Dictamen : 018 - del 22/01/2020

22 de enero del 2020

C-018-2020

Señor

Luis Alonso Lizano Muñoz

Secretario General

Junta Directiva Nacional

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio Nº SJDN-0010-2020, de fecha 14 de enero de 2020 –recibido en esa misma fecha-, por medio del cual reitera la consulta planteada anteriormente mediante oficio SJDN-1818-2019, con base en acuerdo directivo No. DJN-5685-Acd-882-2019-Art-6,  y que fuera inadmitida mediante dictamen C-005-2020, por la que se requiere a la Procuraduría General que analice si en el caso del Banco Popular es jurídicamente factible excluir a más personas de la negociación de una convención colectiva, de las que indican los artículos 683 y 689 del Código de Trabajo vigente, siendo la conclusión de la Dirección Jurídica institucional de que ello no es posible.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta vez se aporta el criterio de la Dirección Jurídica institucional, materializado en el oficio No. DIRJ-2104-2019, de fecha 16 de diciembre de 2019, según el cual, se reafirma la opinión vertida en el dictamen DIRJ-1144-2019, de que las personas que se pueden excluir de la cobertura de una convención colectiva son sólo aquellas que en forma expresa enuncian los artículos 683 y 689 del Código de Trabajo vigente. Lo cual, en el caso del Banco Popular serían a su criterio: el Gerente General Corporativo, los Subgerentes, el Auditor y el Sub Auditor, el Director General y la persona que dirija de dependencia interna encargada de la gestión de ingresos y egresos públicos; en el caso de los asesores legales dependerá de si participan o no directamente en la negociación.

I.- Consideraciones previas y alcance de nuestro dictamen.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de la gestión promovida, según ha sido literalmente formulada, es claro que implícitamente se nos pide valorar la validez o conformidad con el ordenamiento jurídico del criterio vertido por la Dirección Jurídica institucional, puntualmente acerca de la determinación concreta de las personas a su criterio excluidas de la cobertura de una convención colectiva que pudiera ser negociada en aquel ámbito institucional; forma particular de requerir nuestro criterio técnico jurídico que ha sido considerada del todo improcedente, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. Salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, nuestra función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002, C-196-2003, C-241-2003, C-120-2004,  C-315-2005, C-328-2005, C-418-2005, C-392-2006, C-177-2010,   C-205-2010, C-128-2011, C-272-2017, C-105-2018, C-308-2018, C-338-2018, C-036-2019 y C-160-2019, entre otros muchos).

Las razones expuestas serían suficientes para denegar el trámite de la gestión formulada. No obstante, reconociendo su innegable interés en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer, de algún modo, la duda que formula y adoptar por su propia cuenta, y entera responsabilidad, una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico, ejerceremos nuestra función consultiva a fin de orientar, precisar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, en cuanto al recto sentido y alcance de la regulación normativa introducida al respecto por la denominada Reforma Procesal Laboral, Ley No. 9343.

Nos limitaremos entonces a una interpretación normativa; esto con base en lineamientos jurídico-doctrinales emanados especialmente de nuestra jurisprudencia administrativa, atinentes al tema y sin que pueda derivarse entonces un pronunciamiento particular y vinculante en relación con la situación jurídico administrativa concreta y específica que pueda subyacer en este asunto.

Recordamos que todos nuestros dictámenes y otros que podrían resultar de su interés, pueden ser consultados en nuestro sitio web: www.pgrweb.go.cr.

II.- Doctrina administrativa y judicial sobre los temas atinentes a la consulta.

Según reconocimos en el dictamen C-244-2018, de 21 de setiembre de 2018, resulta innegable que, con respecto a la materia en consulta, existe un antes y un después tras la entrada en vigencia de la denominada Reforma Procesal Laboral (Ley No. 9343), pues anteriormente, a falta de una definición legal y basados en criterios judiciales preestablecidos, dictaminados casuísticamente, por participar en la “gestión pública”, una serie de cargos públicos municipales estaban conceptualmente excluidos de celebrar y beneficiarse de convenciones colectivas. Posterior a la denominada Reforma Procesal Laboral se está ante un panorama legal distinto en cuanto a esa definición, pues el legislador optó por enunciar los funcionarios gobernantes y demás servidores públicos que participan de la “gestión pública”, y que por ende, están excluidos de sindicalizarse y de celebrar convenciones colectivas en el Sector Público (arts. 112 inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública y artículos 683, 689 y 691 del Código de Trabajo vigente.

