Dictamen : 373 - del 16/12/2019

16 de diciembre del 2019

C-373-2019

CPI

Verónica Barquero Soto

Primera Secretaria

Colegio de Contadores Privados de Costa Rica

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° SECRE JD-205-08-2018 fechado 29 de agosto del 2018, y recibido en este Despacho el 11 de setiembre siguiente, por medio del cual se hizo de nuestro conocimiento los acuerdos tomados por la Junta Directiva en sesión ordinaria N° 3936-2018 celebrada en fecha 16 de agosto del 2018, en el sentido de remitir a esta Procuraduría la solicitud de autorización para declarar –de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública– la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo de nombramiento del Auditor Interno y proceder a su cese.

Para tales efectos, nos fue remitido el expediente administrativo número 37-2017, denominado “Revocación de Nombramiento de Auditor Interno”, el cual consta de 195 folios.

I. Antecedentes

De previo a entrar al análisis que requiere la gestión planteada por el Colegio de Contadores Privados, nos permitimos hacer un recuento de los antecedentes más relevantes del caso –para efectos de nuestro pronunciamiento- que se desprenden del expediente administrativo que nos fuera remitido junto con el oficio referido supra, en los siguientes términos:

1. Mediante acuerdos tomados por la Junta Directiva en sesión N° 3871-2017, de fecha 24 de agosto del 2017, se ordenó la apertura de un procedimiento administrativo para eventualmente revocar el nombramiento del Auditor Interno del Colegio, señor xxx, por haberse realizado aparentemente sin seguir los lineamientos dictados por la Contraloría General de la República, así como por haberse producido una eventual nulidad sobreviniente del nombramiento. Para efectos de que fungieran como órgano director, se nombró al director fiscal, CPI Edwin Fallas Hidalgo, al Lic. William Sequeira Solís, asesor legal, y al Lic. Luis Fernando Calderón Madrigal, a quienes se les encargó rendir un informe a esa junta directiva, la cual actuaría como órgano decisor (folio 1 del expediente administrativo).

2. En virtud del fallecimiento del señor Fallas Hidalgo, se nombró para sustituirlo al CPI Minor Alemán Villalobos, vocal I de esa junta directiva (folio 2 del expediente administrativo).

3. En lo que atañe a la investigación iniciada, de conformidad con la documentación que fue agregada al expediente, se advierte que en fecha 7 de agosto del 2013, se conformó una Comisión Especial para la contratación del auditor interno (folio 3), para lo cual se tuvo a la vista el Manual Descriptivo de Funciones (folios 4-7). Se recibió un cuadro de reclutamiento de candidatos para el puesto, conformado por 3 oferentes, y, luego de analizados los expedientes, se acordó recomendar la contratación del Lic. xxx (folio 10 del expediente administrativo).

4. La Junta Directiva acogió la citada recomendación vertida por la comisión, después de conocer los perfiles de los oferentes participantes en la correspondiente terna (folio 29), de tal suerte que mediante acción de personal (ingreso) de fecha 27 de marzo del 2014, se nombró al señor xxx en el puesto de Auditor Interno del Colegio de Contadores Privados (folio 28 del expediente administrativo).

5. Mediante oficio N° 12345 (DFOE-PG-0394 de fecha 10 de octubre del 2016), la Contraloría General de la República le indicó a ese Colegio que el nombramiento del señor xxx como auditor de la institución no contó con la revisión y autorización previa del órgano contralor, de conformidad con la normativa sobre la materia, de ahí que ello afectaba la validez del acto de nombramiento (folios 33-34 del expediente administrativo).

6. Mediante resolución de las 8:00 horas del 17 de octubre del 2017, el órgano director dictó el auto de apertura del procedimiento administrativo, tendiente a determinar la eventual nulidad del nombramiento en propiedad del auditor interno del Colegio, señor xxx, por aparentemente no haber seguido los lineamientos dictados por la Contraloría General de la República para el nombramiento de auditores internos, y por una aparente nulidad sobreviniente del nombramiento en virtud de lo dispuesto en la sentencia N° 34-2016 de las 15:00 horas del 28 de marzo del 2016, dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo, en la cual se anuló la destitución del anterior auditor interno de ese Colegio (folios 111-122 del expediente administrativo).

7. En la intimación contenida en dicha resolución, se señala brevemente que las razones de la posible nulidad son “el no haberse realizado por concurso público y no haber sido de previo a realizarse consultado a la Contraloría General de la República, así como una invalidez sobrevenida, en virtud de la sentencia 34-2016 de las quince horas del veintiocho de marzo de 2016, dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda en donde se ordena reinstalar en su puesto al anterior Auditor Interno, Lic. Guido Méndez Zúñiga, en el puesto que actualmente ocupa el Lic. xxx, por lo que estaríamos ante la eventual aparición de un vicio que afecta la validez de su nombramiento” (folio 118 del expediente administrativo).

8. En la citada resolución, se citó a la comparecencia oral y privada a celebrarse el día martes 28 de noviembre del 2017. Asimismo, se señaló que el órgano director citaría para rendir testimonio a la Sra. Rita Coto Gómez (encargada de Recursos Humanos), así como a los señores Jorge Piedra Tabash y José Francisco Ramírez Méndez, ambos en su calidad de miembros de la Comisión Especial para la Contratación de Auditor Interno, que en su momento participaron en el procedimiento seguido para nombrar al señor xxx (folios 119-121).

9. Mediante escrito de fecha 27 de noviembre del 2017, el apoderado del señor xxx presentó un escrito alegando la nulidad de la delegación de la instrucción, en tanto no la asumió el secretario de la Junta Directiva, y además indicando que la sentencia que ordenó la reinstalación del anterior auditor interno no se encontraba firme aún, de tal suerte que solicitó la suspensión del procedimiento hasta tanto la Junta Directiva resuelva sobre la nulidad del acto de delegación, y hasta que se resuelva el recurso de casación planteado en contra de la sentencia referida (folios 126-129 del expediente administrativo). Dicha gestión, que aparejaba la interposición de revocatoria con apelación en subsidio, no fue atendida ni resuelta.

10. Para la fecha y hora convocada (28 de noviembre del 2017), se llevó a cabo la comparecencia oral y privada. Se hizo presente el señor xxx, haciéndose acompañar de su abogada, Licda. Andrea Blanco Alfaro, quien reiteró la solicitud de suspensión del procedimiento. Señaló que se encontraba pendiente de resolver el recurso de casación mencionado supra, y además la irregularidad consistente en la no delegación de la instrucción del procedimiento en el secretario de la Junta Directiva. Al respecto, el órgano director rechazó los alegatos planteados, señalando que nada impide que la instrucción sea delegada en un órgano ajeno a la Junta Directiva, en tanto se respeten todas las condiciones del debido proceso y el derecho de defensa que le asiste al interesado. Por otra parte, en cuanto al recurso de casación pendiente de resolver, se indicó que ese es un tema de fondo que debía ser resuelto por el órgano decisor al momento de dictar el acto final, por lo que se dispuso continuar con la audiencia (folios 131-134 del expediente administrativo).

11. En la comparecencia se recibió el testimonio del señor Jorge Piedra Tabash, quien dijo no recordar haber estado en alguna comisión para ver el curriculum de los postulantes para el cargo de Auditor Interno, y manifestó tampoco recordar cuántos eran. Asimismo, indicó no recordar si se hizo un concurso público ni tampoco si él participó o no en la toma de la decisión (folios 136-139 del expediente administrativo).

12. También se recibió el testimonio del señor José Francisco Ramírez Méndez, quien manifestó que en el proceso de nombramiento del auditor se apercibió a la Dirección Ejecutiva para que hiciera la publicación del concurso en un diario oficial, el más reconocido, de ahí que llegaran 6 o 7 curriculum y de ahí se escogieron tres para conformar la terna que se envió a la Junta Directiva, todo lo cual –según indicó- se encontraba documentado en un expediente. Señaló que ya otros detalles del proceso de nombramiento los desconoce, pues ello lo coordinaba la Administración (folios 139-149 del expediente administrativo).

