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Dictamen : 303 - del 22/10/2019
22 de octubre de 2019
C-303-2019
Señor
Luis Corella Víquez
Consejo Nacional de Cooperativas
Secretario Ejecutivo
Estimado señor:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República damos
respuesta al oficio AC0211-SE036 de 26 de febrero de 2018, reasignado a
mi persona en fecha 17 de junio de 2019.
En el oficio AC0211-SE036 de 26 de
febrero de 2018, la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de Cooperativas,
de un extremo, nos pregunta si los recursos que el Instituto Nacional Fomento
Cooperativo le transfiere por virtud del artículo 136 de la Ley de Asociaciones
Cooperativas y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, deben
estar sujetos a la fiscalización de la Contraloría General de la República por
tratarse de recursos públicos. De otro lado, se nos consulta si al actuar en
las sesiones del Consejo Nacional de Cooperativas, sus delegados actúan o no
como funcionarios públicos y si los integrantes del Directorio del Consejo son
también funcionarios públicos. De forma conexa, se nos pregunta si las
decisiones del Plenario del Consejo Nacional de Cooperativas están sometidas al
Derecho Público.
Debe tomarse nota de que la consulta
la realiza el Secretario Ejecutivo del Consejo Nacional de Cooperativas, órgano
que, por disposición de los artículos 69 y 70 del Reglamento de Funcionamiento
de aquel Consejo, es jerarca administrativo.
Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha
estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) Inadmisibilidad parcial
de la Consulta, y B) En relación con la naturaleza de los actos del Consejo
Nacional de Cooperativas y del Directorio de dicho Consejo.
A.
INADMISIBILIDAD PARCIAL DE LA
CONSULTA
Parte de la consulta formulada a
través del oficio AC0211-SE036 de 26 de febrero de 2018 busca que este Órgano
Superior Consultivo, a través de un dictamen que además sería vinculante,
determine si la Contraloría General de la República tiene competencia para
fiscalizar los recursos que el Instituto de Fomento Cooperativo, por virtud del
artículo 136 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto de
Fomento Cooperativo, hace a favor del Consejo.
Luego, debe indicarse que la
consulta entonces debe ser declarada parcialmente inadmisible, toda vez que es
claro que la determinación del alcance de las competencias de la Contraloría
General de la República, es una materia no consultable a la Procuraduría
General. Esto en virtud de que se trataría de una cuestión de las previstas
como casos de excepción en el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General y sobre la cual, la misma Contraloría General ejerce una competencia
exclusiva, excluyente y prevalente.
En este sentido, conviene notar que
el artículo 183 constitucional ha creado la Contraloría General como
institución auxiliar de la Asamblea Legislativa y le ha atribuido, una
competencia general de vigilancia de la Hacienda Pública, a su vez que le ha otorgado, con tal
propósito, independencia funcional y
administrativa en el desempeño de esas labores. Cabe indicar que la creación de
la Contraloría General fue objeto de acuerdo unánime en la Asamblea
Constituyente de 1949. (Ver Acta de la Asamblea Constituyente N.° 165 de 11 de
octubre de 149)
De seguido, importa advertir que el
actual artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General ha protegido
también la independencia funcional y administrativa de ese órgano,
estableciendo al efecto que dicha independencia es absoluta respecto de
cualquier Poder, ente u órgano público y prescribiendo que sus decisiones
solamente se encuentran sometidas a la Constitución, a tratados o convenios
internacionales y a la Ley.
Es decir que tanto la Constitución
como la Ley le han garantizado a la Contraloría la atribución para determinar
su propia competencia. Esto es parte esencial de la independencia funcional y
administrativa que la Constitución le garantiza a la Contraloría General para
el ejercicio de sus funciones.
Así las cosas, no procede que la Procuraduría General
emita un dictamen vinculante que tuviese por objeto determinar el alcance de
las competencias de la Contraloría General pues eso implicaría un
desconocimiento del régimen de independencia funcional de la cual goza aquel
órgano. Sobre este punto, se debe remitir a los dictámenes C-251-2019 de 4 de
setiembre de 2019 y OJ-28-2017 de 8 de marzo de 2017.
