Dictamen : 341 - del 13/11/2019

13 de noviembre del 2019

C-341-2019

Señora

Marcia González Aguiluz

Ministra de Justicia y Paz

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio N° MJP-033-01-2018, suscrito en su oportunidad por el señor Marco Feoli Villalobos, en condición de Ministro de Justicia, mediante el cual se solicita que este órgano superior consultivo técnico-jurídico, emita el dictamen previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del otorgamiento del registro número 253167, correspondiente a la inscripción de la marca “DENT UP”, en clase 5, propiedad de MACROLAB ASOCIADOS, S.A.S.

Para tales efectos, nos fue remitido junto con el oficio de cita, el expediente tramitado por el órgano director del procedimiento administrativo N° 02-2017, instruido por el Registro de la Propiedad Industrial del Registro Nacional, respecto a la causa iniciada de oficio para la eventual declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del citado registro de marca, el cual consta de 49 folios, acompañado de dos legajos de prueba, que constan de 305 folios y 12 folios, respectivamente.

I. ANTECEDENTES

De previo a entrar al análisis que requiere la gestión planteada por el Ministerio de Justicia, nos permitimos hacer un recuento de los antecedentes más relevantes del caso –para efectos de nuestro pronunciamiento- que se desprenden del expediente administrativo que nos fuera remitido junto con el oficio referido supra, en los siguientes términos:

a) El día 5 de febrero del 2015, el señor Jeremy Fuentes Pérez, en su condición personal, presentó la solicitud de inscripción de la marca “DENT UP”, para proteger y distinguir en clase 21 internacional, “hilo dental tipo floss picks y cepillos de dientes”. (folios 1-2, legajo de prueba tomo I)

b) El día 25 de mayo del 2015 se presentó una gestión de oposición en contra de dicha inscripción por parte de la empresa MACROLAB, ASESORES, S.A.S., alegándose mejor derecho. (folios 10-23, legajo de prueba tomo I)

c) El día 9 de noviembre del 2015, la señora María del Milagro Chaves Desanti, en condición de apoderada especial de MACROLAB ASOCIADOS, S.A.S., presentó solicitud de inscripción de la marca “DENT UP”, con el número de expediente 2015-10770, para proteger y distinguir en clase 5 internacional “preparaciones farmacéuticas y veterinarias; preparaciones sanitarias para uso médico; sustancias dietéticas adaptadas para uso médico, alimento para bebés; yeso para uso médico; material para curaciones (apósitos y vendas); material para tapar dientes; cera dental; desinfectantes; preparaciones para la destrucción de animales dañinos; fungicidas, herbicidas”. (folios 1-2, legajo de prueba tomo II)

d) El Registro de la Propiedad Industrial procedió con la inscripción de esta última solicitud con fecha 23 de junio del 2016, con el número de registro 253167. (folio 8 legajo de prueba tomo II)

e) Con fecha 9 de febrero del 2017, el señor Tomás Montenegro Montenegro, en su condición de Asesor Legal del Registro de Propiedad Industrial, rindió informe sobre la investigación preliminar llevada a cabo sobre el caso, recomendando la apertura del correspondiente procedimiento a efectos de determinar la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la ya referida inscripción del signo “DENT UP” (diseño), bajo el número 253157. (folios 1-5 expediente 02-2017)

f) Por resolución N° RMJP-123-02-2017 de las 11:48 horas del 22 de febrero del 2017, la Ministra de Justicia y Paz nombró como órgano director del procedimiento al Lic. Tomás Montenegro Montenegro (miembro propietario) y al Lic. Alvaro Valverde Mora (miembro suplente), ambos colaboradores del Departamento de Asesoría Jurídica del Registro de Propiedad Industrial del Registro Nacional. (folios 6-7 expediente 02-2017)

g) Por resolución de las 15:40 horas del 9 de marzo del 2017, el órgano director dictó el auto de apertura del procedimiento administrativo, indicando los hechos imputados, las razones legales que darían lugar a la posible nulidad, así como otorgándole a la parte afectada el derecho de revisar el expediente, ofrecer y evacuar prueba, interponer los recursos correspondientes y, además, citándola a la audiencia oral y privada a realizarse a las 9:30 horas del día 10 de mayo del 2017. (folios 9-15 expediente 02-2017)