13. Por último fue recibido el testimonio de la señora Rita Coto Gómez, quien, como encargada del departamento de Recursos Humanos, señaló que no tuvo ninguna participación en el proceso de contratación del señor xxx, ni tampoco conocimiento alguno de cómo se llevó a cabo esa designación, pues de todo el proceso de encargó la Comisión Especial que designó la Junta Directiva (folios 149-154 del expediente administrativo).

14. En el curso de la comparecencia, el órgano director decidió llamar a comparecer al señor Alvaro Solano Vega, quien declaró que él no tuvo ninguna participación en el proceso de nombramiento del auditor interno, que no tuvo conocimiento alguno de cómo se llevó a cabo el proceso, que no participó nunca como oferente y que no sabe cómo se manejó el trámite por parte de la Junta Directiva (folios 155-160 del expediente administrativo).

15. Las conclusiones fueron diferidas para ser rendidas por escrito (folios 161-163), las cuales fueron presentadas efectivamente por parte de la abogada del señor xxx, el día 29 de noviembre siguiente (folios 167-170). En su alegato, la defensa mencionó que de la prueba testimonial recibida se advierte que existió un expediente administrativo correspondiente al proceso de nombramiento del auditor, el cual no fue traído a los autos dentro de la instrucción del procedimiento, lo cual se alegó como una violación al derecho de defensa. Asimismo, se hizo ver que el procedimiento estuvo referido únicamente a una de las fases del proceso de selección del auditor, lo que no permitió hacer una reconstrucción de la verdad real de los hechos, lo cual igualmente afectó negativamente el derecho de defensa (folios 167-170 del expediente administrativo).

16. En fecha 5 de febrero del 2018 el órgano director rindió su informe final con recomendación a la Junta Directiva. En dicho informe, se indica que no se estima configurado un vicio en relación con la conformación del órgano instructor, toda vez que lo importante es que no se causó un estado de indefensión al interesado. Por otra parte, tuvo como hechos no probados el que se realizara el nombramiento del auditor xxx con base en el procedimiento previsto en los lineamientos sobre la materia, así como que se publicara la apertura del concurso público para tales efectos. También, se indica que el nombramiento se encuentra viciado de nulidad y afectado, además, por una invalidez sobreviniente. Finaliza el informe recomendando a la Junta Directiva revocar el nombramiento del auditor xxx y proceder a realizar los trámites ante la Contraloría General de la República para que avale el cese del nombramiento, y posteriormente proceder a realizar dicho nombramiento en forma correcta (folios 171-181 del expediente administrativo)

17. La Junta Directiva acordó acoger la recomendación presentada por el órgano director, y trasladar el expediente a la Contraloría General de la República para que autorice el cese del nombramiento del señor xxx (folio 182).

18. Mediante oficio N° 11427-2018 de fecha 9 de agosto del 2018 (DJ-1050-2018), la Contraloría le indicó a la Junta Directiva del Colegio de Contadores Privados la improcedencia de la solicitud del dictamen vinculante previsto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, toda vez que dicho dictamen está previsto para aquellos casos en los que el auditor va a ser separado de su cargo por una causa disciplinaria (ámbito sancionatorio), que puede desembocar en la imposición de una suspensión o separación o destitución del cargo con justa causa. Así, estando claro que el procedimiento realizado tuvo como objeto la eventual declaratoria de nulidad del nombramiento a la luz del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, la competencia para rendir el dictamen previo como requisito para tal declaratoria la ostenta esta Procuraduría General, y no el órgano contralor (folios 184-195 del expediente administrativo).

19. Por acuerdo tomado en la sesión ordinaria N° 3936-2018 de fecha 16 de agosto del 2018, la Junta Directiva del Colegio de Contadores Privados dispuso remitir el expediente a esta Procuraduría General, con la solicitud de autorización para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo de nombramiento del auditor y proceder a su cese (oficio N° SECRE JD-2015-08-2018 fechado 29 de agosto, y recibido el día 11 de setiembre del 2018).

II. La potestad extraordinaria de anulación prevista en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP)

En los casos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de previo a dictaminar respecto del acto sometido a consideración de este Despacho, resulta indispensable verificar que el procedimiento administrativo llevado a cabo por la Administración cumpla a cabalidad con las exigencias del debido proceso y las propias del numeral 173 de la LGAP.

Lo anterior, por cuanto si bien la Administración está facultada para anular los actos administrativos que emite, uno de los límites a esta potestad viene impuesto justamente por los derechos subjetivos que haya podido adquirir el administrado –o en su caso, el funcionario– al amparo de determinada actuación administrativa. Así las cosas, a menos que se compruebe la existencia de un vicio de nulidad de carácter absoluto, evidente y manifiesto, en sede administrativa la anulación no podría disponerse en detrimento de derechos subjetivos ya consolidados.

Así, en el supuesto de que la Administración advierta que un acto declaratorio de derechos deviene contrario al bloque de legalidad, cuenta con dos posibilidades de acción tendientes a la declaratoria de nulidad.

La primera es el juicio de lesividad regulado en el Código Procesal Contencioso Administrativo, que se tramita a nivel judicial en la sede contencioso administrativa. La segunda posibilidad consiste en el ejercicio de la potestad extraordinaria de anulación en sede administrativa, prevista en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, potestad que se encuentra sujeta a la indispensable condición de que la nulidad sea –además de absoluta–, evidente y manifiesta. Estos dos últimos rasgos han sido definidos en forma inveterada por esta Procuraduría General en vía consultiva, aspecto puntual que abordaremos más adelante.

La acentuada y especial condición de nulidad que debe ostentar el acto, constituye una exigencia calificada que encontramos asentada en los postulados de la teoría de la intangibilidad de los actos propios, principio que la Sala Constitucional ha desarrollado a partir del artículo 34 de la Constitución Política y que establece que la Administración tiene vedado desconocer por su propia acción los efectos de un acto declaratorio de derechos subjetivos.

Lo anterior persigue tutelar los derechos de los administrados, a fin de evitar la eventual comisión de arbitrariedades en cuanto al desconocimiento de derechos subjetivos ya otorgados por la propia Administración, siendo necesario, además, respetar de modo íntegro las garantías expresamente contempladas en las normas y procedimientos supra-mencionados. Respecto del principio en mención, la Sala Constitucional ha indicado lo siguiente:

“Con relación al principio de intangibilidad de los actos propios derivado del artículo 34 de la Constitución Política ha señalado esta Sala, en lo que interesa: "...la Sala ha señalado con anterioridad (ver entre otras, las sentencias N° 2754-93 y N° 4596-93) que el principio de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional en virtud de derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la Administración a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo." (Sentencia número 02186-94 de las diecisiete horas tres minutos del cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro y en igual sentido sentencia número 00899-95 de las diecisiete horas dieciocho minutos del quince de febrero de mil novecientos noventa y cinco).