En consecuencia, por ser aquel pronunciamiento jurídico el más actual y representativo sobre la materia, y por tener innegable aplicación en el presente caso, resulta entonces de enorme provecho transcribirlo en lo conducente, como de seguido se hace.

“(…) El objeto central de la presente consulta consiste en establecer, conforme al ordenamiento jurídico vigente, cuáles funcionarios (…) están excluidos de celebrar convenciones colectivas.

El tema en consulta ha sido ampliamente abordado tanto por nuestra jurisprudencia administrativa, como por la constitucional y laboral. Por lo que fundamentaremos posición especialmente en aquella doctrina administrativa y judicial, sin obviar las recientes reformas legales que han sido introducidas al respecto por la Ley Nº 9343.

Para un adecuado y mejor abordaje del tema en cuestión, es importante contextualizar el alcance subjetivo que, en el Derecho Internacional, se le ha dado a la negociación colectiva, y en concreto a las convenciones colectivas, en las Administraciones Públicas; el cual ha tenido una innegable influencia en nuestra regulación interna hasta el presente.

Conviene advertir desde ya, que si bien algunos instrumentos normativos que, a nivel internacional, regulan el derecho de negociación colectiva en las Administraciones Públicas, no han sido ratificados por el país, y por ende, no vienen a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico al tenor de los artículos 7, 48 de la Constitución Política, 5º del Código Civil y 6º, inciso b) de la Ley General de la Administración Pública –caso de los Convenios 151 y 154 de la OIT, así como la varias Recomendaciones de ellos derivadas-, lo cierto es que innegablemente sus disposiciones sirven como un importante marco de referencia interpretativo de la legislación o normativa nacional, máxime cuando ésta se ha inspirado en los convenios respectivos –como es el caso en examen-, o para aplicar principios reconocidos en la Constitución Nacional y no reglamentados, o bien para aplicar el derecho interno conforme a principios internacionales, y por ello los aludimos, a fin de reforzar la solución jurídica dada al tema de fondo (Al respecto, véase el dictamen C-018-2016 de 29 de enero de 2016).

Según indicamos en el dictamen citado, tomando en cuenta la expansión de los servicios prestados por la Administración Pública en muchos países, y de la necesidad de que existan sanas relaciones laborales entre las autoridades públicas y las organizaciones de empleados públicos, así como la gran diversidad de los sistemas políticos, sociales y económicos de los Estados miembros y las diferentes prácticas aplicadas a dichos Estados en lo que respecta a la naturaleza de la relación de empleo y su diferenciación con el empleo privado, y pretendiendo reducir al máximo los grupos de empleados públicos excluidos de la libertad de sindicación y de la  negociación colectiva, el Convenio 151 de la OIT sobre las Relaciones de Trabajo en la Administración Pública, 1978 (aún no ratificado por CR), en su artículo 1º establece que deberá aplicarse “a todas las personas empleadas por la Administración Pública [1]”, y que será la legislación nacional la que determine hasta qué punto las garantías previstas en este instrumento se aplican a los empleados de “alto nivel” que, “por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial [2]”; esto a parte de las fuerzas armadas y la policía, como categorías excluidas en el Convenio 98 de la OIT. De modo que serían esas las únicas categorías de empleados públicos que pueden ser excluidas del ámbito de aplicación del Convenio por la legislación nacional. Y su artículo 7 también promueve el estímulo y el fomento de los procedimientos de negociación voluntaria en el sector público, con el objeto de reglamentar las condiciones de empleo, acorde a las condiciones nacionales.