h) Dicha resolución inicial del procedimiento fue notificada a la empresa MACROLAB ASOCIADOS S.A.S, el día 26 de abril del 2017. (folio 16 expediente 02-2017)

i) Mediante resolución dictada a las 8:50 horas del 15 de junio del 2017, el órgano director reprogramó la convocatoria a audiencia oral para las 9:30 horas del día 27 de setiembre del 2017, toda vez que el anterior señalamiento no había sido notificado con la suficiente antelación por parte de la oficina de Correos de Costa Rica. Esto con el fin de garantizar la antelación mínima de 15 días que establece el artículo 312 de la Ley General de la Administración Pública (folios 17-18 expediente 02-2017). Dicha resolución le fue notificada a la parte interesada el día 3 de agosto del 2017. (folio 19 expediente 02-2017)

j) Mediante resolución de las 10:00 horas del 27 de setiembre del 2017, el órgano director dispuso, con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa a la empresa titular del signo objeto de la investigación, dejar sin efecto la reprogramación dispuesta para la celebración de la comparecencia oral, y en su lugar dictar un nuevo señalamiento para ser publicado en el Diario Oficial La Gaceta. (folio 20 expediente 02-2017)

k) Por resolución de las 15:40 horas del 27 de setiembre del 2017, el órgano director señaló las 9:30 horas del día 13 de diciembre del 2017 para la realización de la comparecencia oral dentro del procedimiento administrativo (folios 21-24 expediente 02-2017). Las tres publicaciones correspondientes a esta nueva convocatoria se consignaron en el Diario Oficial La Gaceta, los días 25, 26 y 27 de octubre del 2017. (folios 25 a 37 expediente 02-2017)

l) Para la fecha y hora de la convocatoria a la comparecencia oral, no se hizo presente ningún representante de la empresa titular del signo objeto del procedimiento, sea la empresa MACROLAB ASOCIADOS S.A.S, de lo cual el órgano director dejó la respectiva constancia dentro del expediente. (folio 38 expediente 02-2017)

m) Por resolución de las 14:00 horas del 14 de diciembre del 2017, el órgano director del procedimiento emitió su recomendación final, pasando el expediente al superior jerárquic.o (folios 39 al 47 expediente 02-2017)

n) Mediante oficio MJP-033-01-2018 del 15 de enero del 2018, el señor Marco Feoli Villalobos, en su condición de Ministro de Justicia y Paz, solicita que este órgano técnico jurídico emita el dictamen previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del registro número 253167, de la marca DENT UP (DISEÑO), propiedad de la empresa MACROLAB ASOCIADOS, S.A.S.

II. GENERALIDADES SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA

En numerosas oportunidades, este Órgano Asesor se ha referido a la potestad extraordinaria que ostenta la Administración para anular, en sede administrativa, un acto declaratorio de derechos, siempre que se trate de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y que se hayan cumplido a cabalidad los requisitos formales que exige el ordenamiento para tales efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (Ver, entre otros, nuestros dictámenes números C-233-2006, C-224-2008, C-245-2009, C-062-2010, C-259-2011, C-041-2012, C-281-2013, C-425-2014, C-118-2015, C-056-2016 y C-106-2017, entre otros).

El exigir que la nulidad sea no solo absoluta, sino que revista las características de evidente y manifiesta –además de requerirse el respeto riguroso a un procedimiento ordinario que garantice plenamente el escuchar y analizar la posición de la persona eventualmente afectada por la anulación– tiene raigambre en los principios que fluyen de los artículos 11 y 34 de la Constitución Política.

A la luz de esos principios, se le prohíbe a la Administración suprimir libremente aquellos actos que haya dictado confiriéndole derechos subjetivos a los particulares, pues los citados derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente tales actos, salvo que se configuren los requisitos establecidos al efecto, que permitan ejercer una autotutela en casos calificados (Principio de Intangibilidad de los Actos Propios).