Y también: “Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de los actos propios y del debido proceso." (Sentencia número 00755-94 de las doce horas doce minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.) (Sala Constitucional, resolución número 2244-2004 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del dos de marzo del dos mil cuatro)

Específicamente en cuanto al procedimiento contemplado en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, que es especial y de carácter extraordinario, corresponde a esta Procuraduría General emitir su dictamen previo –el cual es obligatorio y vinculante–, respecto de si se configuró o no una nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que se repute como indebidamente dictado o disconforme con el ordenamiento jurídico vigente. Sobre este tema, en nuestro dictamen C-176-2013 de fecha 2 de septiembre del 2013, expusimos las siguientes consideraciones:

“II. Sobre la Nulidad, Absoluta, Evidente y Manifiesta. El artículo 173.1 de la LGAP establece que cuando la nulidad absoluta de un acto administrativo declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, esta podrá ser declarada por la Administración Pública en vía administrativa. Lo dispuesto en este numeral implica que el vicio que afecte al acto debe dar lugar a una nulidad absoluta en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP. Es decir, que habrá nulidad absoluta cuando falten uno o varios de los elementos constitutivos del acto, sea real o jurídicamente, esto es sujeto, fin, contenido y motivo al tenor de los artículos 129, 131, 132 y 133 ibídem. Pero también habrá nulidad absoluta cuando alguno o varios de los elementos están imperfectamente constituidos de modo tal que impidan la realización del fin del acto. Ahora bien, la nulidad de un acto administrativo declaratorio de derechos en vía administrativa es excepcional. En esta materia rige el principio de la intangibilidad de los actos propios, por lo que la regla es que dicha nulidad sea declarada en sede jurisdiccional. De allí que sólo en los casos en que la nulidad sea de tal gravedad que pueda ser calificada de absoluta y dicha característica sea evidente y manifiesta, la propia administración pueda anular sus actos.” (El subrayado no corresponde al original)

III. Exigencia rigurosa en cuanto a la correcta tramitación del procedimiento administrativo

Las exigencias propias de una declaratoria de nulidad en sede administrativa responden a la necesidad de brindar garantías procedimentales al administrado y evitar que se incurra en arbitrariedades de la Administración que demeriten una situación jurídica consolidada en la que se le habían reconocido derechos. Es por ello que se torna trascedente la observación rigurosa de los cánones que impone el debido proceso, asegurando y respetando las garantías propias del mismo.

Específicamente en cuanto a la vía extraordinaria que habilita el artículo 173 la Ley General de la Administración Pública, éste Órgano Superior Consultivo ya ha indicado que hay requisitos formales a cumplir a la hora de tramitar el procedimiento, como lo son el apego al debido proceso, que la nulidad invocada sea absoluta, evidente y manifiesta y el contar con un dictamen favorable de esta Procuraduría, previo al dictado del acto final.

La participación de esta Procuraduría dentro del procedimiento de declaratoria de nulidad se configura en dos sentidos. Primero, como fiscalizadora del procedimiento administrativo, supervisando que se haya cumplido con las exigencias del debido proceso en la investigación de antecedentes efectuada por la Administración consultante; y segundo, en cumplimiento de su función dictaminadora respecto del carácter que ostenta la nulidad que reviste el acto, pronunciándose respecto de si la misma cumple con los requisitos para poder ser declarada en sede administrativa, o si de lo contrario será necesario que la Administración activa acuda al proceso de lesividad, en sede jurisdiccional. Al respecto, en nuestro dictamen N° C-368-2014 del 31 de octubre del 2014, desarrollamos las siguientes consideraciones:

“Así, reiteramos que antes de dictar la nulidad de un acto, es necesario que la Administración realice un procedimiento ordinario administrativo con todas las garantías del debido proceso y cuente con el dictamen favorable emitido por esta Procuraduría General de la República.

El procedimiento ordinario previo a la declaratoria de nulidad debe sustanciarse en los términos dispuestos por la propia Ley General de la Administración Pública, confiriendo audiencia a las partes involucradas, con todas las garantías propias del debido proceso. Luego, el órgano superior supremo –la Corte Plena, en el caso de la consulta que aquí nos ocupa– sería el órgano encargado de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que se cuestiona, previo dictamen favorable rendido por esta Procuraduría General.

En cuanto al plazo para la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, éste caduca en el término de un año contado a partir de la adopción del acto (para el caso de actos dictados con posterioridad al 1° de enero del 2008, fecha en la que entró en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo), salvo que sus efectos perduren, lo cual, en nuestro criterio, sería justamente lo que ocurre en una hipótesis como la consultada, en donde los efectos siguen reproduciéndose en cada pago periódico del sueldo, de tal suerte que la posibilidad de anulación por esta vía se mantiene latente mientras se realicen dichos pagos dentro del salario.

Con posterioridad a que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, este debe rendir el informe respectivo y comunicarlo al órgano decisor con competencia para dictar el acto final, es decir, el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, siempre con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante esta Procuraduría General, o a la Contraloría General, según del tema del que se trate.

Es hasta la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor adopta el acto final, la cual debe comunicarse al administrado que fue parte de la tramitación del procedimiento ordinario.

En cuanto a la importancia que reviste la formalidad del procedimiento ordinario administrativo y la obtención del respectivo dictamen favorable, hemos señalado lo siguiente:

“d) Apertura de un procedimiento ordinario (…) De lo anterior, se desprende que como requisito previo a la declaratoria de nulidad en vía administrativa, la Administración debe ordenar la apertura de un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para que sea dentro de aquel donde se declare esa nulidad, previo otorgamiento del derecho de defensa al afectado y la comprobación de la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la misma, pues de lo contrario se produciría la invalidez del acto anulatorio. Únicamente a partir de dicho procedimiento podría esta representación constatar si se está en presencia de una nulidad de esa naturaleza y respaldar la actuación de la Administración al seguir la vía administrativa para anular un acto declaratorio de derechos, requisito que la Sala Constitucional ha avalado en numerosas oportunidades (…)” (Dictamen C-004-2014 08 de enero de 2014).”

De conformidad con las consideraciones expuestas, resulta claro que, de previo a analizar el contenido del acto y determinar si el mismo se encuentra viciado de nulidad –y en qué grado–, es necesario avocarnos a la revisión del procedimiento administrativo seguido por la Administración. Lo anterior, por cuanto si se advierte que hubo vicios en el procedimiento, ello conllevaría que esta Procuraduría quede legalmente impedida para rendir el dictamen favorable que se solicita.

Así, tenemos que el procedimiento administrativo instaurado deberá respetar los lineamientos de los artículos 308 y siguientes de la LGAP, confiriendo al administrado la oportunidad de ejercer su defensa y recabando los elementos probatorios necesarios para poder llegar a una determinación certera respecto de los vicios que podría contener el acto administrativo cuestionado.

Asimismo, deben valorarse elementos temporales, como lo es el plazo de caducidad, y elementos formales, como el verificar que quien haya dado apertura al procedimiento sea el competente para tales efectos.

En cuanto al plazo, se tiene que el ya mencionado artículo 173, en su inciso 4), establece que la potestad de revisión oficiosa caducará en un año a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren, en cuyo caso se mantiene abierta la posibilidad de anulación. El acto administrativo aquí analizado (nombramiento en propiedad del auditor interno) fue emitido en el año 2014. Sin embargo, es claro que sus efectos se mantienen en el tiempo, ya que el titular sigue ejerciendo el puesto y percibiendo mes a mes el respectivo pago del salario.

Otro de los aspectos relevantes es la competencia, dado que se trata de un elemento constitutivo del acto administrativo, sobre lo cual, la LGAP dispone expresamente:

Artículo 129.- El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.

Asimismo, debemos recordar que el artículo 59 de la misma LGAP dispone que la competencia deberá ser regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio, potestades que son irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles, tal como prevé el numeral 66 de esta misma normativa.

IV. El procedimiento administrativo llevado a cabo presenta una serie de vicios que invalidan las actuaciones

En cuanto a la apertura del procedimiento administrativo por parte de la Junta Directiva de ese colegio profesional, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto a la eventual delegación de competencias por parte de un órgano colegiado. Sobre el particular, hemos explicado lo siguiente:

“A. Defectos en el nombramiento del órgano director.

El primer vicio encontrado es referente al nombramiento del órgano director, pues la función de instruir el procedimiento recayó en la asesora legal del Colegio, y no en el secretario de la Junta Directiva, como lo exige el artículo 90 inciso e) de la LGAP que establece que:

“Artículo 90.-La delegación tendrá siempre los siguientes límites:

e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario.”

Y es que, de conformidad con la Ley que Reconoce la Autonomía al Colegio San Luis Gonzaga de Cartago (No. 4471 de 3 de diciembre de 1969) ese Colegio es una institución autónoma cuyo órgano superior supremo, en los términos del artículo 173 de la LGAP, es su junta administrativa.

Siendo un órgano colegiado, la instrucción de un procedimiento administrativo como el presente, debe recaer en su secretario, y no en un funcionario distinto.