En este punto, cabe mencionar que la
jurisprudencia constitucional se ha ocupado de examinar el alcance de las
competencias constitucionales de la Contraloría General. Al respecto, la Sala
Constitucional ha señalado que, en efecto, las competencias que la Constitución
le encarga a la Contraloría General en materia de control superior de la
Hacienda Pública y de dirección del sistema de fiscalización son parte esencial
o nuclear de las atribuciones de aquel órgano, las cuales ni siquiera el
Legislador puede legítimamente desfigurar o distorsionar. Ergo, es claro que
las competencias de la Contraloría General en materia de fiscalización de la
Hacienda Pública, están protegidas por un régimen jurídico que le garantiza a
aquel órgano poder determinar, con independencia funcional, su propia
competencia, sin que sea procedente, otra vez, que mediante un dictamen
vinculante la Procuraduría General determine el alcance de las atribuciones de
la Contraloría. Se transcribe el voto de la Sala Constitucional N.° 6611-2007
de las 14:50 horas del 16 de mayo de 2007 – el cual reitera la sentencia
5119-95 de las 20:39 horas del 13 de setiembre de 1995 y la sentencia
13926-2006 de las 14:44 horas del 20 de setiembre de 2006-:
“La Contraloría General de la República como su Ley Orgánica remarca
(Ley No.7428 de 7 de setiembre de 1994) es un órgano de relevancia
constitucional, auxiliar de la Asamblea Legislativa, cuya función general es el
control superior de la Hacienda Pública y la dirección del sistema de
fiscalización regulado en la citada ley. Ejerce principalmente las atribuciones
específicas que la Constitución le confiere en el artículo 184. El inciso 5)
del citado artículo constitucional dispone que son deberes y atribuciones de la
Contraloría los demás que la Constitución y las leyes le asignen. Esa
disposición no puede interpretarse como una autorización dada al legislador
para que agregue atribuciones que distraigan a la Contraloría de su función
propia establecida en la Constitución, o la obstaculice con la asignación de
otras extrañas por completo a su especialidad orgánica. El legislador no puede
legítimamente desfigurar o distorsionar el diseño constitucional del órgano al
punto de que éste no se reconozca, suprimiéndole competencias constitucionales,
asignándole otras propias de otros órganos, o confiriéndole competencias que aunque no sean propias de otros órganos, transformen el
diseño básico del órgano establecido en la Constitución. Lo que el legislador
sí podría hacer es añadirle otras funciones compatibles o conexas con las que
constitucionalmente le corresponden."
Así las cosas
debe declararse parcialmente inadmisible la consulta formulada por oficio
AC0211-SE036 de 26 de febrero de 2018 en el tanto se consulta si la Contraloría
General de la República tiene competencia para fiscalizar los recursos que el
Instituto de Fomento Cooperativo, por virtud del artículo 136 de la Ley de
Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto de Fomento Cooperativo, hace
a favor del Consejo.
B.
EN RELACIÓN CON LA NATURALEZA
DE LOS ACTOS DEL CONSEJO NACIONAL DE COOPERATIVAS Y DEL DIRECTORIO DE DICHO
CONSEJO.
De otro extremo, en el oficio
AC0211-SE036 de 26 de febrero de 2018 se nos consulta si las decisiones de los
órganos del Consejo Nacional de Cooperativas, particularmente del Plenario,
están sometidas al Derecho Público y si, por tanto, son actos administrativos.