En ese sentido, de forma inveterada esta Procuraduría ha señalado que este tipo de nulidad se caracteriza por ser fácilmente perceptible, pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992 emitido por la Procuraduría General de la República).

Ahora bien, como ya indicamos supra, la anulación en sede administrativa está sujeta a los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, norma que dispone lo siguiente:

“Artículo 173.

1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante. Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.

En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.

2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.

3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.

4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.

5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada, además, al pago por daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.

7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.” (El destacado no corresponde al original).

Nótese que de la norma transcrita se extrae que para ejercer la potestad anulatoria, la Administración debe seguir un procedimiento administrativo previo a la emisión del acto final, con el objetivo de otorgar las garantías del debido proceso. Esto con el fin de respetar los derechos de quien había resultado beneficiado con la emisión del acto cuya validez luego ha resultado cuestionada.

Este órgano asesor ha analizado en múltiples ocasiones los requisitos necesarios para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Entre ellas, mediante nuestro dictamen número C-155-2012 del 21 de junio de 2012, el cual recoge las siguientes consideraciones:

“II. Sobre el Procedimiento Estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y su Incumplimiento en el Caso Concreto. Tanto la Sala Constitucional como esta Procuraduría se han referido en numerosas oportunidades a la potestad que tiene la Administración para anular en vía administrativa los actos declaratorios de derechos. Esta potestad, es excepcional por cuanto tales actos se encuentran protegidos por el principio constitucional de intangibilidad de los actos propios, que deriva del texto del artículo 34 de la Constitución Política y que prohíbe a la Administración volver sobre sus propios actos sin antes haber planteado ante la autoridad judicial competente el respectivo proceso de lesividad para la anulación del acto viciado. Es así como los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación o modificación de los actos administrativos, pues la Administración no puede emitir un acto y con posterioridad dictar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, sin perjuicio claro está, de que plantee el respectivo proceso de lesividad ante el juez contencioso administrativo.

Sin embargo excepcionalmente –como se indicó- la Administración puede anular en vía administrativa ese acto declaratorio de derechos, siguiendo el procedimiento establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública y con el cumplimiento de los requisitos formales ahí dispuestos, tal como se procederá a explicar. (…)”

En tal contexto, sobre el papel que cumple esta Procuraduría al momento de rendir el dictamen favorable para que la Administración se encuentre habilitada a efecto de proceder a anular el acto de que se trate, hemos indicado lo siguiente:

“…cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el derecho de defensa del administrado, sujetándose a los requisitos establecidos por ley; y por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta. Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.” (Dictamen No. C-124-2011 del 9 de junio de 2011).

Así, una vez que se solicita a este órgano asesor emitir el dictamen favorable necesario para disponer la anulación del acto, debemos analizar cuidadosamente los requisitos que tornan jurídicamente viable tal declaratoria de nulidad.

Dichos requisitos se refieren a aspectos tanto de forma como de fondo. En un primer término, en cuanto a la forma, tenemos: a) Verificación de que el órgano que haya ordenado instruir el procedimiento para dictar la declaratoria sea el competente, b) Que se haya efectuado un procedimiento administrativo ordinario con las garantías de defensa propias del debido proceso, c) Que se haya solicitado el dictamen favorable en el momento procesal oportuno, esto es, al finalizar el procedimiento administrativo y antes del dictado del acto final, d) Verificar si ha operado o no el plazo de caducidad estipulado en el ordenamiento jurídico para anular el acto, e) Corroborar que el expediente administrativo que se encuentre debidamente ordenado y completo.

Posteriormente, debemos proceder a valorar el carácter absoluto de la nulidad, mediante el examen de los elementos del acto, e igualmente sopesar el carácter evidente y manifiesto que ostente el vicio encontrado.

