Opinión Jurídica : 006 - del 08/01/2020

08 de enero del 2020

OJ-006-2020

 

Señora

Nancy Vílchez Oviedo

Jefe de Área

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos

ASAMBLEA LEGISLATIVA

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° AL-CPOECO-585-2019 de fecha 15 de octubre del 2019, mediante el cual se consulta nuestro criterio en relación con el proyecto “LEY REGULADORA DEL SERVICIO DE TRANSPORTE PRIVADO COLABORATIVO”, el cual se tramita bajo el expediente N° 21.250.

 

De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa.  Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

 

 

I.                CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL FONDO DEL PROYECTO.

 

 

Ø  Conceptualización del servicio de transporte colaborativo como servicio privado.

 

 

El proyecto señala que el ámbito de aplicación de esta normativa será para el servicio de transporte privado colaborativo, teniendo como objeto fomentar su libre prestación, mediante el uso de plataformas tecnológicas.

 

Ello está referido al servicio de transporte de punto a punto, mediante el uso de una plataforma tecnológica que pone en contacto al consumidor que demanda este tipo de servicio, con conductores privados colaborativos que ofrecen el servicio de transporte en forma libre. Esto con cualquier tipo de vehículo particular.

 

Como puede advertirse, el proyecto define claramente que las relaciones entre el transportista colaborativo y el consumidor serán de naturaleza estrictamente privada, de ahí que serán reguladas por las disposiciones aplicables de derecho civil o comercial. Por ende, señala el proyecto que el servicio se ofrecerá en forma libre, sin sujeción a itinerarios, precios, rutas, frecuencias de paso ni horarios.

 

Como puede apreciarse –a diferencia de otras iniciativas que se han promovido, por ejemplo, la tramitada bajo el expediente legislativo N° 21.228– por virtud de este proyecto de ley se estaría definiendo con claridad que este tipo de servicio será calificado como privado, y no como servicio público, lo cual, efectivamente constituye una decisión del legislador.

 

 Lo anterior cobra importancia en la medida en que de una u otra calificación se derivan una serie de consecuencias relevantes. Es por ello que a partir de dicha calificación puede examinarse que la regulación que se propone sea congruente con la naturaleza que se le atribuye. Sobre el concepto de servicio público, esta Procuraduría ha vertido las siguientes consideraciones:

 

“El punto es cómo se define que una determinada actividad es servicio público.

    Dado lo cambiante del concepto de servicio público, es necesario señalar que una determinada actividad será servicio público si así lo define el legislador. Ergo, una actividad que en determinado ordenamiento constituye servicio público puede no serlo en otro ordenamiento. La Sala Constitucional ha tomado cuenta de esta realidad, por lo que ha señalado que el considerar una determinada actividad como servicio público es un aspecto de oportunidad:

"Por ejemplo, el artículo 3 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos contiene varias definiciones, entre ellas la de servicio público, como toda actividad que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificada como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarla a las regulaciones de esta ley. Como puede apreciarse, la determinación de si una necesidad es de interés público no es una cuestión jurídica, sino de hecho y circunstancial, que obliga –como ya se dijo- a un juicio de oportunidad y conveniencia. No existen actividades que por "naturaleza" o imperativos del Derecho Constitucional sean propias del servicio público, sino que eso dependerá de cada sociedad, sus necesidades y en el ámbito –privado o público- en que estas se satisfagan de mejor manera...". Sala Constitucional, resolución N. 517-98 de 14:32 hrs. del 26 de agosto de 1998.

    Corresponde al legislador señalar cuáles son las actividades que en razón de interés general que encierren, son consideradas como servicio público. Este aspecto de la competencia del legislador está presente en nuestro ordenamiento, ya que la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos dispone:

"Artículo 3. - Definiciones: Para los efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos:

a) Servicio Público, el que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley". (La cursiva no es del original).

    Disposición que debe entenderse en el sentido de que es servicio público la actividad calificada por tal por el legislador, para efectos de sujetarlo a un determinado régimen. Pero para efectos de la ley N. 7593, sólo son servicios públicos los expresamente así señalados por la ley. La Procuraduría ha interpretado esa disposición, indicando que "no significa que solo existe servicio público si expresamente la ley indica que se trata de un servicio público o bien, si expresamente está contemplado en el artículo 5° de la Ley de la ARESEP. En efecto, aparte de que dicho artículo es una disposición de rango legal que no vincula al legislador, cabe recordar que comúnmente el legislador crea servicios públicos sin señalar expresamente que la actividad que regula y atribuye a la Administración es servicio público, lo que no desdice de la naturaleza jurídica de esa actividad. Basta, al efecto, que la actividad haya sido legalmente considerada de interés público. Se cumple, así, el principio de que la publicatio, acto de declaración de una actividad como de interés público, se realiza a través de la ley, en virtud del principio de reserva legal" (dictamen N. C-152-2000, antes citado).