En este sentido, debe indicarse que
este tema ha sido dilucidado desde antigua data en el dictamen C-23-1996 de 8
de febrero de 1996 – reiterado en la OJ-133-2003 de 6 de agosto de 2003 - en el
cual se señaló que en virtud de lo dispuesto en los numerales 136, 137, 138 y 139 de la Ley de Asociaciones
Cooperativas y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, debe
entenderse que el Consejo Nacional de
Cooperativas es un ente público no estatal según lo dispone la ley, lo cual
implica que forma parte de la Administración Pública, en especial de la
administración descentralizada del Estado. De otro lado, se concluyó que el
Consejo es, entonces, una persona jurídica pública, ya que ha sido creada por
el Estado y se encuentra sometida a un régimen especial de organización o de
funcionamiento, distinto del régimen mercantil o civil común, por lo que le
será aplicable la normativa de derecho público, sin perjuicio de la capacidad
de derecho privado reconocida a todo ente público por el artículo 1 de la Ley
General de la Administración Pública. Se transcribe el dictamen C-23-1996:
“Es así como siendo CONACOOP un ente público no estatal por expresa
disposición legal, también forma parte de la organización descentralizada del
Estado y ejerce función administrativa en el tanto le han sido asignados fines
públicos.
Es importante además indicar el régimen jurídico aplicable a los entes
públicos menores, para lo cual hacemos la siguiente referencia doctrinal:
"Para que el ente sea público es necesario que haya sido creado por
el Estado y que esté sometido a régimen de derecho público, en su organización
o en su actividad. Es posibles entes de organización pública que desenvuelven
una actividad privada (entes industriales o mercantiles) y entes de
organización privada que desenvuelven actividad pública (sociedades mercantiles
comunes con potestades de imperio). Se da todavía más comúnmente el caso de
sociedades mercantiles comunes con variantes sustanciales en su régimen
orgánico y de funcionamiento, derogatorias del régimen mercantil común. En toda
esta hipótesis el ente es público o, al menos, de la Administración Pública.
Cuando, en cambio, la organización es mercantil común (sociedad anónima o de
responsabilidad limitada) y es igualmente mercantil el régimen de la actividad,
el ente es privado aunque haya sido creado por el
Estado.
En este aspecto el índice determinante de lo público no deja de ser el
general, ya antes definido: la existencia de un régimen de derechos y
obligaciones especiales, distintos de los existentes en el derecho civil o
mercantil común. Ente público es, en otras palabras, el ente creado por el
Estado y sometido a un régimen especial de organización o de funcionamiento,
distinto del régimen mercantil o civil común." (El subrayado no es del
original) (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Los Sujetos del
Derecho Administrativo, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, 1971,
p.50).
Aplicando el contenido de la cita recién transcrita, se puede advertir
que el ente consultante es creado por el Estado mediante el artículo 136 de la
Ley de Asociaciones calificándolo, según se vio, como ente público no estatal.
Además CONACOOP se
encuentra sometido a un régimen especial de organización o de funcionamiento,
distinto del régimen mercantil o civil común, muestra de ello es que el
artículo 137 de la ley antes dicha establece sus funciones, el artículo 138
dispone su estructura y el artículo 139 establece el procedimiento para su
integración.
En virtud lo expuesto es claro que al CONACOOP le será aplicable la
normativa de derecho público, en particular la administrativa y sus principios,
con todas las consecuencias jurídicas que ello trae consigo, sin perjuicio de
la posibilidad de que, en cuanto no ejerza funciones de carácter público, podrá
reconocérsele capacidad de derecho privado, según lo admite y prevé nuestra Ley
General de la Administración Pública en su artículo 1.
Debe advertirse, si bien ello rebaza la competencia funcional de esta
Procuraduría, que a partir de la entrada en vigor de
la Ley de Contratación Administrativa, es decir, a partir del 2 de mayo
próximo, los entes públicos no estatales serán regidos en esta materia, por
esta disposición legal, cuyo artículo primero dispone:
"Esta Ley regirá la actividad de contratación desplegada por los
órganos del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, el
Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República, la
Defensoría de los Habitantes, el sector descentralizado territorial e
institucional, los entes públicos no estatales y las empresas públicas."
(El subrayado no es del original).
III.- CONCLUSIONES
De acuerdo con lo expuesto,
esta Procuraduría concluye:
1.- El CONACOOP es un ente público no estatal según lo
dispone la ley, lo cual implica que forma parte de la Administración Pública,
en especial de la administración descentralizada del Estado.