III. ASPECTOS DE FORMA

Una vez explicada la naturaleza que posee la vía extraordinaria de anulación en sede administrativa prevista en el numeral 173 de la LGAP, en orden a los requisitos para el ejercicio de esa potestad, pasaremos, en primer término, a hacer un examen de los aspectos de forma que deben ser observados rigurosamente para que la eventual decisión anulatoria resulta válidamente adoptada por parte de la Administración.

a) Sobre la competencia

Esta Procuraduría General ha señalado reiteradamente que: “el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho...” (ver, entre otros, nuestros dictámenes C-140-2004 del 7 de mayo del 2004, C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004 y C-268-2018 del 24 de octubre del 2018).

Para el caso que aquí nos interesa, tenemos que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública dispone lo siguiente: “Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa…”.

En este punto, cobra suma importancia resaltar que el “órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente”, tratándose de actos o contratos emanados o suscritos por el Ministro del ramo, o bien por un órgano desconcentrado que integra la estructura organizativa de determinado Ministerio, será el respectivo Ministro (ver dictamen C-233-2009 de 26 de agosto del 2009 y C-207-2010 del 11 de octubre de 2010).

Así las cosas, para un caso de anulación de registro de marca –como es el caso que aquí nos ocupa– le corresponde al Ministro de Justicia y Paz asumir estas actuaciones, dado que el Registro Nacional es un órgano perteneciente a dicha cartera ministerial.

En el caso concreto, puede advertirse que efectivamente así se hizo, toda vez que la señora Ministra de Justicia y Paz dispuso la conformación del órgano director del procedimiento, mediante resolución N° RMJP-123-02-2017 de las 11:48 horas del 22 de febrero del 2017. Asimismo, fue el entonces Ministro de ese Despacho el que remitió a esta Procuraduría el expediente respectivo, para efectos de emitir el dictamen favorable estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Consecuentemente, se ha cumplido en este caso con el requisito establecido.

b) Momento procesal para solicitar el dictamen a la Procuraduría General de la República

Como requisito previo a la declaratoria de la nulidad en vía administrativa, la Administración debe contar con el dictamen afirmativo de esta Procuraduría, donde se refiera expresamente al carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.

Es decir, el dictamen debe rendirse una vez sustanciado el procedimiento administrativo ordinario y antes del dictado del acto final por parte de la Administración involucrada.

A tales efectos, resulta de trascendencia verificar el momento procesal en el cual dicho dictamen ha sido solicitado en este caso.

Al respecto, tenemos que el señor Ministro remitió a esta Procuraduría el oficio N° MJP-033-01-2018, con posterioridad a la realización del procedimiento administrativo y antes del dictado del acto final, de tal suerte que tenemos por bien cumplido este requisito.

c) El plazo de prescripción para declarar de oficio la nulidad del registro de la marca o nombre comercial

Respecto del plazo que rige en tratándose de materia de marcas, esta Procuraduría General ya se ha pronunciado anteriormente, indicando “que el artículo 37 de la Ley de Marcas y otros Signos Distintivos, Ley N° 7978 del 6 de enero de 2000, establece, en lo que interesa, que: “La acción de nulidad prescribirá a los cuatro años, contados desde la fecha de otorgamiento del registro.” Asimismo, señala que “Tratándose de una nulidad declarada de oficio se estará a lo dispuesto en el artículo 173 incisos 1) al 3) de la Ley General de Administración Pública, No. 6227, de 2 de mayo de 1978.” En otras palabras, no aplica para la materia de marcas, el inciso 4) del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en cuanto al plazo de caducidad, pues el legislador estableció norma especial, fijando en esta materia un término de cuatro años a partir del registro de la marca como término de prescripción. (vid. dictamen C-268-2018, entre otros)

Así las cosas, el análisis de este punto, para este caso, debemos practicarlo analizando el instituto de la prescripción, respecto de lo cual tenemos que, según se desprende del expediente administrativo, la marca “DENT UP” (DISEÑO)” que se pretende anular, fue inscrita bajo el registro N° 253167 del 23 de junio del 2016, de tal manera que al dictarse el auto de apertura del procedimiento, sea el 9 de marzo del 2017, no había transcurrido el plazo de prescripción.

