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Opinión Jurídica : 022 - del 22/01/2020
22 de enero de 2020
OJ-022-2020
Sra. Hannia M. Durán
Barquero
Jefe de Área
Comisiones Legislativas IV
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con aprobación del señor Procurador General
de la República, damos respuesta al Oficio AL-AMB-79-2018, sobre la consulta
acerca del proyecto de ley 20750 denominado “Ley general para la sostenibilidad del sector artesanal de pequeña
escala, en el contexto de la seguridad alimentaria, la erradicación de la
pobreza y la gobernanza compartida”.
La
asesoría jurídica de la Procuraduría General de la República a los miembros de
la Asamblea Legislativa lo es con carácter de opinión jurídica no vinculante,
por tratarse de otro Poder de la República, cuyas funciones son insustituibles
a través de un dictamen.
Se reitera la improcedencia de asumir nuestra
conformidad con el proyecto consultado ante una eventual falta de respuesta en
el plazo conferido, efecto que no atribuye la legislación en nuestro caso.
Asimismo, la Procuraduría no está comprendida dentro de los órganos y entidades
a que alude el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.
I.- OBJETO DEL PROYECTO
El proyecto de ley 20750 deroga de la Ley de Pesca y
Acuicultura No. 8436, los numerales 26 y 27, inciso a) del artículo 2; el
artículo 43 inciso a) y 103, párrafo segundo, y reforma el 146, al que agrega
un inciso b). Crea un cuerpo normativo
para el sector pesquero artesanal de pequeña escala y prevé la aplicación supletoria
de la Ley 8436 únicamente en materia de sanciones (numerales 35, 62, 63 y 65).
II.-CONSIDERACIONES SOBRE EL PROYECTO
El artículo 65 del proyecto deroga estos numerales 26 y 27 a) del
artículo 2 de la Ley 8436, que actualmente definen la pesca artesanal de
pequeña escala como sigue:
“26. Pesca artesanal: Actividad de pesca
realizada en forma artesanal por personas físicas, con uso de embarcación, en
las aguas continentales o en la zona costera y con una autonomía para faenar, hasta
un máximo de cinco millas náuticas del litoral que se realiza con propósitos
comerciales.
27. Pesca comercial: La pesca comercial se
realiza para obtener beneficios económicos y se clasifica así:
a) Pequeña escala: Pesca realizada en
forma artesanal por personas físicas, sin mediar el uso de embarcación, en las
aguas continentales o en la zona costera, o la practicada a bordo de una
embarcación con una autonomía para faenar hasta un máximo de tres millas
náuticas del mar territorial costarricense.”
Asimismo, deroga el artículo 43 de la Ley 8436 que establece:
“La pesca
comercial se realizará para obtener beneficios económicos y se clasificará en:
a) Pequeña escala: Pesca realizada
artesanalmente por personas físicas, sin mediar el uso de embarcación, en las
aguas continentales o en la zona costera, o la pesca practicada a bordo de una
embarcación con una autonomía para faenar hasta un máximo de tres millas
náuticas del mar territorial costarricense.”
En su lugar, el
proyecto aumenta de 3 a 5 millas náuticas la posibilidad de realizar este tipo
de pesca en estos términos:
“ARTÍCULO 2- Definiciones
Para los efectos de la presente
ley, se establecen las siguientes definiciones: (…)
q) Pesca artesanal de pequeña escala:
actividad de pesca que emplea predominantemente el trabajo manual
autónomo en la captura, recolección, transformación, distribución y
comercialización de recursos pesqueros marinos o de aguas continentales,
practicado generalmente por individuos, grupos familiares o comunitarios u organizaciones
asentadas en comunidades locales costeras, ribereñas o de aguas continentales,
sin la utilización de embarcaciones o con embarcaciones de hasta 12 metros de
eslora con capacidad para operar legalmente dentro de las 5 millas naúticas, con artes y técnicas de pesca legalmente
reconocidas. La categoría engloba las actividades de pre y post captura
representa el medio de vida principal de las comunidades costeras, ribereñas y
de aguas continentales, incluyendo mujeres y pueblos originarios y contribuye
de forma significativa a su seguridad alimentaria, nutricional e ingreso
familiar.”