A pesar de que el reconocimiento del derecho a la negociación colectiva de los funcionarios haya conocido un progreso manifiesto por la adopción del Convenio 151, siendo que los Estados podían evitar recurrir a la negociación colectiva y determinar las condiciones de empleo mediante otros métodos, a fin de permitir un reconocimiento más amplio de la negociación colectiva, el Convenio 154 sobre el Fomento de la Negociación Colectiva (aún no ratificado por CR) y la Recomendación 163 adoptados en 1981, tienen como particularidad que abarcan tanto el sector privado como el sector público (salvo las fuerzas armadas y la policía). En lo que concierne a la Administración Pública, el Convenio 154 prevé únicamente que la legislación o la práctica nacionales podrán fijar modalidades particulares de aplicación del Convenio (párrafo 3 del artículo 1). En todo caso ordena que se deberán adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para fomentar la negociación colectiva. Y que las medidas adoptadas por las autoridades públicas para estimular y fomentar el desarrollo de la negociación colectiva, deberán ser objeto de consultas previas y, cuando sea posible, de acuerdos entre las autoridades públicas y las organizaciones de empleadores y de trabajadores. De este modo, con la adopción del Convenio 154, la comunidad internacional reconoce que la negociación colectiva constituye el medio privilegiado para reglamentar las condiciones de trabajo tanto para el sector público como para el sector privado. En todo caso, al preverse modalidades particulares de aplicación, dicho Convenio aporta innegable flexibilidad a la aplicación de sus disposiciones y, de esta forma, permite tomar en consideración las particularidades del sector público, así como las de los diversos regímenes y procedimientos presupuestarios nacionales de cada país.

Y la Recomendación 156 de la OIT Sobre las Relaciones de Trabajo en la Administración Pública, 1978. En su artículo 1. 1) sugiere que en los países en que existan procedimientos para el reconocimiento de las organizaciones de empleados con miras a determinar las organizaciones a las que han de atribuirse derechos preferentes o exclusivos para la negociación colectiva de las relaciones de trabajo en la Administración Pública, dicha determinación deberá basarse en criterios objetivos y preestablecidos en la legislación nacional o por otros medios adecuados. (arts. 1 y 2).

Ahora bien, abreviando un largo y complejo proceso histórico normativo, por demás reseñado en nuestra jurisprudencia administrativa, podemos afirmar que la negociación colectiva, entendida como autorregulación de las condiciones de empleo por el acuerdo de las partes (trabajadores y patronos), en virtud de su autonomía colectiva, durante mucho tiempo se consideró incompatible con el régimen constitucional de la función pública. Y con base en esa tesitura, en 1980 el Consejo de Gobierno prohibió, vía directriz, la celebración de convenciones colectivas en el Sector Público; esto sustentado en una concepción tradicional y decimonónica de la naturaleza estatutaria de estas relaciones, que exige la regulación unilateral y exclusiva de las condiciones de trabajo, por parte del Estado-patrono, a través de leyes y reglamentos (Dictámenes C-057-2005 de 11 de febrero de 2005 y C-136-2010 de 8 de julio de 2010).

Hoy en día, luego de toda una evolución histórico-jurídica, la actuación negocial de la Administración Pública en Costa Rica está jurídicamente reconocida a partir de una interpretación constitucional [3], según la cual, la negociación colectiva no es incompatible con el régimen constitucional de la función pública, esto en el caso de las empresas o servicios económicos del Estado con régimen laboral común, y en tratándose de servidores públicos que no ejerzan gestión pública (Véanse al respecto también las resoluciones 2000-07730, 2006-6728-, 2006-7261, 2006-3001, 2006-2006, 2006-7966, 2006-6729, 2006-17743 y 2006-1743. Así como los dictámenes C-057-2005 op. cit., C-360-2008 de 6 de octubre de 2008, C-018-2016 op. cit.).

Así la posibilidad de negociar colectivamente para los servidores que no participan de la gestión pública de la Administración, obreros, trabajadores y empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común –Código de Trabajo-, ha sido legítimamente reconocida en nuestro medio por la Sala Constitucional, incluso en el ámbito municipal (Dictámenes C-032-2002 de 25 de enero de 2002, C-177-2002 de 8 de julio de 2002, C-036-2003 de 13 de febrero de 2003,  C-029-2004 de 26 de enero de 2004, C-073-2008 de 10 de marzo de 2008, C-136-2010 de 8 de julio de 2010 y C-016-11 de 7 de enero de 2011). Posición ésta última que ha sido ratificada por la Sala Constitucional al indicar:

“(…) al igual que el resto del sector público, las convenciones colectivas están permitidas excepcionalmente en las Municipalidades, únicamente se admiten para los trabajadores que no participan de la gestión pública (como pudieran ser, por ejemplo, los trabajadores de las empresas públicas municipales creadas en virtud del artículo 13.q del Código Municipal, aunque el accionante afirma contundentemente que en la Municipalidad de Heredia no existe ninguna actividad empresarial, cuestión que en todo caso, no corresponde determinarse en esta sede). No así para el resto de empleados municipales, cobijados bajo un régimen de empleo público, y que por ello, sí participan de la gestión pública, pues a ellos les está vedada la posibilidad de pactar negociaciones colectivas.(…)

La aplicación de una Convención Colectiva en general a todos los trabajadores de la Municipalidad, es inconstitucional por las razones esbozadas, por lo tanto, procede interpretarse que dichas convenciones se aplican únicamente a aquellos trabajadores que no desempeñan gestión pública. No correspondiéndole a esta Sala Constitucional determinar a cuáles trabajadores de la Municipalidad de Heredia sí y cuáles no, les sería aplicables dichas convenciones colectivas, cuestión que quedará a determinarse en el ámbito de la legalidad. Lo anterior, en el mismo sentido en que se dijo mediante la resolución 2000-09690 de las 15:01 horas del 01 de noviembre del 2000:

“… Una misma convención colectiva en el sector público, puede ser, a la vez, constitucional para quienes tienen una relación de trabajo regulada por el Derecho Común, e inconstitucional, para quienes la tienen regulada por el Derecho Público. ¿Quiénes forman parte de uno y otro sector ? Eso lo decidirá la propia administración o en su caso el juez…” (resolución n°2000-09690).”(Resolución Nº 2013-014499 de las 16:45 hrs. del 30 de octubre de 2013).

Posición ratificada en las sentencias 2015-007221 de las 09:45 hrs. del 20 de mayo de 2015 y 2015-010292 de 8 de julio de 2015, en las que la Sala Constitucional reitera su jurisprudencia en el sentido que es jurídicamente factible negociar colectivamente para los trabajadores que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común; correspondiéndole a cada Administración pública, o en su defecto a los Tribunales ordinarios, definir cuáles son esos funcionarios con posibilidad de negociar. Situación que creemos fue propiciada por la forma en que, en un primer momento, se reguló la materia.

Véase que el Decreto Ejecutivo número 29576-MTSS de 31 de mayo de 2001, denominado Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público, norma de innegable carácter provisional (Véase al respecto el dictamen C-085-2018 de 25 de abril de 2018), reguló su ámbito subjetivo de aplicación, excluyendo de forma expresa de aquel derecho, en su artículo 2,  a funcionarios de mayor jerarquía -empleados de Alto Nivel- del Sector Público (Ministros, Viceministros, Oficiales Mayores, Procurador General y Procurador General Adjunto, Contralor General y Subcontralor General, Defensor y Defensor Adjunto de los Habitantes de la República, quienes ocupen cargos de miembros de Juntas Directivas, Presidentes Ejecutivos, Directores Ejecutivos, Gerentes, Subgerentes, Auditores, Subauditores o jerarcas de las dependencias internas encargadas de la a gestión de ingresos o egresos públicos, así como el personal indicado en los artículos 3, 4 y 5 del Estatuto del Servicio Civil), a quienes consideraba que, como titulares de competencias públicas otorgadas por Ley o reglamento, participaban de la “gestión pública” (art. 2).

Y a parte de la enunciación específica aludida del personal excluido de la aplicación de convenciones colectivas en el sector público, el artículo 1° del mismo reglamento disponía que no podrán quedar cubiertos por ese tipo de instrumentos los funcionarios que ejerzan función pública; es decir, excluía implícitamente a quienes “participan de la gestión pública”, a quienes en todo caso no definía en concreto (Dictamen C-319-2014 de 6 de octubre de 2014).