Al respecto, en otras oportunidades nos hemos pronunciado indicando que en el caso de órganos colegiados, en virtud del artículo 90 de la LGAP, no existe libertad para delegar la instrucción de un procedimiento administrativo en cualquier funcionario, sino que, por mandato legal, el nombramiento del órgano director, debe recaer en el secretario del cuerpo colegiado, salvo que, por alguna circunstancia especial que se motive adecuadamente, se designe a un funcionario distinto. (Véanse nuestros dictámenes Nos. C-155-2012 de 21 de junio de 2012, C-132-2016 de 7 de junio de 2016, C-150-2018 de 20 de junio de 2018, entre otros).

En el presente caso, la Junta Administrativa designó como órgano director del procedimiento a la asesora legal, sin motivar la razón por la cual ese nombramiento recaía en una persona distinta a su secretario, y por tanto, según lo dispuesto por el artículo 129 de la LGAP, la instrucción del procedimiento ha sido llevada a cabo por un órgano incompetente.

Si bien es cierto, el anterior es un vicio de nulidad relativa que podría ser subsanado (al respecto véase nuestro dictamen No. C-170-2014 de 28 de mayo de 2014), en el presente asunto existen otros motivos que impiden verter el criterio favorable requerido.” (ver nuestro dictamen número C-295-2018 del 23 de noviembre de 2018)

Bajo la misma línea de razonamiento, en nuestro dictamen C-170-2014 de fecha 28 de mayo del 2014, indicamos lo siguiente:

“Violación del artículo 90 inciso e) de la LGAP, por delegación injustificada de la instrucción del procedimiento ordinario en una tercera persona distinta al Secretario de la Junta Directiva.

Conforme al tenor literal de la norma prevista en el ordinal 90 inciso e) de la LGAP, en tratándose de órganos colegiados –caso de la Junta Directiva del INFOCOOP- como regla general, éstos pueden delegar la instrucción de procedimientos ordinarios que les corresponda realizar, exclusivamente en la figura de su secretario, y conforme a la doctrina administrativa (Entre otros, los dictámenes C-436-2006 del 30 de octubre de 2006, C-419-2007 del 26 de noviembre del 2007, C-230-2008 del 3 de julio de 2008, C-433-2008 del 10 de diciembre de 2008, C-062-2010 del 12 de abril de 2010, C-041-2012 de 23 de febrero de 2012, C-155-2012 op. cit., C-174-2012 de 6 de julio de 2012 y C-212-2012 de 17 de setiembre de 2012), sólo excepcionalmente, por acto debidamente motivado, en una tercera persona.

Y según podemos corroborar con vista del expediente administrativo, en este caso no existió siquiera un acto motivado para justificar el por qué se nombró a una tercera persona como órgano director y no al secretario de la Junta Directiva como correspondía. Por lo que aquel órgano director está, al menos en tesis de principio, conformado por un sujeto imposibilitado para ello, y por tanto, carece de competencia válida para instruir el procedimiento administrativo ordinario seguido al efecto; vicio relativo originario en la competencia que si bien la jurisprudencia ha establecido que podría ser convalidado (Entre otras, las resoluciones Nºs 398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo del 2002, Sala Primera; 4099-2010 de las 10:35 hrs. del 29 de octubre de 2010, Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera; 131-2012-VI de las 07:35 hrs. del 2 de julio de 2012 y 142-2012-VI de las 15:00 hrs. del 19 de julio de 2012, ambas del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sexta), lo cierto es que dicha solución remedial es ociosa en este caso, pues no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.”

En el caso concreto, como quedó visto al reseñar sus antecedentes, tenemos que la Junta Directiva nombró un órgano director colegiado conformado por tres miembros, de los cuales ninguno de ellos era el secretario de la junta.

Pero además, al tomar el respectivo acuerdo de nombramiento, en ningún momento se motivó ni justificó el por qué se apartaba de la regla contenida en el mencionado artículo 90 de la Ley General de la Administración Pública, exponiendo alguna razón que justificara en la debida forma la designación que se hizo, en ese caso, del órgano director.

Lo anterior constituye un vicio que incluso fue alegado por la abogada designada por el interesado, alegato que fue desestimado por parte del órgano instructor, aduciendo que nada impide que el nombramiento recaiga sobre funcionarios distintos al secretario, y que, además, lo importante es que en la instrucción del procedimiento se le brinde al interesado su derecho de defensa en forma correcta, para lo cual no se necesita que la instrucción sea llevada por parte del Secretario.

Al respecto, debemos señalar que, si bien –como quedó visto– esta Procuraduría ha admitido que eventualmente la función de órgano director puede ser desempeñada por una persona distinta al secretario del órgano colegiado, tal decisión debe constar debidamente motivada dentro del expediente, pues sí existe una norma que en forma expresa dispone esa obligación, de tal modo que apartarse de la misma debe obedecer a una razón calificada, la cual, en el caso concreto, no se explicó, no se motivó ni se hizo constar en el acuerdo del órgano colegiado.

Además, al resolver este punto cuando el argumento fue planteado por la defensa, nótese que las razones dadas no resultan de recibo, pues sí existe un mandato expreso sobre la delegación de competencia, contenido en el artículo 90 inciso 4) de la LGAP, y además, confundió el órgano director un aspecto de competencia con un tema de debido proceso, pues el tema de la designación del secretario es un tema de delegación de competencia, y no de garantía del debido proceso. Es decir, el procedimiento puede ser llevado con pleno respeto del derecho de defensa, pero eso no suprime el vicio de competencia mencionado.

En todo caso, tal como ocurrió en el caso cuyo dictamen transcribimos supra, en el presente asunto valorar la posible subsanación de este vicio resulta ocioso, dado que, como pasaremos a ver, igualmente existen otros vicios dentro del procedimiento llevado a cabo, además de que por el fondo tampoco procede rendir el dictamen favorable, como más adelante explicaremos.

Siguiendo con un análisis del procedimiento, se pueden advertir otras irregularidades en el expediente del caso. Recordemos que el fin último del procedimiento es alcanzar la verdad real de los hechos, y para ello el órgano director tiene amplias competencias en relación con la evacuación de la prueba.

En este caso, de oficio el órgano instructor convocó a cuatro testigos, uno de los cuales ni siquiera fue citado con un mínimo de antelación, sino que se hizo de modo intempestivo en el mismo momento de la comparecencia. Ahora bien, de las deposiciones que se rindieron, se constató que esa prueba testimonial casi en su totalidad fue estéril, toda vez que los testigos dijeron no saber o no recordar prácticamente nada de lo planteado en el interrogatorio.

No obstante, en relación precisamente con uno de los puntos que era importante dilucidar en relación con la eventual nulidad planteada, el testigo José Francisco Ramírez Méndez afirmó que había un expediente del concurso para el nombramiento del auditor, que había sido tramitado por la parte administrativa del Colegio (Dirección Ejecutiva) y no por la Junta Directiva, y en donde se suponía que constaba la publicación del concurso y demás requisitos necesarios para ese nombramiento.

A pesar de haberse advertido tal cosa –además de que ello fue también alegado expresamente por parte de la abogada que rindió las conclusiones en defensa del investigado- el órgano instructor no dispuso traer al expediente esa documentación que se supone consta en los archivos del mismo Colegio, con lo cual en realidad la instrucción del expediente no se completó en forma correcta. Ello apareja una falencia que resulta contraria al principio del debido proceso, lo cual genera un vicio de nulidad en la etapa de instrucción que no puede soslayarse dentro de este análisis.

Adicionalmente, los recursos planteados en contra del acto de apertura nunca fueron resueltos oportunamente y de manera formal mediante resolución motivada, sino que en la comparecencia oral la representante del interesado tuvo que volver a insistir sobre los alegatos planteados, para que el órgano instructor se pronunciara al respecto.

Por otra parte, se advierte que nunca existió la suficiente claridad a nivel técnico-jurídico al momento de tramitar este procedimiento. En primer término, porque el expediente se identificó como un trámite de “Revocación del Nombramiento del Auditor Interno”, revocación que también recomendó el órgano director en su informe final, cosa que deviene incompatible con un proceso de nulidad, dado que la revocación es una figura que no se aplica por razones de invalidez, sino de oportunidad o conveniencia (Doctrina del artículo 152 de la LGAP).