El artículo 2 inciso w) del proyecto cita el
concepto de zona marítimo terrestre del artículo 9 de la Ley 6043, pero omite
otros espacios costeros que constituyen también zona marítimo terrestre de
acuerdo con los artículos 10 y 11 de la Ley 6043, en relación con los numerales
2 incisos d), e), f), h), y 4 de su Reglamento, como lo son: los territorios
insulares, islotes, peñascos, las formaciones naturales que sobresalgan del
mar, las rías, los manglares y esteros, y su zona restringida contigua, también
de dominio público.
Respecto de esas áreas costeras, dispone el voto
constitucional 2408-2007:
“…debe tenerse en claro
que la zona marítimo-terrestre está divida en dos zonas (al tenor de lo
dispuesto en el artículo 10 de la ley de referencia): la primera, denominada como zona pública, que comprende la
faja de cincuenta metros de ancho, contados de la pleamar ordinaria; y la segunda, llamada zona restringida, constituida
por los restantes ciento cincuenta metros, que es en la que legítimamente
pueden otorgarse concesiones, según los requerimientos que el ordenamiento
establece al efecto. En cuanto a la primera –zona pública–, el inciso h) del
artículo 2 del Reglamento de la Ley de la zona marítimo-terrestre la define
como el litoral, sea, la orilla o costa del mar que se extiende por las rías y
esteros permanentes, hasta donde éstas sean sensiblemente afectadas por las
mareas, y presenten características marinas definidas; de manera que comprende
las siguientes zonas: la ría, definida en los artículos 9 de la
Ley y 2 inciso f del Reglamento de la Ley de la zona marítimo- terrestre como
la parte del río próxima a su entrada en el mar, y hasta donde llegan las
mareas; de manera, que comprende la franja de los doscientos metros contigua a
las rías; los islotes, peñascos y demás áreas pequeñas y formaciones
naturales que sobresalgan del mar (artículo 10 de la Ley de la zona marítimo-terrestre);
los manglares, (artículo 11 de la citada Ley)…A su vez, se
dispone como zona restringida a partir de la línea de vegetación a la orilla de
los esteros y del límite de los manglares o bosques salados, cuando éstos se
extiendan por más de cincuenta metros de pleamar ordinaria; lo cual es de gran
importancia, por cuanto extiende el concepto de zona marítimo terrestre a
porciones del territorio nacional que puede encontrarse a kilómetros de la
costa.”
La exclusión de esos componentes del demanio costero para efecto de la pesca artesanal de
pequeña escala, constituye una derogatoria implícita contraria al Derecho de la
Constitución y los precedentes constitucionales por quebranto al principio objetivación de la tutela
ambiental, que exige estudios técnicos
que justifiquen ese tipo de medida (Ley 6227, artículos 16 y 160; Ley 7554, artículo 38). Respecto
de la desafectación expresa de bienes medioambientales, como la zona marítimo
terrestre, y la exigencia de contar con dichos estudios pueden verse las
sentencias constitucionales 5026-97,
7294-98, 2988-99, 14293-2005, 11562-2006, 17126-2006, 2063-2007, 2408-2007, 2410-2007, 11155-2007, 1056-2009, 3113-2009, 3684-2009, 75-2010, 13367-2012, 2023-2013, 5964-2013,
7939-2013,
10158-2013, 2773-2014,
12887-2014, 18836-2014, 5616-2015, 18360-2017, 7978-2018 y 673-2019; de la Sala Primera, los votos 230-90 y 189-2011; del
Tribunal Contencioso Administrativo, las resoluciones 7747-85-I, 9172-87-I,
190-2012-II, 84-2014-II, 46-2009-IX.