2.- El CONACOOP es una persona jurídica pública, ya
que ha sido creada por el Estado y se encuentra sometida a un régimen especial
de organización o de funcionamiento, distinto del régimen mercantil o civil
común, por lo que le será aplicable la normativa de derecho público, sin
perjuicio de la capacidad de derecho privado reconocida a todo ente público por
el artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública.”
Luego, se comprende que, en virtud
de lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley General de la Administración
Pública, en el tanto los delegados del Consejo Nacional de Cooperativas y los
integrantes del Directorio, tomen acuerdos que impliquen el ejercicio de funciones
públicas delegadas por Ley aquel ente, deben ser reputados como funcionarios
públicos.
C. CONCLUSION
Con fundamento en lo expuesto, se
concluye, en primer lugar, es que la consulta formulada por oficio AC0211-SE036
de 26 de febrero de 2018 es parcialmente inadmisible en el tanto se consulta si
la Contraloría General de la República tiene competencia para fiscalizar los
recursos que el Instituto de Fomento Cooperativo, por virtud del artículo 136
de la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto de Fomento
Cooperativo, hace a favor del Consejo.
De otro lado, se concluye que el
Consejo Nacional de Cooperativas se encuentra sometido a un régimen especial de
organización o de funcionamiento, distinto del régimen mercantil o civil común,
por lo que le será aplicable la normativa de derecho público, sin perjuicio de
la capacidad de derecho privado reconocida a todo ente público por el artículo
1 de la Ley General de la Administración Pública.
Finalmente, debe indicarse que, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, en
el tanto los delegados del Consejo Nacional de Cooperativas y los integrantes
del Directorio, tomen acuerdos que impliquen el ejercicio de funciones públicas
delegadas por Ley aquel ente, deben ser reputados como funcionarios públicos.
Atentos
se suscribe;
Jorge Andrés Oviedo Álvarez
Procurador
Adjunto
JAOA/dsa
C-303-2019
INADMISIBILIDAD PARCIAL DE LA
CONSULTA: ES RESORTE EXCLUSIVO, EXCLUYENTE Y PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA
GENERAL DE LA REPÚBLICA DEFINIR SU PROPIA COMPETENICA, Y SOBRE LA NATURALEZA DE LOS ACTOS DEL CONSEJO NACIONAL DE
COOPERATIVAS Y DEL DIRECTORIO DE DICHO CONSEJO.
El Secretario Ejecutivo del Consejo Nacional de
Cooperativas mediante oficio AC0211-SE036 de 26 de febrero de 2018 formula
varias consultas en relación a la fiscalización por parte de la Contraloría
General de la República de los recursos que el Instituto Nacional Fomento
Cooperativo transfiere por virtud del artículo 136 de la Ley de Asociaciones
Cooperativas y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo; por otra
parte puede considerarse a los delegados y miembros del directorio de ese
Consejo como funcionarios públicos y si ese órgano se rige por el derecho
público.
Con la autorización del Procurador General de la
República, mediante Dictamen C-303-2019 del 22 de
octubre de 2019, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto,
arribó a las siguientes conclusiones:
Con fundamento en lo expuesto, se concluye, en
primer lugar, es que la consulta formulada por oficio AC0211-SE036 de 26 de
febrero de 2018 es parcialmente inadmisible en el tanto se consulta si la Contraloría
General de la República tiene competencia para fiscalizar los recursos que el
Instituto de Fomento Cooperativo, por virtud del artículo 136 de la Ley de
Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto de Fomento Cooperativo, hace
a favor del Consejo.
De otro lado, se concluye que el Consejo
Nacional de Cooperativas se encuentra sometido a un régimen especial de
organización o de funcionamiento, distinto del régimen mercantil o civil común,
por lo que le será aplicable la normativa de derecho público, sin perjuicio de
la capacidad de derecho privado reconocida a todo ente público por el artículo
1 de la Ley General de la Administración Pública.
Finalmente, debe indicarse que, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, en el tanto los
delegados del Consejo Nacional de Cooperativas y los integrantes del
Directorio, tomen acuerdos que impliquen el ejercicio de funciones públicas
delegadas por Ley a aquel ente, deben ser reputados como funcionarios públicos.