Como hemos indicado en anteriores oportunidades, la Sala Constitucional ha señalado puntualmente que “La interrupción de la prescripción de una potestad o competencia pública cuando ha sido establecida a texto expreso, puede obedecer a actos que se agotan con su sola producción o de efectos continuados o continuos. Una hipótesis de la interrupción de efectos continuados lo constituye el establecimiento e inicio de un procedimiento administrativo, por lo que debe entenderse que desde el momento de ser entablado hasta que sea resuelto por acto administrativo final firme se tiene por interrumpida la prescripción.” (sentencia N° 2003-06320 de las 14:12 horas del 3 de julio de 2003)

A la luz de lo anterior, no se observa que en el caso concreto haya operado el plazo de prescripción para el ejercicio de la potestad anulatoria en vía administrativa, de tal suerte que la Administración está habilitada para declarar la nulidad.

d) Sobre el Expediente Administrativo.

Como se indicó líneas atrás, otro de los requisitos formales para acceder a rendir el dictamen solicitado a esta Procuraduría General es la remisión de un expediente administrativo debidamente ordenado y completo, lo cual constituye una garantía del debido proceso.

Al respecto, conviene traer a colación lo señalado en nuestro dictamen N° C-458-2007 de fecha 20 de diciembre de 2007, en los siguientes términos:

“…la Procuraduría ha insistido en la importancia de que el expediente administrativo, que se remite con la solicitud de nuestro dictamen, esté completo y ordenado. Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con la miríada de Administraciones públicas, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 ya tantas veces mencionado. Razón por la cual, si no se cuenta con el expediente íntegro o debidamente certificado, resulta prácticamente imposible para éste órgano asesor rendir informe alguno, pues no se podría acreditar las actuaciones de las partes, la observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental y demás formas escritas, así como su proceso de reflexión y valoración de parte de los que han intervenido en el procedimiento administrativo, particularmente de quienes lo instruyen o excitan, todo lo cual sirve de base al acto final.”

En este caso, el expediente remitido muestra un orden cronológico en la documentación agregada y se encuentra debidamente conformado por todas las probanzas y actuaciones, de manera ordenada, foliada y completa. Asimismo, han sido remitidos los respectivos legajos de prueba, correspondientes a la solicitud de inscripción de marca por parte del señor Jeremy Fuentes Pérez y la oposición presentada dentro del trámite; así como el correspondiente a la inscripción de la marca a nombre de la firma MACROLAB, ASOCIADOS, S.A.S. Así las cosas, ha de tenerse por debidamente satisfecho el cumplimiento de este requisito formal dentro del ejercicio de la potestad extraordinaria de anulación.

e) Tramitación del Procedimiento Administrativo Ordinario.

Como es sabido, el procedimiento administrativo está sujeto a principios constitucionales y legales a efectos de garantizar el debido proceso, con la finalidad de tornarse en garantía de los derechos que le asisten a quien está siendo investigado o puede resultar afectado en su esfera de derechos por virtud de la decisión que debe tomar la Administración.

Al respecto, la Ley General de la Administración Pública establece como sus objetivos, los siguientes:

“Artículo 214.-1. El procedimiento administrativo servirá para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración; con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. 2. Su objeto más importante es la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final.”

De esta manera, el procedimiento administrativo no es un fin en sí mismo, sino un medio que le permite a la Administración arribar a la verdad real, en cumplimiento de los parámetros que el ordenamiento jurídico ha fijado, y a su vez en respeto y protección de los derechos del administrado.

De modo general, se puede decir que existen ciertos elementos que constituyen los aspectos prácticos del procedimiento administrativo, tales como la debida imputación, la correcta notificación de las actuaciones, así como el otorgamiento de todos los elementos integrantes del debido proceso, tales como el derecho a ser oído en una comparecencia oral, el derecho a producir y aportar prueba, el derecho a contar con patrocinio letrado, a tener libre acceso al expediente y a ejercer los recursos previstos en el ordenamiento.