Igual comentario cabe hacer respecto al artículo
20 del proyecto, según el cual para las reservas indígenas que colinden con
la zona marítimo terrestre se deberá reconocer esa zona y las 5 millas náuticas
contiguas como territorios indígenas, quedando el municipio impedido de otorgar
concesiones. Asimismo, esas comunidades
podrán hacer uso de los parques nacionales u otras categorías de manejo para
sus actividades ancestrales sin que se les pueda restringir el acceso o cobrar
por el ingreso.
Ello conlleva la modificación del régimen
de prohibiciones, restricciones y usos previstos en el Patrimonio Natural del
Estado, así como la derogatoria del régimen demanial
de la zona marítimo terrestre y las potestades de administración municipal, y
del espacio marino contiguo hasta 5 millas náuticas, reformas que requieren de
ley expresa, delimitación concreta de los espacios a entregar a las comunidades
indígenas y de estudios técnicos previos que lo justifiquen, más aún cuando,
estos dos últimos supuestos, los terrenos pasarían a ser exclusivamente
propiedad colectiva y comunitaria de esas comunidades (Ley 6172, Decretos 8487 y
13568).
Respecto a este régimen colectivo, pueden verse de la Sala Primera, la
sentencia 223-1990; los votos constitucionales 1786-1993,
2623-2002, 3468-2002, 6856-2005 y 8556-2006; y del Tribunal Agrario, las
resoluciones 107-1994, 429-1997 y 304-2006.
En ese orden, recordemos que la normativa nacional es aplicable también a las
comunidades indígenas (Convenio
169 de la OIT, numeral 8; Ley Indígena, No. 6172 de 29 de noviembre de 1977,
artículo 4), por no haber un ámbito de
extraterritorialidad de sus territorios frente a ese ordenamiento jurídico. Al
respecto, señaló la Procuraduría General en el
expediente constitucional No. 11-2463-0007-CO:
“…la
Declaración reconoce un grado de autonomía plena de los pueblos indígenas, pero
limitado a los asuntos internos y locales. En otras palabras, no existe un
grado de autonomía tal, que excluya a las comunidades indígenas de la
aplicación de las leyes nacionales, mucho menos cuando se trata de temas que
trascienden sus asuntos internos y locales. Es precisamente ese el supuesto de
la administración de las reservas indígenas, pues es un tema que trasciende de
ese ámbito, ya que implica una interacción jurídica de la comunidad con
terceros…”
De acuerdo con el artículo 19 del proyecto
cuando la municipalidad carezca de plan regulador, el Estado podrá otorgar un
permiso de uso para aquellos pescadores artesanales de pequeña escala que
mantengan sus viviendas cerca de la costa, en tanto que su estilo de vida
requiera una vivienda cercana al mar u otros cuerpos de agua en donde se
realiza la actividad pesquera, y en caso de realizarse la planificación de la
zona, la autoridad administrativa deberá tomar en cuenta para evitar, cuando
fuera posible, la reubicación de estas personas.
El precepto no indica a cuál reparto
específico del Poder Ejecutivo correspondería tal competencia sobre la zona
marítimo terrestre, ajena al Poder Central en los términos de los artículos 3,
34 y 35 de la Ley 6043, que reservan su administración a los gobiernos locales,
lo mismo que el otorgamiento de los permisos constructivos de acuerdo con los usos permitidos en el plan
regulador (Ley 6043, artículos 1, 7, 9, 12, 17, 26 y 39; 17 de su Reglamento; Ley 9242,
artículo 6; Decretos 29307, artículos 1, 4 y 8; 32303, numerales 20 y 21;
36550, ordinales 4, 6, 7 párrafo cuarto, 10, 12, 14, 18 y 20.b); 38441,
artículos 1 y 2).