Otra inconsistencia dentro del procedimiento que revela esa falta de claridad lo constituye el contenido de los acuerdos adoptados por la Junta Directiva del Colegio en sesión 3910-2018 del 22 de marzo del 2018 (véase folio 182 del expediente administrativo), en donde, una vez realizada la instrucción del procedimiento, se dispuso remitirlo a la Contraloría General de la República para solicitarle su autorización para cesar en su cargo de auditor al señor xxx, cual si se tratase de un procedimiento de remoción por faltas disciplinarias (justa causa), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

Tal cosa resultaba improcedente, tal como lo hizo ver la Contraloría General en su oficio N° 11427-2018 (DJ-1050-2018 de fecha 9 de agosto del 2018) al dar respuesta a tal solicitud, toda vez que el dictamen previo favorable que rinde el órgano contralor para destituir un auditor se refiere estrictamente al ámbito sancionatorio, cuando se está en presencia de la comisión de una falta con dolo o culpa grave por parte del auditor, y no en relación con una declaratoria de nulidad de un acto administrativo, que constituye otro supuesto completamente distinto, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Así, quedó de manifiesto que al instruirse el procedimiento nunca se tuvo claridad respecto de su objeto, al no saber distinguir entre la destitución del auditor por la comisión de una falta disciplinaria, y la anulación del acto de nombramiento por causa de algún vicio en sus elementos, lo cual no puede sino afectar de manera negativa la correcta tramitación del expediente.

Por otra parte, en la intimación se estableció como uno de los posibles motivos de nulidad del acto –como causal “sobreviniente”– el dictado de una sentencia judicial que anuló la destitución del anterior auditor interno, lo cual podía aparejar su reinstalación; sentencia que, por demás, ni siquiera ha adquirido firmeza a esta fecha, por encontrarse en etapa de casación.

Así las cosas, la intimación contiene una grave inconsistencia de fondo, pues el hecho de una eventual orden judicial que podría generar un reclamo de reinstalación del profesional que anteriormente ocupaba esa misma plaza de auditor no constituye una causal de nulidad del nombramiento de la persona que lo sustituyó en su plaza. Para mayor ilustración sobre este punto, conviene transcribir las consideraciones de nuestro dictamen número C-002-2019 del 8 de enero del 2019, que sobre el particular explica claramente las consecuencias jurídicas de una orden judicial de reinstalación:

“El tema en consulta involucra la potestad de “autotutela administrativa”, la cual a nivel de nuestra jurisprudencia administrativa hemos identificado como “la posibilidad de la Administración Pública de tutelar sus propias situaciones jurídicas, sin tener que acudir a la vía judicial, con el fin de posibilitar una actuación efectiva, para lograr la satisfacción de los fines públicos que le han sido asignados. García de Enterría señala que la autotutela "consiste en la capacidad de la Administración de tutelar por sí misma como sujeto de derecho sus propias situaciones jurídicas. Esta capacidad incluye aquellas situaciones que pretendan variar el estado de las cosas, sin necesidad de recurrir primero a los Tribunales e implica la posibilidad de hacer ejecutar esos actos por sus propios medios." (García de Enterría, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Civitas, 3era. Edición, Madrid, España, 1980, pág. 695.) Este mismo autor, refiriéndose al origen de esta potestad, indica que "Esta configuración de la autotutela administrativa es explicable como producto de un largo proceso histórico y también por virtud de un principio general identificable en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, los datos del Derecho Positivo cobran sentido sistemático entendidos como especificaciones de un principio de autotutela administrativa, conforme al cual las Administraciones Públicas están capacitadas para tutelar por sí mismas sus propias situaciones, incluso sus pretensiones innovativas del status quo, eximiéndose de la necesidad, común a los demás sujetos, de recabar la tutela judicial." (García de Enterría, Op. cit., pág. 145)” (Dictamen C-167-2001, de 5 de junio de 2001).

En un acercamiento conceptual atinente al objeto de la presente gestión consultiva, podemos definir entonces la “autotutela administrativa” como el poder de actuar que posee la Administración sin la necesaria intervención de otra autoridad que le dé certeza y valor jurídico a las manifestaciones de su voluntad (conductas administrativas), por encima y en detrimento de los derechos e intereses de los terceros particulares que se ven obligados jurídicamente a soportar esta actividad administrativa, y que sólo les queda la posibilidad de recurrir a ese tercero imparcial, o juez, una vez cumplida la voluntad administrativa, para reestablecer la situación jurídica que pudiera infringir sus derechos o para reparar las lesiones patrimoniales o morales que este actuar pudiera ocasionarle.

En la base de aquel poder subyace la prerrogativa de autotutela declarativa y ejecutiva. Con la primera –la declarativa- se alude a la cualidad según la cual todos los actos administrativos son ejecutorios; una vez comunicados (art. 140 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-) obligan al inmediato cumplimiento aunque se discrepe sobre su legalidad (art. 151 Ibídem.); basado en la presunción iuris tantum de legalidad de la decisión administrativa (arts. 146, 147, 168 y 169 Ibídem.). Con la segunda –la ejecutiva- se aluden comportamientos u operaciones materiales de la Administración, concretamente el uso de coacción frente a terceros en ejecución forzosa de sus propios actos cuyos destinatarios resistan el cumplimiento. Véase que incluso, la interposición de los recursos ordinarios en sede gubernativa no suspende la ejecución de los actos administrativos, a menos que el superior decida en contrario, para evitar perjuicios mayores o de imposible reparación (art. 148 Ibíd.) (En este sentido pueden consultarse, entre otras, las resoluciones Nos. 2002-000928 de las 09:47 horas, del 01 de febrero de 2002, 2014-004307 de las 09:15 horas del 28 de marzo de 2014, 2015-004019 de las 09:05 horas del 20 de marzo de 2015 y 2016-12496 de las 16:15 hrs. del 31 de agosto de 2016, todas de la Sala Constitucional).

Así que, por regla general, los Tribunales de Justicia sólo pueden intervenir posteriormente en ejercicio del control de legalidad que tienen constitucional y legalmente conferido, cuando la Administración previamente ha decidido de manera ejecutoria –habiendo notificado el acto y procedido a la ejecución material del mismo-; esto a través de acciones impugnatorias o conservativas promovidas por los administrados que garantizan el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 41 constitucional).

Es claro entones que, por principio, la impugnación de un acto administrativo, no enerva la potestad de su ejecución por parte de la Administración (arts. 140, 146.1 y 148 de la LGAP).

Ahora bien, en tratándose del despido, una vez adoptada y notificada la decisión por parte de la Administración, la misma es ejecutiva en virtud del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos aludido, aun cuando dicha decisión haya sido impugnada (Dictamen C-041-2009, de 16 de febrero de 2009); es decir, aquel acto ablatorio, una vez comunicado, despliega sus efectos jurídicos instantáneos, produciendo una alteración inmediata en las condiciones previas que rodeaban la situación jurídico-laboral, extinguiéndola.

Una vez ejecutado el despido por las autoridades administrativas, sólo una resolución jurisdiccional podría ordenar suspender provisionalmente la ejecución del mismo -arts. del 19 al 30 del Código Procesal Contencioso Administrativo, 493 y 494 del Código de Trabajo- (Dictamen C-041-2009, op. cit.).

De lo hasta aquí expuesto se deduce que la Administración puede disponer entonces de la plaza o el puesto que ocupaba el ex servidor o ex servidora despedida, en aras de la continuidad del servicio público allí prestado -artículo 4 de la LGAP- (Dictámenes C-081-2010, de 22 de abril de 2010, C-114-2010, de 3 de junio de 2010 y C-035-2015, de 24 de febrero de 2015); esto en razón de la vacancia de la misma, pudiendo entonces designar en ella a otra persona de manera interina o en propiedad; sin obviar supuestos en los que en cumplimiento de directrices institucionales, aquella plaza pudiera ser temporalmente congelada e incluso suprimida presupuestariamente (Dictamen C-081-2010, op. cit.).