Respecto al tema de la imputación e intimación como acto que ordena el inicio del procedimiento administrativo, esta Procuraduría ha indicado que debe contener una mención completa, aunque sea breve, de los motivos que justifican su apertura, en los siguientes términos:

“(…) A este respecto, la Procuraduría de forma reiterada ha indicado que dadas las graves consecuencias que el ejercicio de la potestad de revisión oficiosa puede tener en la esfera de derechos de un particular, el órgano decisor – en este caso el Concejo Municipal – al momento de nombrar y delegar la instrucción del procedimiento en el órgano director, necesariamente, debe precisar, en primer lugar, el acto declaratorio de derechos que se pretende anular, en segundo término, el tipo de procedimiento que se va a seguir y el fin perseguido y, finalmente, detallar, de la manera más precisa posible, los vicios que se atribuyen a dicho acto administrativo, pues esa resolución es la que delimita el objeto del procedimiento y la competencia del órgano director.” (Dictamen C-185-2010 de 30 de agosto de 2010) (El subrayado no corresponde al original).

En el presente caso, encontramos una observancia satisfactoria de este requisito, con vista de la resolución dictada por el órgano director, que ordenó la apertura del procedimiento administrativo (resolución de las 15:40 horas del 9 de marzo del 2017), la cual cumple a cabalidad con todos los requisitos exigidos por el ordenamiento y que han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor técnico jurídico. Se convierte así, en un procedimiento iniciado por el órgano competente, practicándose una correcta intimación sobre el carácter, objeto y fines del procedimiento administrativo.

Además, como elemento fundamental del debido proceso y el derecho de defensa, puede verificarse el cumplimiento del artículo 218 de la Ley General de la Administración Pública, que garantiza el derecho a la realización de una comparecencia oral y privada con la Administración, a efectos de que el interesado tenga derecho a ser oído y además cuente con oportunidad para presentar sus argumentos y producir las pruebas que considere pertinentes.

En este caso, dentro del procedimiento se hizo dos veces la notificación de la resolución de apertura y la convocatoria a la comparecencia oral en la dirección señalada por la propia empresa titular de la marca, mas no se presentó ningún personero a la audiencia. Aun cuando la convocatoria fue practicada correctamente, el órgano director –para efectos de evitar cualquier eventual indefensión– ordenó la notificación a la empresa titular del signo mediante tres publicaciones efectuadas en el Diario Oficial La Gaceta. A pesar de ello, la empresa no acudió a la convocatoria hecha por la Administración en la debida forma e incluso en varias oportunidades, de tal suerte que efectivamente nunca estuvo colocada en un estado de indefensión.

En cuanto a la oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos vinculados con el tema, consta que en el propio acto de apertura puso a disposición irrestricta de la empresa el expediente administrativo y demás antecedentes relacionados con el caso.

Igualmente, en cuanto al derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas, consta que en el mismo acto de imputación se le comunicó la posibilidad de asesorarse con un profesional en derecho, así como la oportunidad de aportar los argumentos y pruebas que estimara pertinentes. Asimismo, se le indicaron expresamente los recursos ordinarios que podían ser presentados contra la resolución de apertura.

Por último, resulta importante hacer notar que –como ya mencionamos supra–la Administración dejó constancia de haber practicado correctamente la notificación de las actuaciones, lo cual constituye un importante requisito de validez del procedimiento. Así, esta exigencia fue cuidadosamente observada por el órgano director, de tal suerte que ya corre bajo la responsabilidad y libre decisión de la firma interesada el no haber tomado participación activa en la tramitación del expediente, pues tuvo amplia y suficiente oportunidad para ejercer su defensa.

Así, del examen del expediente remitido al efecto, se advierte que fueron cumplidos a cabalidad todos los elementos que integran el debido proceso y las exigencias formales del procedimiento administrativo, por lo que debe tenerse por satisfecho este requisito para efectos de acceder a rendir el dictamen solicitado a esta Procuraduría General.

IV. ANÁLISIS DE FONDO

Sobre la nulidad. Análisis de los elementos del acto. Carácter evidente y manifiesto de la nulidad.

Una vez examinados exhaustivamente los aspectos de forma, pasaremos de seguido a abordar el análisis de fondo, que nos llevará a concluir sobre la procedencia de dictaminar favorablemente para efectos de que se declare la nulidad en cuestión.