Siendo innegable entonces la utilización de un concepto jurídico indeterminado [4] que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso, según las circunstancias específicas, con el afán de coadyuvar con la determinación de los funcionarios excluidos del ámbito de aplicación de convenciones colectivas de trabajo en el Sector Público -tarea que insistimos le corresponde a los jerarcas de cada institución (Dictámenes C-319-2014 op. cit., C-183-2011 del 8 de agosto de 2011-, con nuestra jurisprudencia administrativa intentamos un primer acercamiento a la noción de funcionario que participa de la gestión pública, según la cual con ella se alude“a todos aquellos funcionarios que tienen a cargo, funciones de dirección, administración, fiscalización y control en una determinada institución o empresa pública, u ocupen cargos que por su alto nivel jerárquico o responsabilidad, podrían influir o tener alguna injerencia en las decisiones y políticas generales de la jerarquía institucional”. (Dictámenes C-159-2007, de 24 de mayo y C-184-2007, de 11 de junio, ambos del   2007). Posteriormente, tratando de evitar estrecheces normativas, afirmamos que con ella se alude a “los funcionarios públicos que prestan servicios a nombre y por cuenta de la Administración mediante un acto válido y eficaz de investidura, cuyas relaciones con la Administración se rigen por el Derecho Público y que en el ejercicio de la competencia que le ha sido designada por ley, ejerce la función administrativa a través de conductas que inciden en las relaciones jurídico-administrativas con los administrados o sus propios funcionarios para crear, modificar o extinguir dichas relaciones” (Dictámenes C-371-2008 de 13 de octubre de 2008 y C-21-2010 de 25 de enero de 2010, citados en los dictámenes C-183-2011, C-136-2010 y C-018-2016 op. cit.).

Y con base en aquella acepción, de acuerdo con la naturaleza de las funciones y responsabilidades que cada uno de los funcionarios o servidores tienen a cargo en la entidad para la cual laboran, que posibilitan calificar quienes participan de la gestión pública o no, esta Procuraduría General en ejercicio de su función consultiva [5],  sustentada en precedentes o jurisprudencia judicial [6], estimó excluidos de la aplicación de la convención colectiva en el ámbito municipal, a quienes ocupen los cargos de Alcalde, Regidores propietarios y suplentes (Concejo Municipal), síndicos (propietarios y suplentes), directores y subdirectores, director y subdirector de la asesoría legal, asesores legales del Consejo y del Alcalde, auditor y subauditor, así como también a los representantes de la municipalidad ante fundaciones (Dictámenes C-029-2004 de 26 de enero de 2004, C-040-2005 de 28 de enero de 2005, C-054-2005 de 8 de febrero de 2005, C-126-2005 de 7 de abril de 2005, C-159-2007 de 24 de mayo de 2007, C-164-2008 de 14 de mayo de 2008, C-016-11 de 7 de enero de 2011); decisión que en todo caso le competía materializarla en un acto concreto a las Administraciones activas, conforme a los presupuestos establecidos en el dictamen C-131-2005 de 7 de abril de 2005.

Igualmente, por incompatibilidad –eventual conflicto de intereses-, también se han excluido del ámbito de aplicación de las convenciones colectivas en el caso concreto de las corporaciones municipales, a funcionarios que en razón de su posición superior jerárquica, por la naturaleza misma de sus funciones o por su participación en las negociaciones como representantes patronales, tienen capacidad de configurar y expresar la voluntad de la Administración frente a los demás empleados, pudiendo verse directamente beneficiados de esas negociaciones; cuestión hartamente inconveniente. (Cfr. Sala Constitucional, sentencia Nº 2531-94 de 15:42 horas de 31 de mayo de 1994).  El Decreto Ejecutivo Nº 29576 de 31 de mayo de 2001, denominado Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público , dispone en su artículo 6º, párrafo 2º: “No podrá formar parte de esa delegación (representación patronal) ninguna persona que fuere a recibir actual o potencialmente algún beneficio de la convención colectiva que se firme.”( …)” (Dictamen C-21-2010 op. cit.). Incompatibilidad funcional que hay que relacionarla con el artículo 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública -Nº 8422 de 6 de octubre de 2004-, no sólo reconoce y establece expresamente la incompatibilidad analizada, sino que también la tipifica como una conducta delictual (Dictamen C-159-2007 op. cit.) [7].