Si por una orden judicial, sea provisional (cautelar) o definitiva (sentencia anulatoria y restitutoria firme), se ordena la reinstalación del ex servidor despedido, según hemos referido en nuestra jurisprudencia administrativa, la solución a la primera hipótesis es simple, en tanto se puede cesar del cargo a la persona que lo ha venido ocupando interinamente, cancelándose los extremos laborales que correspondan según el tiempo transcurrido, toda vez que por mandato judicial debe restituirse a la persona que ocupaba el cargo bajo el régimen estatutario (Dictámenes C-081-2010, C-114-2010 y C-035-2015, op.cit.).

En la segunda hipótesis, la solución pudiera resultar un poco más compleja, quien actualmente ocupa ese puesto en propiedad, ya ha adquirido su estabilidad en él, a través del principio de idoneidad comprobada; por lo que a fin de cumplirse con la sentencia judicial que ordena la reinstalación de ese cargo, lo recomendable sería tratar de reincorporar a la persona en otro puesto de la misma categoría y naturaleza, bajo las mismas condiciones de trabajo que existían antes del despido (Dictámenes C-081-2010, C-114-2010 y C-035-2015, op. cit.).

Y no se puede descartar la posibilidad de que el servidor despedido injustificadamente no desee la reinstalación y en su lugar solicite que se le paguen los importes de preaviso y auxilio de cesantía. Circunstancia, que cabe advertir, es facultad exclusiva del servidor, de lo contrario reiteramos la sentencia judicial deberá ser cumplida en todos sus términos (Dictámenes C-081-2010, C-114-2010 y C-035-2015, op. cit.).

Si ya no existe la plaza del funcionario despedido o dentro del organigrama institucional existen plazas ya ocupadas que son únicas en cuanto a su categoría, nos adentra en un problema cuya solución debería adoptarse “casuísticamente” frente al Juez ejecutor del fallo restitutorio.

Recordemos que, a modo de regla de principio, de conformidad con lo previsto en los ordinales 41, 42 de la Constitución Política y 64 (antes 162) del Código Procesal Civil, las sentencias firmes o inimpugnables deben ser acatadas en todos sus términos por los que resultaren obligados a cumplirlas sin existir la posibilidad de modificarlas, ni someterlas nuevamente a debate, en virtud de estar cobijada - en el argot del derecho procesal civil- por la loza sepulcral de la cosa juzgada; garantía de seguridad jurídica que impide que por un proceso posterior se altere el contenido de lo resuelto en una sentencia (Véase resolución Nº 069-2005 de las 11:10 hrs. del 9 de febrero de 2005, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia). Incluso a nivel constitucional se prevé que el Poder Ejecutivo (Presidente de la República y Ministro del ramo respectivo) tiene el deber de “ejecutar y hacer cumplir todo cuanto resuelvan o disponen en los asuntos de su competencia los tribunales de justicia” (art. 140, inciso 9). De ahí que una vez que los fallos judiciales produzcan la autoridad y eficacia de la cosa juzgada material, surge la obligación de su inexorable cumplimiento. En caso contrario, los funcionarios remisos a ejecutar dichos fallos judiciales podrían incurrir en responsabilidades personales, sean estas civiles, disciplinarias (arts. 199 y ss., 211, 212 y 213 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-) o penales (delito de “desobediencia”, tipificado en el artículo 307 del Código Penal). (Sobre lo comentado véase, entre otros, los dictámenes C-081-2010, op. cit., C-008-2012, de 11 de enero de 2012 y C-022-2012, de 23 de enero de 2012).

Sin embargo, en aras de lograr la tutela efectiva de situaciones jurídicas y del restablecimiento de las mismas con cuentas medidas resulten necesarias y apropiadas para ello (arts. 41 constitucional, 1 , 42.2 incisos d) y j), 122 inciso d) y 155.3 del Código Procesal Contencioso Administrativo), la jurisprudencia contencioso administrativa ha derivado el principio general que da cabida a la “convertibilidad”, la cual establece que cuando se está ante una obligación de hacer o no hacer, imposible de cumplir se transforma en una de daños y perjuicios (art. 700 del Código Civil), precisamente por el impedimento insalvable de poder efectuarse (Dictamen C-035-2015, op. cit.).

Para ilustrar el punto, sirva la siguiente trascripción:

“(…) la Sala Primer ha indicado en múltiples ocasiones sobre el punto que ahora se trae a colación por el representante estatal. Ha indicado, no cabe la menor duda de que la nulidad del acto de despido y el derecho que surge de que se restituya al actor en la situación jurídica irrespetada, produce el efecto inmediato de disponer la reinstalación inmediata del trabajador en el puesto que ocupaba (criterio que es acorde a los ordinales 49 de la Constitución Política y 1 inciso 1), 122 inciso d) del CPCA). Sin embargo, también ha aclarado, si por circunstancias ajenas al proceso, la concreción de tal derecho fuese materialmente imposible, como podría suceder, si ese cargo ya se encontrara ocupado por otra persona o la plaza ha sido eliminada, lo procedente es la conversión de lo pretendido al reconocimiento de daños y perjuicios. Lo anterior porque ante tal eventualidad, la decisión no podría enervar derechos adquiridos de un tercero o implicaría realizar cambios presupuestarios, por lo que ante tales eventualidades, siempre queda abierta la posibilidad de indemnizarlo, cancelándole los daños y perjuicios causados por su no reinstalación, todo lo cual debe ser determinado en ejecución de sentencia (así por ejemplo las sentencias 000962-F-2005 de las 10 horas 15 minutos del 14 de diciembre del 2005 y 000226-F-S1-2008 de las 15 horas 26 minutos del 14 de marzo de 2008)”. (Resolución No. 000129-F-TC-2015 de las 09:00 hrs. del 26 de noviembre de 2015, Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda).

No obstante, hemos sido claros y contundentes en advertir que la demostración cierta y objetiva del impedimento material, sea que existe un tercero ocupando en propiedad la plaza y que no existe una plaza similar a la ocupada ni posibilidad de crear una nueva, a efecto de cumplir con la orden de reinstalación judicialmente ordenada, es una obligación procesal que pesa en cabeza de la Administración ejecutada, de lo contrario, en caso de no acreditarse debida y adecuadamente aquellas singulares y excepcionales circunstancias, no queda más que cumplir con la sentencia restitutoria (Dictamen C-035-2015, op. cit. referenciando la resolución 1206-F-S1-2013, de las 10:40 hrs. del 18 de setiembre de 2013, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).”

Como puede entenderse con claridad a partir de las consideraciones del dictamen recién transcrito, el hecho de que eventualmente una sentencia judicial anule el despido de quien anteriormente ocupaba el cargo de auditor interno no genera una nulidad del nombramiento del actual auditor. Esto lo que produce es una eventual orden de reinstalación, frente a la cual se estaría ante varios escenarios posibles para materializar el cumplimiento de la orden judicial, o incluso ante la conversión en el pago de una indemnización.

Pero lo determinante es que esa gestión de reinstalación –si es que eventualmente llegara a plantearse a partir de una sentencia en vía de casación que así lo ordene– no puede afectar los derechos de un tercero que ya se encuentra nombrado en propiedad, como es el caso que aquí nos ocupa.

En todo caso, igualmente resultaba improcedente, por prematuro, pretender hacer un pronunciamiento de “nulidad sobreviniente” por esta causa, cuando ni siquiera se tiene certeza de cuál será la decisión judicial en firme que pueda ser dictada en ese proceso judicial promovido por el anterior auditor institucional.

V. Algunas consideraciones acerca del carácter evidente y manifiesto que debe ostentar la nulidad absoluta para ser declarada en sede administrativa, en perjuicio del administrado o del funcionario

Si bien ya se determinó que este órgano superior consultivo, por razones formales –en relación al procedimiento administrativo– se encuentra impedido para rendir dictamen favorable respecto del caso sometido a nuestro conocimiento, hemos estimado conveniente efectuar algunas precisiones y consideraciones generales sobre la naturaleza del acto, de importancia para ser valoradas por la Administración consultante en relación con el caso en cuestión.