Como ya fue explicado, la nulidad que se observe –además de absoluta– debe resultar evidente y manifiesta para que pueda ser declarada como tal en vía administrativa, sin recurrir al pronunciamiento del juez contencioso.

Ahora bien, según nuestro régimen de invalidez del acto administrativo, el mismo se encuentra viciado de nulidad absoluta cuando falta uno o varios elementos (doctrina del artículo 166 LGAP).

En este caso concreto, se pretende declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del registro número 253167, correspondiente a la inscripción de la marca “DENT UP”, en clase 5, propiedad e MACROLAB ASOCIADOS, S.A.S.

Del expediente administrativo que nos ha sido remitido por parte de ese Ministerio, se advierte que, efectivamente, la inscripción de esa marca carece de los elementos que debe tener ese acto administrativo para considerarse válido.

Recordemos que todo acto administrativo debe tener un Motivo, que se define como la situación de hecho o derecho que hace necesaria y justifica la emisión del acto, motivo que debe revestir legalidad y legitimidad. Ese requisito se echa de menos en el presente caso, pues la situación de hecho y de derecho que podría –y debía– dar lugar a la efectiva inscripción de la marca, resulta inexistente. Lo anterior, por cuanto no se encontraban presentes en el trámite los requisitos necesarios para resolver favorablemente la solicitud de inscripción y conceder el respectivo registro del signo comercial distintivo, dada la existencia de un impedimento legal, sea la tramitación anterior de una solicitud de inscripción de esa misma marca por parte de un tercero.

En el caso concreto, quedó acreditado en el procedimiento administrativo llevado a cabo, que la inscripción de la marca “DENT UP” (DISEÑO), registro 253167, a favor de la empresa MACROLAB ASOCIADOS, S.A.S, fue realizada en contravención de lo dispuesto en el artículo 4 inciso b) y el artículo 8 incisos a) y b) de la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos, N° 7978 del 6 de enero de 2000, toda vez que se había solicitado previamente la inscripción de una marca con esa misma denominación, sea “DENT UP”, por parte del señor JEREMY FUENTES PÉREZ, bajo el número de expediente 2015-1019, solicitud que se encontraba pendiente de resolver.

Sobre esta materia, y siendo citados por su orden de importancia, tenemos que dichos artículos –en lo conducente– indican lo siguiente:

Artículo 8°- Marcas inadmisibles por derechos de terceros. Ningún signo podrá ser registrado como marca cuando ello afecte algún derecho de terceros, en los siguientes casos, entre otros:

a) Si el signo es idéntico o similar a una marca, una indicación geográfica o una denominación de origen, registrada o en trámite de registro por parte de un tercero desde una fecha anterior, y distingue los mismos productos o servicios u otros relacionados con estos, que puedan causar confusión al público consumidor.

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° aparte d) de la Ley N° 8632 del 28 de marzo de 2008)

b) Si el uso del signo es susceptible de causar confusión, por ser idéntico o similar a una marca, una indicación geográfica o una denominación de origen, registrada o en trámite de registro por parte de un tercero desde una fecha anterior, y distingue los mismos productos o servicios o productos o servicios diferentes, pero susceptibles de ser asociados con los distinguidos por la marca, la indicación geográfica o la denominación de origen anterior.

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° aparte d) de la Ley N° 8632 del 28 de marzo de 2008)

(…)” (La negrita no forma parte del original)

“Artículo 4°- Prelación para adquirir el derecho derivado del registro de la marca. La prelación en el derecho a obtener el registro de una marca se regirá por las siguientes normas:

(…)

b) Cuando una marca no esté en uso en el comercio o se haya utilizado menos de tres meses, el registro será concedido a la persona que presente primero la solicitud correspondiente o invoque el derecho de prioridad de fecha más antigua, siempre que se cumplan los requisitos establecidos.

Las cuestiones que se susciten sobre la prelación en la presentación de dos o más solicitudes, serán resueltas según la fecha y hora de presentación de cada una.

El empleo y registro de marcas para comercializar productos o servicios es facultativo.”