De lo hasta aquí expuesto, “es claro que para determinar cuáles funcionarios públicos pueden ser beneficiarios de una convención colectiva de trabajo en una institución municipal como la que se ocupa en este estudio, debía recurrirse al concepto de “gestión pública” que tanto en el texto trascrito como en las sentencias constitucionales supra citadas se puntualiza para hacer la distinción correspondiente.”  (Pronunciamiento número C-164-2008 del 14 de mayo del 2008)

Posterior a la denominada Reforma Procesal Laboral se está ante un panorama legal distinto al que existía cuando, a falta de definición legal, y estrictamente basados en criterios judiciales preestablecidos, dictaminamos casuísticamente una serie de cargos públicos municipales que, por participar en la “gestión pública”, estaban conceptualmente excluidos de la negociación colectiva, concretamente de celebrar convenciones colectivas.

Con la reforma introducida por la citada Ley No. 9343 al artículo 112, inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), ha operado en definitiva un cambio sustancial en los derechos de sindicalización y de negociación colectiva de los empleados públicos, pues siguiendo los parámetros orientadores de los Convenios 151 y 154 de la OIT, es obvio que legislador en ejercicio de su amplia facultad de configuración normativa en esta materia, definió “a contrario sensu” [8] los funcionarios gobernantes y demás servidores públicos que participan de la “gestión pública”, y que por ende, están excluidos de sindicalizarse y de celebrar convenciones colectivas en el Sector Público.

El citado ordinal 112, inciso 5) de la LGAP dispone:

Artículo 112.- (…) 5) Tienen derecho a negociar convenciones colectivas de trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 62 de la Constitución Política, tanto en las empresas públicas y servicios económicos del Estado como en el resto de la Administración Pública, todos los empleados públicos que no participen de la gestión pública administrativa, conforme a la determinación que de estos hacen los artículos 683 [9] y 689 de la Ley N.° 2, Código de Trabajo, de 27 de agosto de 1943. (Así reformado por el artículo 3° aparte c) de la ley N° 9343 del 25 de enero de 2016, "Reforma Procesal Laboral".) Lo destacado y subrayado, es nuestro.

De modo que legislativamente se fijó por exclusión inversa, que el resto de los funcionarios no comprendidos o enunciados en los listados de los artículos 683 y 689 del Código de Trabajo vigente, en el tanto se determina por definición que no participan de la gestión pública administrativa, pueden suscribir convenciones colectivas.

No obstante, aun considerando que la interpretación en esta materia debe ser restrictiva [10] para no afectar derechos fundamentales [11], lo cierto es que frente al tenor literal del artículo 689, inciso 2) del Código de Trabajo vigente [12], cabe cuestionarse la necesidad de reglamentarlo para perfilar y definir mejor los cargos públicos afectados.

Conclusión:

Esta Procuraduría General de la República concluye que:

Será entonces con base en lo dispuesto actualmente por el  artículo 112, inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública y la remisión que éste hace a los ordinales 683 y 689 del Código de Trabajo vigente, que deberá de determinarse, por parte de las Administraciones activas y en última instancia, por los jueces encargados de juzgar las controversias que sobre esta materia surjan, qué funcionarios están o no excluidos de las convenciones colectivas.”(Dictamen C-244-2018, op. cit.).

Por lo expuesto, al margen de la vinculación que pueda producir la doctrina administrativa derivada de nuestros dictámenes, la cual no es en todo caso inmutable y menos frente a un evidente cambio normativo operado en la materia, concluimos que, con respecto a lo consultado, en adelante deberá estarse conforme a lo resuelto en el dictamen C-244-2018 supracitado.  Y según clarificamos posteriormente, esto debe darse “bajo el entendido de que al haber optado el legislador nacional por enunciar los funcionarios gobernantes y demás servidores públicos que participan de la “gestión pública”, y que por ende, están excluidos de sindicalizarse y de celebrar convenciones colectivas en el Sector Público (arts. 112 inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública y artículos 683, 689 y 691 del Código de Trabajo vigente), conforme a los criterios orientadores e interpretativos extraíbles del Convenio 151 de la OIT, toda interpretación en esta materia debe ser restrictiva. De modo que no resulta procedente ampliar mediante interpretación analógica los cargos excluidos de la negociación de convenciones colectivas y de sus beneficios, por tratarse de materia odiosa que restringe libertades públicas; por lo que se entiende que el listado de cargos que detallan los artículos 683 y 689 del Código de Trabajo, constituye un numerus clausus, salvo otras restricciones establecidas por leyes específicas” (Dictámenes C-274-2018 y C-276-2018, ambos de 05 de noviembre de 2018).

Conclusiones:

Conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría General concluye y reafirma que:

Al haber optado el legislador nacional por enunciar los funcionarios gobernantes y demás servidores públicos que participan de la “gestión pública”, y que por ende, están excluidos de sindicalizarse y de celebrar convenciones colectivas en el Sector Público (arts. 112 inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública y artículos 683, 689 y 691 del Código de Trabajo vigente) y siendo que conforme a los criterios orientadores e interpretativos extraíbles del Convenio 151 de la OIT, toda interpretación en esta materia debe ser restrictiva,  estimamos que no resulta procedente ampliar mediante interpretación analógica los cargos excluidos de la negociación de convenciones colectivas y de sus beneficios, por tratarse de materia odiosa que restringe libertades públicas; por lo que se entiende que el listado de cargos que detallan los artículos 683 y 689 del Código de Trabajo, constituye un numerus clausus, salvo otras restricciones establecidas por leyes específicas o especiales.

Será entonces con base en lo dispuesto actualmente por el artículo 112, inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública y la remisión que éste hace a los ordinales 683 y 689 del Código de Trabajo vigente, que deberá de determinarse, por parte de las Administraciones activas y en última instancia, por los jueces encargados de juzgar las controversias que sobre esta materia surjan, qué funcionarios están o no excluidos de las convenciones colectivas, atendiendo las especiales circunstancias de los puestos involucrados.

Estese la Administración conforme a lo indicado en los dictámenes C-244-2018 de 21 de setiembre de 2018, C-274-2018 y C-276-2018, de 05 de noviembre de 2018, estos últimos.

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                        Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C-018-2020

FUNCIONARIOS EXCLUIDOS DEL DERECHO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA; NUMERUS CLAUSUS; ARTS. 112 INCISO 5) DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, 683, 689 Y 691 DEL CÓDIGO DE TRABAJO.

Por oficio Nº SJDN-0010-2020, de fecha 14 de enero de 2020 –recibido en esa misma fecha-, el Secretario General de la Junta Directiva Nacional del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, reitera la consulta planteada anteriormente mediante oficio SJDN-1818-2019, con base en acuerdo directivo No. DJN-5685-Acd-882-2019-Art-6,  y que fuera inadmitida mediante dictamen C-005-2020, por la que se requiere a la Procuraduría General que analice si en el caso del Banco Popular es jurídicamente factible excluir a más personas de la negociación de una convención colectiva, de las que indican los artículos 683 y 689 del Código de Trabajo vigente, siendo la conclusión de la Dirección Jurídica institucional de que ello no es posible.

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-018-2020 de 22 de enero de 2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría General concluye y reafirma que:

“Al haber optado el legislador nacional por enunciar los funcionarios gobernantes y demás servidores públicos que participan de la “gestión pública”, y que por ende, están excluidos de sindicalizarse y de celebrar convenciones colectivas en el Sector Público (arts. 112 inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública y artículos 683, 689 y 691 del Código de Trabajo vigente) y siendo que conforme a los criterios orientadores e interpretativos extraíbles del Convenio 151 de la OIT, toda interpretación en esta materia debe ser restrictiva,  estimamos que no resulta procedente ampliar mediante interpretación analógica los cargos excluidos de la negociación de convenciones colectivas y de sus beneficios, por tratarse de materia odiosa que restringe libertades públicas; por lo que se entiende que el listado de cargos que detallan los artículos 683 y 689 del Código de Trabajo, constituye un numerus clausus, salvo otras restricciones establecidas por leyes específicas o especiales.

Será entonces con base en lo dispuesto actualmente por el artículo 112, inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública y la remisión que éste hace a los ordinales 683 y 689 del Código de Trabajo vigente, que deberá de determinarse, por parte de las Administraciones activas y en última instancia, por los jueces encargados de juzgar las controversias que sobre esta materia surjan, qué funcionarios están o no excluidos de las convenciones colectivas, atendiendo las especiales circunstancias de los puestos involucrados.

Estese la Administración conforme a lo indicado en los dictámenes C-244-2018 de 21 de setiembre de 2018, C-274-2018 y C-276-2018, de 05 de noviembre de 2018, estos últimos.

En estos términos dejamos evacuada su consulta.”