Como quedó explicado supra, el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública otorga una facultad especial y de carácter extraordinario para que la administración pueda volver sobre sus propios actos declaratorios de derechos en sede administrativa, sin tener que recurrir al proceso jurisdiccional de lesividad contemplado en el artículo número 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

El requisito básico y esencial para poder acceder a este procedimiento especial, es que el acto cuestionado se encuentre viciado de nulidad, la cual debe revestir el carácter de absoluta, evidente y manifiesta. Ergo, si el vicio que afecta el acto administrativo no tiene dicho carácter o si existen dudas respecto a la clasificación de la nulidad, entonces será obligatorio para la Administración activa el acudir al proceso judicial de lesividad.

Así las cosas, nótese que no es cualquier tipo de nulidad la que puede ser conocida en el procedimiento administrativo del numeral 173. La nulidad alegada, además de ser absoluta, debe ser de fácil percepción y reflejar con claridad la característica de ser evidente y manifiesta. Dicha connotación se ha decantado a lo largo de muchos años en nuestra jurisprudencia administrativa, en los siguientes términos:

“Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible, pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave” (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005). (énfasis agregado)

Así las cosas, si al analizar la situación se advierte que la nulidad no reviste ese carácter notorio, ostensible, palpable y de fácil percepción, puesto que puede quedar un margen para diversas interpretaciones razonables y debidamente sustentadas, entonces lo correcto es acudir a la vía jurisdiccional, mediante el proceso de lesividad.

En el caso que aquí nos ocupa, tenemos, en primer término, que luego de la instrucción del procedimiento quedó la duda razonable de si se habrían o no cumplido los requisitos para el acto de nombramiento. Esto por cuanto, como señalamos supra, de la prueba testimonial recabada quedó la duda sobre la existencia de un expediente relativo al nombramiento (tramitado por la Dirección Ejecutiva), en el cual se supone que habrían de constar los documentos relativos al cumplimiento de los requisitos formales del concurso para ocupar la plaza de auditor. Esas probanzas no se hicieron llegar al expediente por parte del órgano director, pero tampoco se dejó constancia de su inexistencia o imposibilidad de localización, de tal suerte que se mantiene la duda razonable sobre este punto.

Por otra parte, como le hizo ver la Contraloría General a ese Colegio al referirse al caso mediante el ya mencionado oficio N° 11427-2018, en torno a los efectos de la omisión en el cumplimiento de los “Lineamientos sobre los requisitos de los cargos de auditor y subauditor internos, las condiciones para las gestiones de nombramiento, suspensión y destitución de dichos cargos, y la aprobación del reglamento de organización y funcionamiento de las auditorías internas del Sector Público”, ese órgano contralor emitió el oficio número 12874 (DFOE-PG-0517 del 26 de octubre del 2017), el cual –según se indica en tal oficio– se estima que podía resulta de utilidad en la tramitación del presente asunto.

Y es que teniendo a la vista el contenido de dicho oficio, se pone de manifiesto que, en criterio de la Contraloría, la omisión de no haber contado con la autorización para formalizar el nombramiento del auditor interno es una irregularidad que resulta susceptible de ser subsanada. Esta posición del órgano contralor resulta determinante, pues ello pareja la imposibilidad de que el acto pueda ser anulado en sede administrativa por vía del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en perjuicio del auditor, tal como se pretende hacer. En efecto, el referido oficio indica lo siguiente:

“COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, EN LA AUTORIZACIÓN DE NOMBRAMIENTOS INTERINOS DE LOS AUDITORES Y SUBAUDITORES INTERNOS:

De manera puntual, los artículos 183 y 184 de la Constitución Política confieren a la Contraloría General una función especial en cuanto a la “vigilancia de la Hacienda Pública”, en razón de que el constituyente consideró conveniente para la sana administración de los fondos públicos, crear un órgano independiente, funcional y administrativamente, que garantizara la transparencia y objetividad en el manejo de todas las actuaciones relacionadas con la Hacienda Pública.

Derivado de dichos lineamientos constitucionales y tal fiscalización de la Hacienda Pública, en el ordenamiento jurídico se ubican normas que le han designado funciones específicas al Órgano Contralor, siendo una de ellas el numeral 31 de la Ley n.° 8292, el cual brinda el marco base del proceso de nombramiento de la relación de servicio del Auditor y Subauditor Internos en los siguientes términos:

"Artículo 31.- Nombramiento y conclusión de la relación de servicio. El jerarca nombrará por tiempo indefinido al auditor y al subauditor internos. Tales nombramientos se realizarán por concurso público promovido por cada ente y órgano de la Administración Pública; se asegurará la selección de los candidatos idóneos para ocupar los puestos; todo lo cual deberá constar en el expediente respectivo. El expediente y la terna seleccionada deberán ser comunicados, en forma previa a los nombramientos, a la Contraloría General de la República, la cual analizará el proceso y lo aprobará o lo vetará. En este último caso, girará las disposiciones al ente y órgano respectivo y señalará los elementos objetados para su corrección; la administración deberá repetir el proceso a partir de la etapa donde se inició la objeción respectiva. Los nombramientos interinos serán autorizados, en forma previa y a solicitud de la administración, por parte de la Contraloría General de la República; en ningún caso podrán hacerse por más de doce meses. Los nombramientos del auditor y subauditor deberán ser comunicados por el jerarca respectivo a la Contraloría General de la República, a más tardar el primer día hábil del inicio de funciones en los respectivos cargos. La conclusión de la relación de servicio, por justa causa del auditor y el subauditor internos, deberá ser conforme al artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República." (La negrita corresponde al original).

De conformidad con la norma recién transcrita y como se ha señalado en el pasado, la Contraloría General tiene la competencia para aprobar o vetar el proceso de los concursos públicos para el nombramiento a plazo indefinido de los Auditores y Subauditores Internos, así como autorizar los nombramientos interinos que se realicen en dichos cargos. Lo cual se complementa con la participación del máximo Jerarca de la administración gestionante, quien de forma previa al acto de nombramiento, lo someterá a análisis del Órgano Contralor para su autorización.

A este proceder se suman los "Lineamientos sobre los requisitos de los cargos de Auditor y Subauditor Internos, las condiciones para las gestiones de nombramiento, suspensión y destitución de dichos cargos, y la aprobación del reglamento de organización y funcionamiento de las auditorías internas del Sector Público" (n.° L-1-2006-CO-DAGJ, modificado mediante resolución n.° R-DC-119-2009 del 16 de diciembre de 2009 de la Contralora General de la República, publicada en el Diario Oficial La Gaceta n.° 28 del miércoles 10 de febrero de 2010); proporcionando los requisitos para gestionar ante el Órgano Contralor el trámite relativo a la solicitud de autorización, para los nombramientos en forma interina y por tiempo indefinido de los cargos de Auditor y Subauditor Internos.

Lo anterior obedece, a que el Órgano Contralor participa autorizando o no tal nombramiento interino, conforme a los resultados de la verificación de la legalidad y la razonabilidad del mismo, teniendo por fin acreditar que como producto de los resultados del proceso, se asegure la elección de la persona idónea para el cargo.

Finalmente, sobre los nombramientos interinos en relación con el contenido del artículo supra transcrito, se dispuso que sólo se pueden autorizar éstos mientras se efectúe el concurso para el nombramiento indefinido del titular de la Auditoría Interna, por un plazo improrrogable de doce meses; siendo que el plazo de la autorización que otorgue la Contraloría General, estará condicionado al plazo máximo que la legislación ha establecido.

NULIDAD RELATIVA Y SANEAMIENTO POR OMISIÓN DE AUTORIZACIÓN OBLIGATORIA:

El acto administrativo, como manifestación (o declaración) unilateral de voluntad en el ejercicio de una potestad administrativa, produce un efecto jurídico con concurrencia de las condiciones previstas por el ordenamiento jurídico; constituyéndose así, por presupuestos que le darán su existencia, unos que rondan en el entorno del acto mismo y le autoriza (elementos formales), y otros que, condicionan la realización del acto (elementos materiales); sin embargo, ante una eventualidad de vicios en el acto, existe regulación que establece la posibilidad de que bajo determinadas circunstancias se pueden rectificar éstos, siendo una de ellas la figura de la convalidación, y como forma singular el saneamiento.