Es a la luz de lo dispuesto en las normas transcritas, que el Registro de la Propiedad Industrial advierte la posible nulidad en cuestión, dados los hechos del caso. En efecto, la nulidad en este caso es patente y grosera, pues se logra determinar con la simple confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, toda vez que las solicitudes debieron acumularse antes de inscribirse la marca “DENT UP (DISEÑO)” a favor de firma MACROLAB ASESORES, S.A.S, dada la solicitud de inscripción anterior gestionada por el señor Fuentes Pérez.

En este sentido, debe recordarse que el artículo 133.1 de la LGAP dispone que “El motivo deberá ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto.” Como se advierte, evidentemente aquí el motivo se encuentra claramente ausente, toda vez que no se tomó en cuenta al resolver la solicitud de la firma MACROLAB, S.A.S., la existencia previa de otra solicitud presentada con el mismo objeto.

Así las cosas, a nivel fáctico, no existían las circunstancias de las cuales partió el Registro para acceder a la gestión de la empresa MACROLAB ASESORES, S.A.S, es decir, suponiendo que no existía ninguna solicitud de inscripción anterior con el mismo objeto, de ahí que se aprecia con meridiana claridad que no existió en la realidad el motivo legítimo para el dictado del acto.

Además, se encuentra otra irregularidad, referida al Contenido del acto, el cual, a la luz de lo dispuesto en el artículo 132 de la LGAP, debe ser “lícito, posible, claro y preciso y abarcar todas las cuestiones de hecho y derecho surgidas del motivo” y “deberá ser, además, proporcionado al fin legal y correspondiente al motivo.”

Como puede apreciarse, en este caso el contenido del acto no resulta lícito, pues, tal como venimos analizando, se hizo con infracción del ordenamiento jurídico (artículo 4 inciso b) y el artículo 8 incisos a) y b) de la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos), de ahí que no resulta posible, en tanto, en orden de prelación, ya estaba presentada otra solicitud de inscripción de marca con evidente identidad del signo, que no podía ser obviada dentro del trámite, como irregularmente se hizo.

Asimismo, del cúmulo de elementos debidamente analizados, y a la luz de las consideraciones que fueron vertidas líneas atrás en cuanto a las características que debe revestir la nulidad absoluta para ser declarada en sede administrativa, a nuestro juicio resulta clarísimo que el carácter absoluto de la nulidad que revisten las actuaciones aquí analizadas no dejan margen de duda o discusión, pues de todas las probanzas que recoge el expediente, se aprecia con absoluta facilidad la ausencia de los elementos que comportan la validez del registro de la marca comercial.

Es decir, el vicio encontrado es palpable y ostensible con la sola confrontación del acto administrativo con las normas legales, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis. (En ese sentido, pueden verse, entre otros muchos, nuestros dictámenes C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003, C-089-2005 del 01 de marzo del 2005 y C-268-2018 del 24 de octubre del 2018).

Entonces, siendo que este tipo de nulidad es aquella que resulta “notoria, obvia, que aparezca de manera clara, sin que exija su comprobación de un proceso dialéctico, por saltar a simple vista" (dictamen No. C-194-1991 de 3 de diciembre de 1991), es a nuestro modo de ver muy evidente que en este caso esas características se encuentran presentes, pues, como vimos, los elementos en que basamos la apreciación de nulidad están sobradamente acreditados en el expediente, sin margen de duda o discusión, de ahí la procedencia y legitimidad de acceder a la anulación en sede administrativa, como en efecto estamos dictaminando en este pronunciamiento.

V. CONCLUSION

En virtud de todas las razones expuestas, esta Procuraduría General rinde su dictamen favorable a efectos de que se proceda a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del registro N° 253167, correspondiente a la marca “DENT UP”, en clase 5, propiedad de MACROLAB ASOCIADOS, S.A.S.

Asimismo, se devuelven los expedientes administrativos remitidos a esta Procuraduría con ocasión de la solicitud del dictamen.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

Adjunto: -exp. N° 02-2017 (49 folios)

-legajo de prueba I (305 folios)

-legajo de prueba II (12 folios)