Además, cabe observar que el
permiso de uso en la zona marítimo terrestre es de condición precaria,
revocable en forma unilateral conforme al artículo 154 de la Ley 6227
(sentencias constitucionales 2306-1991 y 2408-2007; Tribunal Contencioso
Administrativo, votos 285-2011-III, 148-2013-I), y no da cabida al desarrollo de construcciones
permanentes (dictamen C-100-1995), de manera que no ha de afectar las condiciones del lugar, ni entorpecer el libre
aprovechamiento de la zona pública, ni limitar en absoluto la futura
implementación del plan regulador (Tribunal Contencioso Administrativo,
No. 10403-1999-III).
Entonces, permitir que se construyan viviendas sobre
la zona marítimo terrestre sin concesión en forma previa a la
elaboración del plan regulador respectivo, como lo permitiría el artículo
19, in fine del proyecto,
resultaría contrario a los principios constitucionales de desarrollo sostenible
y tutela del ambiente y sus recursos asociados.
A su vez, ese precepto entra en contradicción con la
Ley para la regulación de las construcciones existentes en
la Zona Restringida de la Zona Marítimo Terrestre, No. 9242 de 6 de mayo de
2014, artículo 4, reformado por la Ley 9408, al señalar que las municipalidades
que no cuenten con un plan regulador costero dispondrán de 4 años para
concretar su aprobación, pudiendo conservar las construcciones existentes, en
tanto la autoridad administrativa o judicial competente no acredite la comisión
de daño ambiental, peligro o amenaza. A
partir de la vigencia del plan regulador las construcciones que se
conserven dentro de la zona restringida deberán ajustarse a la
planificación. El numeral 6 agrega que las municipalidades no podrán
autorizar ni permitir nuevas construcciones sin concesión debidamente aprobada,
inscrita y ajustada al plan regulador costero vigente.
Conforme
con esa normativa no es factible otorgar permiso de uso para realizar en el
futuro construcciones dentro de la zona marítimo terrestre como pretende la
iniciativa en consulta.
El artículo 63 del proyecto agrega un inciso b) al
numeral 146 de la Ley de Pesca y Acuicultura, No. 8436, para incrementar la
sanción de la pena privativa si se sustraen objetos del sector pesquero
artesanal en los términos de la Ley 8436.
Empero, esa redacción haría inaplicable la sanción
para los casos de sustracción de objeto propios de la pesca artesanal a pequeña
escala, porque el artículo 65 de este proyecto deroga los numerales 26 y 27 a) del artículo 2 de la Ley 8436, que la
definen, y su concepto quedaría elencado en el artículo
2, inciso q) del proyecto, dejando por ello sin aplicación la reforma que
aumenta la pena.
III.- CONCLUSION
Si bien la aprobación o no de un proyecto de ley
compete en forma exclusiva a ese Poder de la República, se recomienda valorar
las observaciones hechas.
Atentamente,
Lic.
Mauricio Castro Lizano
Procurador
OJ-022-2020
ZONA MARÍTIMO TERRESTRE, PATRIMONIO NATURAL DEL ESTADO, TERRITORIOS
INDÍGENAS, PRINCIPIO OBJETIVACIÓN DE LA TUTELA
AMBIENTAL, PESCA ARTESANAL
La Sra. Hannia M. Durán Barquero, Jefe de Área de las Comisiones Legislativas IV, mediante oficio AL-AMB-79-2018 remite en consulta el proyecto de ley 20750 denominado “Ley general para la sostenibilidad del sector artesanal de pequeña escala, en el contexto de la seguridad alimentaria, la erradicación de la pobreza y la gobernanza compartida”. El Lic. Mauricio Castro Lizano, Procurador Dos en opinión jurídica OJ-022-2020 de 22 de enero de 2020, recomienda valorar las observaciones hechas por contener la iniciativa disposiciones que constituyen derogatoria implícita contraria al Derecho de la Constitución y los precedentes constitucionales por quebranto al principio objetivación de la tutela ambiental, que exige estudios técnicos que justifiquen la desafectación expresa de bienes medioambientales, como la zona marítimo terrestre, y la delimitación concreta de los espacios respectivos.