Señala el artículo 187 de la Ley General de la Administración Pública, que:

"1. El acto relativamente nulo por vicio y en la forma, en el contenido o en la competencia podrá ser convalidado mediante uno nuevo que contenga la mención del vicio y la de su corrección.

2. La convalidación tiene efecto retroactivo a la fecha del acto convalidado."

De lo cual se desprende, que opera solamente por vicio en la forma (motivación, forma de manifestación o procedimiento), el contenido o la competencia, verificándose a través de un nuevo acto administrativo que contenga la mención de modo expreso del vicio y de su corrección, con efectos retroactivos a la fecha del acto convalidado.

Por su parte y como una forma específica de la convalidación, el ordinal 188 de la citada Ley, prescribe expresamente que:

"Artículo 188.- 1. Cuando el vicio del acto relativamente nulo consista en la ausencia de una formalidad sustancial, como una autorización obligatoria, una propuesta o requerimiento de otro órgano, o una petición o demanda del administrado, éstos podrán darse después del acto, acompañados por una manifestación de conformidad con todos sus términos.

2. Lo anterior no podrá aplicarse a la omisión de dictámenes ni a los casos en que las omisiones arriba indicadas produzcan nulidad absoluta, por impedir la realización del fin del acto final.
3. El saneamiento producirá efecto retroactivo a la fecha del acto saneado."

Dicho de otro modo, el saneamiento consiste en la conservación del acto administrativo con un vicio de nulidad relativa que ha omitido una formalidad sustancial, la cual según la gravedad en él contenida se puede dictar después del acto, también con efecto retroactivo a la fecha del acto saneado.

Al respecto, la Procuraduría General de la República ha referenciado que cuando se está de frente a actuaciones previas que se instituyen como una autorización administrativa, comprendido en el ámbito de la competencia de verificación del cumplimiento de una disposición legal, se ha entendido ésta como una declaración de voluntad administrativa constitutiva que consiste en un acto administrativo de control, por el que se faculta a un órgano o entidad para desplegar cierta actividad o comportamiento, con efectos jurídicos a futuro y que su omisión produce la ilicitud de la actividad material y la invalidez del acto jurídico realizado sin ella.

Adicionalmente vale destacar que sobre el saneamiento para estos casos, se ha aludido como: "una forma singular de convalidación consistente en la posibilidad de conservación de actos que han omitido formalidades sustanciales en las que se requería la intervención de otro órgano o del administrado." Intervención que se daría de modo posterior al dictado del acto con una manifestación expresa de conformidad, produciendo efectos retroactivos a la fecha del acto saneado.

En el entendido que analizándose el caso en concreto que vaya ser de estudio, en ponderación del principio de conservación del acto administrativo, la omisión de dicha autorización previa puede ser subsanada con la voluntad discrecional de la administración de mantener el acto administrativo, pero una vez catalogada la invalidez del acto como una nulidad relativa por el elemento en el que radica el vicio en apego a los parámetros preestablecidos en la Ley n.° 6227 y, según la gravedad de la disconformidad o inadecuación sustancial con el ordenamiento jurídico en él contenida.

Siendo así que, el órgano o ente autorizante debe ponderar adecuadamente el cumplimiento de los presupuestos de nuestro ordenamiento jurídico que posibilitan excepcionalmente el acto administrativo con eficacia retroactiva, en el sentido que los supuestos de hecho necesarios existieron a la fecha a que se retrotraería la eficacia del acto.”

No puede perderse de vista que la omisión de dicha autorización de la Contraloría (de previo a efectuar el nombramiento del auditor) es justamente el motivo que fue introducido en la intimación al momento de dar inicio al procedimiento administrativo. Por ende, tal motivo no puede tenerse como causante de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Como puede apreciarse, ninguna de las dos causales de nulidad invocadas ostenta la naturaleza y rasgos exigidos por el ordenamiento (artículo 173 de la LGAP), por lo que resulta de obligada conclusión que la pretendida declaratoria de nulidad por esta vía deviene legalmente improcedente.

VI. Conclusiones

Esta Procuraduría General devuelve el expediente sin rendir el dictamen favorable solicitado, con sustento en las siguientes conclusiones:

1. En relación con la vía de autotutela que habilita el artículo 173 de la LGAP, esta Procuraduría ya ha indicado que existen requisitos formales a cumplir rigurosamente a la hora de tramitar el respectivo procedimiento. Si estos requerimientos no se cumplen, esta Procuraduría se encuentra legalmente impedida para emitir un dictamen favorable respecto de la nulidad alegada.

2. La participación de la Procuraduría dentro del procedimiento administrativo de declaratoria de nulidad se configura en dos sentidos: primero, como fiscalizadora del procedimiento, supervisando que se haya cumplido con las exigencias del debido proceso, y segundo; en cumplimiento de su función dictaminadora, en cuanto a los rasgos de la nulidad que reviste el acto, comprobándose si se advierte el carácter evidente y manifiesto de la nulidad absoluta.

3. En relación con el expediente sometido a nuestro conocimiento, se determinó la existencia de vicios en el procedimiento administrativo, en tanto la instrucción no fue delegada en el Secretario de la Junta Directiva, ni existe un acto que justifique apartarse de la norma que así lo ordena. Al resolver este punto, no se supo distinguir entre un aspecto de competencia y un tema de debido proceso. Además, no se instruyó en forma completa el expediente en cuanto a la incorporación de toda la prueba necesaria, ni se resolvieron oportunamente y de manera formal los recursos planteados. Nunca se tuvo claridad respecto del objeto del procedimiento, al no saber distinguir entre la destitución del auditor por la comisión de una falta disciplinaria (ámbito sancionatorio), y la anulación del acto de nombramiento por causa de algún vicio en sus elementos. Tampoco hubo claridad sobre las diferencias que existen entre un acto de revocación y un acto de anulación.

4. En cuanto al fondo de la nulidad invocada, se acreditó que, en criterio de la propia Contraloría General, la omisión de no haber contado con su autorización para formalizar el nombramiento del auditor interno es una irregularidad que resulta susceptible de ser subsanada.

5. Por otra parte, la eventualidad de una orden judicial que podría generar un reclamo de reinstalación del profesional que anteriormente ocupaba esa misma plaza de auditor no constituye una causal de nulidad del nombramiento de la persona que lo sustituyó en su plaza. Ergo, ninguna de las dos causales de nulidad intimadas ostentan la naturaleza exigida por el ordenamiento para la anulación del acto en sede administrativa.

6. Esas razones de fondo también aparejan la imposibilidad de que el acto pueda ser anulado en sede administrativa por vía del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en perjuicio del auditor, pues no se trata de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

C-373-2019

NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA. REQUISITOS. DELEGACIÓN EN EL SECRETARIO. INSTRUCCIÓN CORRECTA Y COMPLETA DEL PROCEDIMIENTO. DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD Y SANCIÓN DISCIPLINARIA. DIFERENCIAS ENTRE REVOCACIÓN Y ANULACIÓN. PROCESO JUDICIAL Y EVENTUAL REINSTALACIÓN DE ANTECESOR NO ES CAUSAL DE NULIDAD DE NOMBRAMIENTO.

El Colegio de Contadores Privados de Costa Rica remitió a esta Procuraduría la solicitud de autorización para declarar –de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública– la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo de nombramiento del Auditor Interno y proceder a su cese.

Mediante nuestro dictamen número C-373-2019 de fecha 16 de diciembre del 2019, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, hicimos un recuento de los antecedentes más relevantes del caso que se desprenden del expediente administrativo que nos fuera remitido, devolviendo el asunto sin rendir el dictamen favorable solicitado, con sustento en las siguientes conclusiones: