislador le ha depositado,
en aras de dar seguridad jurídica en la gestión pública.
De esta manera, de seguido,
procedemos a atender la consulta planteada.
B.
EN ORDEN A LA CONSERVACIÓN
VIAL Y EL ORNATO A CARGO DE LAS MUNICIPALIDADES.
Con la promulgación de la “Ley
Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de
la Red Vial Cantonal”, Ley N° 9329 del 15 de octubre de 2015, el legislador
amplió a favor de los Gobiernos Locales su competencia y obligación legal de la
atención plena y exclusiva de la red vial cantonal, bien público a su cargo.
Para el cumplimiento de los fines de
la Ley N° 9329, se le traslada recursos económicos a las Municipalidades,
obtenidos de la recaudación del impuesto único sobre los combustibles, conforme
las reglas del artículo 5 de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias,
Ley Nº 8114.
Los recursos que la Ley N° 9329
asigna a la corporación territorial está destinada a la conservación vial de la
infraestructura de la red vial cantonal, para ello, se debe implementar un plan
de gestión vial, cuyo objetivo es adaptar las condiciones de la infraestructura
vial cantonal a las necesidades actuales y futuras del Cantón. Así, conforme
los artículos 2 y 5 de la Ley N° 9329, es responsabilidad de las
Municipalidades, administrar, conservar y construir la infraestructura vial
dentro de su ámbito territorial, compuesta por las calles o caminos locales e
incluye las aceras, ciclovías, pasos, rutas
peatonales, áreas verdes y de ornato.
Los artículos 2 y 5 de la Ley N° 9329 disponen:
“ARTÍCULO 2.- Delimitación de la
competencia.
La atención de
la red vial cantonal, de forma plena y exclusiva, será competencia de los gobiernos
locales, a quienes les corresponderá planear, programar, diseñar, administrar,
financiar, ejecutar y controlar su construcción, conservación, señalamiento,
demarcación, rehabilitación, reforzamiento, reconstrucción, concesión y
operación, de conformidad con el plan vial de conservación y desarrollo
(quinquenal) de cada municipio.
La red vial cantonal está compuesta por todos los
caminos y calles bajo administración de los gobiernos locales, inventariados y
georreferenciados como rutas cantonales por estas, y que constan en los
registros oficiales del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), así
como por toda la infraestructura complementaria, siempre que se encuentre en
terrenos de dominio público y cumpla los requisitos de ley.
Asimismo, se considerarán
como parte de la red vial cantonal, las aceras, ciclovías,
pasos, rutas peatonales, áreas verdes y de ornato, que se encuentran dentro del
derecho de vía y demás elementos de infraestructura de seguridad vial
entrelazadas a las calles locales y caminos cantonales, el señalamiento
vertical y horizontal, los puentes y demás estructuras de drenaje y retención y
las obras geotécnicas o de otra naturaleza asociadas con los caminos.
La conservación y el mejoramiento de las rutas
cantonales queda limitada a las vías que cumplan estrictamente con los
requisitos para las rutas cantonales establecidos en la reglamentación de la
presente ley.
Las actividades indicadas en el párrafo primero de
este artículo, salvo la inversión en conservación y mejoramiento en rutas
cantonales, que no cumplan con el ancho mínimo del derecho de vía establecido
en el artículo 4 de la Ley N.° 5060, Ley General de Caminos Públicos, de 22 de
agosto de 1972, podrán ejecutarse tanto con recursos de la Ley N.° 8114, Ley de
Simplificación y Eficiencia Tributarias, de 4 de julio de 2001, y sus reformas,
como de la presente ley y demás normativa conexa.
La titularidad y las potestades concernientes a la
administración de los caminos vecinales, las calles locales y los caminos no clasificados,
corresponderá a los gobiernos locales territorialmente competentes en la zona
geográfica donde se encuentren ubicadas cada una de esas vías públicas, siempre
bajo los lineamientos técnicos generales que promulgue el Ministerio de Obras
Públicas y Transportes (MOPT) como ente rector y fiscalizador en la materia.
Además, las municipalidades podrán invertir recursos
económicos transferidos en virtud de la Ley N.° 8114, Ley de Simplificación y
Eficiencia Tributarias, de 4 de julio de 2001, impuesto único a los
combustibles, en la adquisición y arrendamiento de bienes muebles e inmuebles
que sean necesarios para cumplir con los objetivos de esta ley.
ARTÍCULO 5.-
Fuente de los recursos
Para la atención
plena y exclusiva de la red vial cantonal, los gobiernos locales contarán con
los recursos incluidos en el artículo 12 de la presente ley, correspondientes
al inciso b) del artículo 5 de la Ley N.° 8114, Ley de Simplificación y
Eficiencia Tributarias, de 4 de julio de 2001, y sus reformas.
En ningún caso, el aporte podrá ser menor al uno coma
cinco por ciento (1,5%) de los ingresos ordinarios del Gobierno central.
Se incluirán dentro de este monto los aportes en
materiales e insumos que realice el Ministerio de Obras Públicas y Transportes
(MOPT), a solicitud de las municipalidades, para la construcción o el
mantenimiento de la red vial cantonal.
Los fondos correspondientes a los quince puntos
porcentuales adicionales de lo recaudado en virtud del impuesto único por tipo
de combustible, tanto de producción nacional como importado, creado mediante la
Ley N.° 8114, Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, de 4 de julio de
2001, y sus reformas, serán girados directamente a los gobiernos locales por la
Tesorería Nacional a partir de la promulgación de la presente ley. Sin embargo,
el aumento de recursos, indicado en este artículo será prorrateado a razón de
una tercera parte por año hasta completar la totalidad de dicho aumento, de tal
forma que a partir de la cuarta anualidad y subsiguientes se continuará
aplicando el porcentaje completo adicional. Dicho aumento porcentual será
transferido totalmente a los gobiernos locales, según los criterios de
distribución establecidos en la presente ley, y se destinarán a la
administración general de la red vial cantonal.” (El resaltado no corresponde
al original).
La responsabilidad que tienen las
Municipalidades sobre la red vial cantonal no es novedosa en nuestro derecho,
los Gobiernos Locales han venido ejerciéndola como parte del desarrollo del
cantón, para la comodidad, seguridad y bienestar de sus munícipes, conforme los
artículos 1 de la Ley General de Caminos Públicos, Ley N° 5060, y 1 de la Ley de Construcciones,
Ley N° 833, este último, estableciendo como una función de las Municipalidades
el garantizar que “[…] las ciudades y
demás poblaciones reúnan las condiciones necesarias de seguridad, salubridad,
comodidad, y belleza en sus vías públicas […]”.
Ahora bien, en cuanto al concepto de
“ornato”, en aplicación de los artículos 12 del Código Civil y 9 de la Ley
General de la Administración Pública, Principio de Integración Normativa,
resulta aplicable el concepto de ornato previsto en el artículo 2 del
Reglamento de los Derechos de Vía y Publicidad Exterior Nº 29253-MOPT, que
dice:
“Artículo
2º-Definiciones. Para efectos de aplicación del presente reglamento se
establecen las siguientes definiciones:
(…)
Ornato:
Colocación y mantenimiento de elementos vivos o inertes para mejorar la
apariencia de las obras construidas por el hombre.” (El resaltado no corresponde
al original).
En razón de lo anterior, se entiende que el ornato público son
aquellos elementos vivos o inertes, naturales o artificiales, que embellecen o
mejoran el aspecto de las obras públicas dentro de la infraestructura vial, en
el derecho de vía, conceptualización que armoniza con la definición de
infraestructura vial del artículo 2 inciso i) del “Reglamento a la Primera Ley
Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de
la Red Vial Cantonal”, Decreto Ejecutivo N° 40137-MOPT del 12 de diciembre de
2016, que dice:
“Artículo 2.- Definiciones.
Para los efectos del presente Reglamento se aplicarán
las siguientes definiciones:
i)
Infraestructura vial: Todos los elementos físicos que constituyen parte de la red
vial cantonal y que se encuentran dentro del derecho de vía, incluyendo el
pavimento, las aceras, ciclovías, pasos, rutas
peatonales, áreas verdes y de ornato, los elementos
de infraestructura de seguridad vial, el señalamiento vertical y horizontal, los
puentes y demás estructuras de drenaje y retención y las obras geotécnicas o de
otra naturaleza asociadas con los caminos.” (Véase también numeral 1 inciso h) del Decreto
N° 40139-MOPT y art. 2 inciso h) del Decreto 40138-MOPT).
Luego, es importante indicar que el
derecho de vía es un bien demanial, destinado al
tránsito de vehículos y personas (Art. 2 inciso 43 de la Ley N° 9078), por
tanto, las obras de infraestructura vial abarca las
obras de ornato municipal que se encuentran dentro del derecho de vía.
Por último, téngase presente, que la
gestión vial impone que sea planificada, por menester de ley, para el uso de
los recursos financieros de las leyes N° 8114 y 9329 es requisito sustancial para las Municipalidades contar con el Plan Vial
Quinquenal de Conservación y Desarrollo aprobado, valiéndose de la
propuesta presentada por la Junta Vial Cantonal. En nuestro Dictamen C-11-2019
del 16 de enero de 2019 señalamos:
“[…]
para que las municipalidades puedan ejercer, de forma válida, sus competencias
en materia de conservación y desarrollo de la Red Vial Cantonal, éstas deben
haber aprobado un Plan Vial Quinquenal de Conservación y Desarrollo. El
presupuesto y actuaciones de las Municipalidades, relativas a la atención de la
Red Vial Cantonal, deben ajustarse al respectivo Plan Vial Quinquenal de
Conservación y Desarrollo aprobado por el Concejo Municipal. Ergo, el hecho de
que la Junta Vial Cantonal haya dejado de funcionar, no implica que la
respectiva municipalidad pueda desatender lo dispuesto en el Plan Vial
Quinquenal de Conservación y Desarrollo.”
C.
EN CUANTO A LA LIMPIEZA DE LAS
OBRAS DE ORNATO.
Se nos consulta si el término aseo
de vías de constituye obras de ornato público, siendo distinto el termino obra
al de servicios que pueda requerirse para el aseo del ornato.
La obra implica construcción,
reconstrucción o restauración de una edificación, y por su parte, el aseo es un
servicio, es una actividad no constructiva, no asociada a los
labores de ingeniería o arquitectura. En este sentido, el artículo 5 de
la Ley N° 8114 es claro el limitar el uso de los recursos de ley para la
ejecución de obras, no para la contratación o ejecución de servicios:
“Artículo 5º-Destino de los recursos.
(…)
La ejecución de estos
recursos se realizará bajo la modalidad participativa de ejecución de obras. El destino de los recursos lo propondrá, a cada concejo municipal, una
junta vial cantonal o distrital, en su caso, nombrada por el mismo concejo, la
cual estará integrada por representantes del gobierno local y de la comunidad,
por medio de convocatoria pública y abierta, de conformidad con lo que
determine el reglamento de la presente ley.
(…)”
De esta manera, no resulta
jurídicamente procedente asimilar la limpieza del ornato público como obras de
ornato público, por ende, los recursos de la Ley N° 9329 no pueden ser
utilizados para esos fines.
Por otra parte, sin perjuicio de lo
anterior, es responsabilidad de las Municipalidades el aseo de las obras
públicas. Conforme el artículo 83 del Código Municipal, Ley N° 7794 del 30 de
abril de 1998, los recursos generados por el cobro de la tasa creada en dicha
norma, tiene como parte de sus destinos, expresamente la limpieza de las vías
públicas, lo que obviamente incluye el ornato público en la infraestructura
vial. Dispone el artículo 83 del código de rito:
“Artículo 83. - Por los servicios que preste, la
municipalidad cobrará tasas y precios que se fijarán tomando en consideración
su costo más un diez por ciento (10%) de utilidad para desarrollarlos. Una vez fijados, entrarán en vigencia treinta
días después de su publicación en La Gaceta.
Los usuarios deberán pagar por los servicios
de alumbrado público, limpieza de vías públicas, recolección separada,
transporte, valorización, tratamiento y disposición final adecuada de los
residuos ordinarios, mantenimiento de parques y zonas verdes, servicio de
policía municipal y cualquier otro servicio municipal urbano o no urbano que se
establezcan por ley, en el tanto se presten, aunque ellos no demuestren interés
en tales servicios.
En el caso específico de residuos ordinarios, se
autoriza a las municipalidades a establecer el modelo tarifario que mejor se
ajuste a la realidad de su cantón, siempre que este incluya los costos, así
como las inversiones futuras necesarias para lograr una gestión integral de
residuos en el municipio y cumplir las obligaciones establecidas en la Ley para
la gestión integral de residuos, más un diez por ciento (10%) de utilidad para
su desarrollo. Se faculta a las
municipalidades para establecer sistemas de tarifas diferenciadas, recargos u
otros mecanismos de incentivos y sanciones, con el fin de promover que las
personas usuarias separen, clasifiquen y entreguen adecuadamente sus residuos
ordinarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley para la
gestión integral de residuos.
Además, se
cobrarán tasas por servicios y mantenimiento de parques, zonas verdes y sus
respectivos servicios. El cálculo anual deberá
considerar el costo efectivo invertido más el costo de la seguridad que
desarrolle la municipalidad en dicha área y que permita el disfrute efectivo.
Dicho monto se incrementará en un diez por ciento (10%) de utilidad para su
desarrollo; tal suma se cobrará proporcionalmente entre los contribuyentes del
distrito, según el valor de la propiedad.
La municipalidad
calculará cada tasa de forma anual y las cobrará en tractos trimestrales sobre
saldo vencido. La municipalidad queda autorizada para emanar el reglamento
correspondiente, que norme de qué forma se procederá para organizar y cobrar
cada tasa.
(…)
Corolario de lo anterior, es una
obligación de la Administración Municipal conservar limpias las obras de ornato
en el derecho de vía, al tenor del artículo 83 del Código Municipal.
D.
CONCLUSIÓN
Con fundamento en lo expuesto, se
concluye:
1. Que conforme el artículo 2
de la Ley N° 9329, la atención de la red vial cantonal, es competencia plena y
exclusiva de las Municipalidades, para lo cual puede utilizar los recursos de la
Ley N° 9329 y de la Ley N° 8114. La red vial cantonal está compuesta por todos
los caminos y calles del Cantón, lo que incluye las aceras, ciclovías,
pasos, rutas peatonales, áreas verdes y de ornato, que se encuentran dentro del
derecho de vía y demás elementos de infraestructura de seguridad vial.
2. Que el ornato público son
aquellos elementos vivos o inertes, naturales o artificiales, que embellecen o
mejoran el aspecto de las obras públicas dentro de la infraestructura vial, en
el derecho de vía. La limpieza del ornato municipal se enmarca dentro de los
servicios y obligaciones que la Municipalidad sufraga con la tasa que establece
el artículo 83 del Código Municipal.
Atentos
se suscriben;
Jorge Andrés Oviedo Álvarez Robert William Ramírez Solano
Procurador
Adjunto Abogado Asistente
JAOA/RRS/dsa
C-306-2019
ALCANCE DEL PRONUNCIAMIENTO DE LA
PGR EN RELACIÓN CON LA COMPETENCIA DE LA CGR, EN ORDEN A LA CONSERVACIÓN VIAL Y
EL ORNATO A CARGO DE LAS MUNICIPALIDADES Y EN CUANTO A LA LIMPIEZA DE LAS OBRAS
DE ORNATO.
El Alcalde
de la Municipalidad de Siquirres mediante oficio DA-177-2019 del 21 de febrero de 2019 formula
varias consultas en relación a la Ley N° 9329. Específicamente pregunta lo
siguiente:
¿Puede la Municipalidad con fundamento en lo dispuesto en la Ley N°. 9329
Primera Ley de Transferencia de Competencias del Poder Ejecutivo a las
Municipalidades: atención Plena de la Red Vial Cantonal; invertir
recursos de este programa para la limpieza y aseo de las vías del cantón?
¿Qué
se entiende por obra de ornato público?
¿Constituye
el término aseo de vías obras de ornato público?
Con la
autorización del Procurador General de la República, mediante Dictamen
C-306-2019 del 22 de octubre de 2019, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez,
Procurador Adjunto, y el Lic. Robert William Ramírez Solano, Abogado Asistente,
arribaron a las siguientes conclusiones:
1. Que conforme el artículo 2 de la Ley N° 9329, la atención de la red vial
cantonal, es competencia plena y exclusiva de las Municipalidades, para lo cual
puede utilizar los recursos de la Ley N° 9329 y de la Ley N° 8114. La red vial
cantonal está compuesta por todos los caminos y calles del Cantón, lo que
incluye las aceras, ciclovías, pasos, rutas
peatonales, áreas verdes y de ornato, que se encuentran dentro del derecho de
vía y demás elementos de infraestructura de seguridad vial.
2. Que el ornato público son aquellos elementos vivos o inertes, naturales
o artificiales, que embellecen o mejoran el aspecto de las obras públicas
dentro de la infraestructura vial, en el derecho de vía. La limpieza del ornato
municipal se enmarca dentro de los servicios y obligaciones que la
Municipalidad sufraga con la tasa que establece el artículo 83 del Código
Municipal.