    A contrario sensu, si el legislador ha calificado determinada actividad no sólo de interés público sino de servicio público, resulta evidente que la Administración debe tenerla, para todos los efectos, como servicio público. Por consiguiente, a dicha actividad le resulta aplicable el régimen general de los servicios públicos, salvo disposición en contrario del ordenamiento.” (véase opinión jurídica N° OJ-120-2001 del 3 de septiembre de 2001)

 

 

Como ya lo habíamos señalado al rendir nuestro criterio en relación con el expediente legislativo número 21.228 (OJ-028-2019 del 22 de marzo del 2019), en los últimos años la llegada de este tipo de empresas de plataforma tecnológica al país y la proliferación de estas formas de intercambio a nivel mundial, trae consigo un reto para la legislación nacional, dotada actualmente de un marco jurídico diseñado para regular únicamente modelos de negocios tradicionales, tales como el transporte remunerado de personas en modalidad taxi, así como los servicios especiales estables de taxi (SEETAXI).

 

Por lo anterior, efectivamente constituye una necesidad dotar al país de una legislación que garantice seguridad a sus usuarios y orden social a nuestro país.

 

Así las cosas, atendiendo a la naturaleza privada que esta ley vendría a otorgarle a este tipo de servicio de transporte colaborativo, puede estimarse que las regulaciones que se prevén resultarían congruentes con dicha calificación, procurando protección y garantías para el usuario del servicio, como también una serie de requisitos y obligaciones tanto para los titulares de las plataformas tecnológicas, como para los prestatarios del servicio.

 

Lo anterior, bajo el entendido de que –en términos generales– se deja el funcionamiento del servicio dentro del ámbito privado, con el margen de libertad que ello conlleva, pero previendo al menos un mínimo de regulaciones que pueden resultar apropiadas para la protección y beneficio de los consumidores de este tipo de servicio.

 

 

II.- Observaciones puntuales sobre el texto del proyecto

 

En cuanto al análisis de su articulado, resulta importante recordar que la lectura y observaciones que hace esta Procuraduría General en el contexto de la revisión del proyecto, es, como mencionamos supra, una colaboración para las importantes funciones que cumple la Asamblea Legislativa.

 

Bajo este entendido, se trata de una colaboración técnico-jurídica, no de oportunidad ni de conveniencia, porque nuestra posición es estrictamente técnica (en el ámbito jurídico). Por ende, las observaciones no están encaminadas a privilegiar o desfavorecer a ninguno de los sectores involucrados que puedan tener intereses en este tipo de actividades de servicios de transporte de personas.

 

Dicho lo anterior, únicamente nos permitimos agregar unas breves observaciones puntuales sobre el contenido del proyecto, en la forma que pasaremos a exponer.

 

 

Ø  Requisitos para las empresas y los prestatarios del servicio

 

En cuanto a los requisitos que se establecerían para las Empresas de Transporte Privado Colaborativo, puede estimarse apropiada la imposición de una serie de obligaciones, como su inscripción ante el Consejo de Transporte Público (CTP), así como su obligación de vigilar y comprobar el cumplimiento que de los requisitos correspondientes hagan los Prestatarios del Servicio que trabajen haciendo uso de su plataforma tecnológica.

 

En el campo económico, puntualmente en cuanto al costo de la inscripción y renovación del permiso de operación, si bien el pago de un monto equivalente a 10 salarios base (del puesto de Oficinista 1 del Presupuesto Ordinario de la República) podría estimarse dentro de los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, para un sólido respaldo y sustento del proyecto, sería deseable contar con algún tipo de estudio técnico (económico) que haga referencia a la fijación de ese monto, el cual desconocemos si existe, por cuanto tal cosa no se menciona en su exposición de motivos.

 

Al respecto, cobra suma importancia recalcar que los citados principios son de obligatoria observancia, por tratarse de postulados que fluyen directamente de la Constitución Política. Respecto de su alcance, tal como lo hemos indicado en otras ocasiones, conviene tener presente la posición que sobre el particular ha vertido la jurisprudencia constitucional, en el siguiente sentido:

 

 

“…los derechos y libertades fundamentales están sujetos a determinadas restricciones, pero únicamente a las que sean necesarias en virtud de los valores democráticos y constitucionales.

Sin embargo, para que una restricción sea "necesaria", se requiere que sea "útil", "razonable", "oportuna" y debe implicar la "existencia de una necesidad imperiosa" que sustente la restricción. Para que las restricciones a la libertad sean lícitas constitucional e internacionalmente, han de estar orientadas hacia la satisfacción de un interés público imperativo; para lograr esto debe: 1) escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido, 2) existir proporcionalidad entre la restricción y el interés que la justifica, 3) ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo y 4) debe ser imperiosa socialmente y por ende, excepcional y como tal, ha de interpretarse de manera restrictiva, es decir, en caso de duda debe preferirse siempre la libertad dentro del contexto del orden constitucional como un todo, de conformidad con su sistema de valores fundamentales.” (sentencia N° 3550-92 de las 16:00 horas del 24 de noviembre de 1992, reiterada por sentencia N° 6198-95 de las 17:00 horas del 14 de noviembre de 1995)

VI.- SOBRE EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PROPORCIONALIDAD. Cuando de restricción a determinados derechos se trata, el principio de proporcionalidad impone el deber de que dicha limitación se encuentre justificada, por una razón de peso suficiente para legitimar su contradicción con el principio general de igualdad. Un   acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción a ser adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que de mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad en sentido estricto nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De los dos últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de los dos objetos analizados. (Sentencia N° 2004-10051 de las catorce horas con cincuenta y un minutos del trece de setiembre del dos mil cuatro.)

“La jurisprudencia constitucional ha sido clara y conteste en considerar que el principio de razonabilidad constituye un parámetro de constitucionalidad. Conviene recordar, en primer término, que la "razonabilidad de la ley" nació como parte del "debido proceso sustantivo” (substantive due process of law), garantía creada por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal. En la concepción inicial " debido proceso " se dirigió al enjuiciamiento procesal del acto legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos. Al finalizar el siglo XIX, sin embargo, se superó aquella concepción procesal que le había dado origen y se elevó a un recurso axiológico que limita el accionar del órgano legislativo. A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como una garantía genérica de la libertad, es decir, como una garantía sustantiva. La superación del " debido proceso " como garantía procesal obedece, básicamente, a que también la ley que se ha ajustado al procedimiento establecido y es válida y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitución. Para realizar el juicio de razonabilidad   la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer término, la llamada " razonabilidad técnica" dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.). Una vez establecido que la norma elegida es la adecuada para regular determinada materia, habrá que examinar si hay proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado. Superado el criterio de   "razonabilidad técnica" hay que analizar la " razonabilidad jurídica" . Para lo cual esta doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa , que es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente ( ej. ingreso) se exige una determinada prestación ( ej. tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de igualdad,   es el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin , en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos por el legislador con su aprobación. Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio   que produzca una limitación menos gravosa   a los derechos   personales, el medio escogido no es razonable. Fue en la sentencia número 01739-92, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos, donde por primera vez se intentó definir este principio, de la siguiente manera:

“La razonabilidad como parámetro de interpretación constitucional. Pero aún se dio un paso más en la tradición jurisprudencial anglo–norteamericana , al extenderse el concepto del debido proceso a lo que en esa tradición se conoce como debido sustantivo o sustancial –substantive due process of law– , que, en realidad, aunque no se refiere a ninguna materia procesal, constituyó un ingenioso mecanismo ideado por la Corte Suprema de los Estados Unidos para afirmar su jurisdicción sobre los Estados federados, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal , pero que entre nosotros, sobre todo a falta de esa necesidad, equivaldría sencillamente al principio de razonabilidad de las leyes y otras normas o actos públicos, o incluso privados, como requisito de su propia validez constitucional, en el sentido de que deben ajustarse, no sólo a las normas o preceptos concretos de la Constitución , sino también al sentido de justicia contenido en ella, el cual implica, a su vez, el cumplimiento de exigencias fundamentales de equidad, proporcionalidad y razonabilidad, entendidas éstas como idoneidad para realizar los fines propuestos, los principios supuestos y los valores presupuestos en el Derecho de la Constitución.

De allí que las leyes y, en general, las normas y los actos de autoridad requieran para su validez, no sólo haber sido promulgados por órganos competentes y procedimientos debidos, sino también pasar la revisión de fondo por su concordancia con las normas, principios y valores supremos de la Constitución (formal y material), como son los de orden, paz, seguridad, justicia, libertad, etc., que se configuran como patrones de razonabilidad. Es decir, que una norma o acto público o privado sólo es válido cuando, además de su conformidad formal con la Constitución, esté razonablemente fundado y justificado conforme a la ideología constitucional. De esta manera se procura, no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto. Se distingue entonces entre razonabilidad técnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre medios y fines; razonabilidad jurídica, o la adecuación a la Constitución en general, y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y finalmente, razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los derechos mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad.”

La doctrina alemana hizo un aporte importante   al   tema de la "razonabilidad" al lograr   identificar, de una manera muy clara, sus componentes: legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, ideas que desarrolla afirmando que ya han sido reconocidas por nuestra jurisprudencia constitucional:

 

".. . La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado no debe estar, al menos, legalmente prohibido; la idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona; y la proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, o sea, no le sea "exigible" al individuo ... (Sentencia de esta Sala número 03933-98 de las nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho).” Sentencia 2001-00732 de las doce horas veinticuatro minutos del veintiséis de enero del dos mil uno)”  (resolución N°   2005-00846 de las once horas con veintiocho minutos del veintiocho de enero del dos mil cinco) (énfasis agregado)

 

 

Por otra parte, en cuanto a los requisitos que se establecen para los Prestatarios del Servicio de Transporte Privado Colaborativo, pueden estimarse adecuadas las regulaciones propuestas, en cuanto el registro de dichos prestatarios ante la empresa, que a su vez permitiría ejercer un control y vigilancia de los demás requisitos que se imponen, tales como una trayectoria libre de antecedentes penales y de faltas graves en materia de tránsito (como conducción bajo los efectos del alcohol o psicotrópicos, o con velocidad temeraria), la licencia de conducir al día, la inscripción ante la Caja Costarricense de Seguro Social y el Ministerio de Hacienda, y la vigencia de una póliza de seguros.

 

También lo referido al registro de los vehículos que serán utilizados para la prestación del servicio, en donde se deberá verificar que cumplan con los requisitos impuestos por la normativa para su utilización en esta actividad.

 

Por su parte, en lo atinente al pago parafiscal anual de USD $50 que pesaría sobre los vehículos que se encuentren registrados para estos fines, puede estimarse un monto bastante razonable, tomando en cuenta los ingresos que ese automotor puede generar a lo largo de todo un año de servicio.

 

 

Ø  Creación del Fondo de Movilidad Sostenible

 

En cuanto a la creación del denominado Fondo de Movilidad Sostenible, tenemos que será nutrido con los ingresos generados por la cuota de inscripción y renovación del permiso de operación de las empresas, así como la mencionada cuota de inscripción anual de los vehículos que prestarán servicios de conformidad con esa ley, imposiciones a las cuales ya nos referimos.

 

 En cuanto a la cuota de pago que se impone por el orden de un uno y medio por ciento (1,5%) del monto de cada viaje realizado por medio de las plataformas tecnológicas, también puede estimarse un monto que respeta los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

 

Ahora bien, en cuanto a la finalidad que tendría este Fondo, señala el proyecto que estaría destinado a fortalecer el desarrollo del transporte masivo de pasajeros y la transición hacia la intermodalidad, la sectorización y el pago electrónico; financiar la modernización de infraestructura propia del transporte masivo; así como gestionar los planes de actualización tecnológica en los sistemas masivos de transporte.

 

En ese sentido, se reconoce que este proyecto hace un esfuerzo por definir más puntualmente las finalidades de esos recursos. Asimismo, como ya lo habíamos apuntado en la referida opinión jurídica N° OJ-028-2019, debe tomarse en cuenta que un proceso de modernización del transporte público no podría estar en manos únicamente del CTP, por razones de su ámbito competencial.   Esto tomando en cuenta que el transporte público incluye no solo la regulación de rutas, permisos y concesiones del servicio de transporte –que es lo que fundamentalmente se le ha encargado al CTP–, sino que tiene relación con muchas otras actividades y competencias, tales como el diseño y construcción de la infraestructura vial –que le corresponde al MOPT, por medio del CONAVI y en algunos supuestos al Consejo Nacional de Concesiones–, e incluso el transporte ferroviario, que le compete al INCOFER, además de otras funciones adicionales, como las que desarrolla, por ejemplo, el COSEVI.

 

Por esa razón, resulta importante que el proyecto prevea que se constituya un fideicomiso de interés público para administrar esos fondos, siendo el fideicomisario el MOPT, y el fiduciario alguno de los bancos del Sistema Bancario Nacional, puesto que bajo esta figura de administración el fiduciario debe velar por la eficiente, apropiada y acertada inversión de los fondos. Además, estando en cabeza del MOPT, pueden coordinarse y ejecutarse labores que están bajo la competencia ya no solo del CTP, sino de otras dependencias de dicho ministerio que se ocupan de la infraestructura y control vial.

 

Por esa razón, pareciera que lo más adecuado es que en el artículo 9 se disponga únicamente que el fideicomisario será el MOPT, y no “a través del Consejo de Transporte Público”, como se contempla en el proyecto, dado que, por las razones explicadas, las finalidades de este Fondo no las puede ejecutar en forma integral el CTP, sino que ello involucra otras dependencias del Ministerio.

 

 

Ø  Aseguramiento ante la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS)

 

En cuanto a las obligaciones del sistema de seguridad social, propiamente con referencia a la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), tanto en el inciso c) del artículo 7 del proyecto, como en su Transitorio I, se prevé que los prestatarios del servicio de transporte colaborativo se registrarán, para su aseguramiento, bajo un régimen que sería especial (“Régimen de Servicio Colaborativo”).

 

En este punto, estimamos que será de suma importancia contar con el criterio de la propia CCSS –institución a la cual, además, se le impone en el proyecto la obligación de dictar una reglamentación especial al respecto-, toda vez que, dado que en la concepción del proyecto los prestatarios del servicio no tendrán una relación laboral con las empresas, entonces serían trabajadores independientes, de ahí que pareciera lógico que deban asegurarse como cualquier otro trabajador independiente, sin que sea necesario crear un régimen especial para el caso de estos prestatarios.

 

En efecto, puede pensarse que en el mercado de servicios existen una cantidad enorme de diferentes actividades lucrativas en el campo de los servicios, muchas con algunas características especiales, que no por ello requieren una especie de categoría o régimen de aseguramiento “especial”, sino que para tales efectos ya la CCSS cuenta con regulaciones sobre la materia, que pueden resultar aplicables también a los prestatarios de estos servicios.

 

 

Ø  Compromisos derivados del Tratado de Libre Comercio con República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos (CAFTA-DR)

 

En cuanto a la filosofía que permea este proyecto en orden a la promoción de la libre competencia de este tipo de servicio, se advierte que la iniciativa ha tomado en consideración el alcance de los compromisos adquiridos por el país con la firma del Tratado de Libre Comercio con República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos (CAFTA-DR), tal como se menciona en la exposición de motivos que acompaña esta iniciativa.

 

En efecto, dicho Tratado, que se incorporó a nuestra legislación mediante la promulgación de la Ley N° 8622 del 21 de noviembre del 2007, contempla un capítulo sobre el Comercio Transfronterizo de Servicios (Capítulo Once). En el referido capítulo, se introdujeron regulaciones relativas a las medidas que puede adoptar un país que tengan incidencia en el comercio transfronterizo de servicios de un proveedor de otro país (Parte), que afecten el acceso y uso de sistemas de transporte.

 

Así, como ya lo habíamos mencionado en nuestra opinión jurídica OJ-028-2019, de conformidad con el artículo 11.1 inciso 4) del referido Tratado no se contemplan los servicios de transporte remunerado de personas dentro de las excepciones, lo cual cobra relevancia en relación con el Principio de Trato Nacional, por cuya virtud no pueden ponerse limitaciones sobre el número de proveedores de servicios, el número de operaciones ni tampoco sobre el número de personas que puedan emplearse en un determinado sector de servicios o que un proveedor de servicios puede emplear y que sean necesarios para el suministro de dicho servicio y esté relacionado con él.

           

Así las cosas, lo previsto en el inciso c) del artículo 5 del proyecto en cuestión resulta congruente con lo anterior, al disponer que este servicio “se regirá por la libre competencia, por lo que no podrá limitarse la cantidad de vehículos o choferes registrados para la libre prestación del servicio, ya que lo determina naturalmente la demanda por dicho servicio”.

 

Podría estimarse que incluso la reforma que pretende introducirse a la Ley N° 7969 (Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad Taxi), persigue –aun tratándose de un servicio público que, por su naturaleza se encuentra sometido a una intervención del Estado más acentuada– propiciar una mayor competencia en la prestación del servicio, dado que, si bien únicamente los concesionarios de taxis pueden prestar libremente el servicio en la vía pública, los mecanismos que se introducen en dicha norma (fomento de herramientas tecnológicas y negociación de la tarifa) pueden propiciar una posibilidad de competir en el sector de mercado que están ocupando este tipo de empresas de prestación de servicio de transporte privado colaborativo.

 

En ese mismo sentido, y tomando en cuenta que los concesionarios de placas de taxi han manifestado sentirse afectados negativamente por la entrada en el mercado de este tipo de empresas, parece razonable el beneficio que se otorgaría al amparo del Transitorio IV del proyecto (exoneración de impuestos para renovación del vehículo), a fin de que ello se convierta en una medida de algún modo compensatoria por la decisión del Estado de permitir –bajo este nuevo régimen legal- la entrada en operaciones de este tipo de empresas.

 

 

Ø  Otras observaciones puntuales

 

En cuanto al artículo 13, se confunde el otorgamiento “de oficio” de un permiso –que se refiere a una iniciativa de la propia Administración, y no a la gestión de un administrado–, con los efectos del silencio positivo (inteligencia del artículo 330 de la Ley General de la Administración Pública), imprecisión técnico-jurídica que estimamos debe ser corregida, para evitar cualquier inconveniente en su aplicación.

 

En cuanto a la renovación del permiso de las Empresas de Transporte Privado Colaborativo, resulta importante que el artículo 14 del proyecto defina si la prórroga podría operar automáticamente o si necesariamente debe ser gestionada por la firma interesada antes del vencimiento del permiso.

 

II.             CONCLUSIÓN  

III.            

En los términos expuestos, dejamos planteado nuestro criterio sobre esta iniciativa, sugiriendo, con el respeto acostumbrado, revisar las observaciones que han quedado explicadas.

 

La aprobación final del proyecto analizado resulta competencia exclusiva de los legisladores.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

Área de Derecho Público

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

OJ-006-2020

 

SERVICIOS DE TRANSPORTE REMUNERADO DE PERSONAS. SERVICIOS DE “TRANSPORTE PRIVADO COLABORATIVO”. CALIFICACIÓN COMO SERVICIO PRIVADO. RÉGIMEN ESPECIAL ANTE LA CCSS. FONDO DE MOVILIDAD SOSTENIBLE (FIDEICOMISO). COMPROMISOS DERIVADOS DEL TLC EN MATERIA DE COMPETENCIA.

 

La Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos de la Asamblea Legislativa consulta nuestro criterio sobre el proyecto “LEY REGULADORA DEL SERVICIO DE TRANSPORTE PRIVADO COLABORATIVO”, el cual se tramita bajo el expediente N° 21.250.

 

Mediante opinión jurídica N° OJ-006-2020 de fecha 08 de enero del 2020, suscrita por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, señalamos que el proyecto conceptualiza el servicio de transporte colaborativo como servicio privado, lo cual constituye una decisión del legislador.

 

Indicamos que puede estimarse que las regulaciones que se prevén resultarían congruentes con dicha calificación, procurando protección y garantías para el usuario del servicio, como también una serie de requisitos y obligaciones tanto para los titulares de las plataformas tecnológicas, como para los prestatarios del servicio.

 

En cuanto a los requisitos que se establecerían para las Empresas de Transporte Privado Colaborativo y los prestatarios del servicio, puede estimarse apropiada la imposición de una serie de obligaciones que contempla el proyecto, sobre lo cual indicamos puede considerarse que se respetan los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

 

En cuanto a los recursos para el Fondo de Movilidad Sostenible, señalamos que resulta importante que el proyecto prevea que se constituya un fideicomiso de interés público para administrar esos fondos, siendo el fideicomisario el MOPT, y el fiduciario alguno de los bancos del Sistema Bancario Nacional, puesto que bajo esta figura de administración el fiduciario debe velar por la eficiente, apropiada y acertada inversión de los fondos. Además, estando en cabeza del MOPT, pueden coordinarse y ejecutarse labores que están bajo la competencia ya no solo del CTP, sino de otras dependencias de dicho ministerio que se ocupan de la infraestructura y control vial.

 

En cuanto al aseguramiento ante la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), estimamos que será de suma importancia contar con el criterio de la propia CCSS –institución a la cual, además, se le impone en el proyecto la obligación de dictar una reglamentación especial al respecto-, toda vez que, dado que en la concepción del proyecto los prestatarios del servicio no tendrán una relación laboral con las empresas, entonces serían trabajadores independientes, de ahí que pareciera lógico que deban asegurarse como cualquier otro trabajador independiente, sin que sea necesario crear un régimen especial para el caso de estos prestatarios.

 

En el tema de los compromisos derivados del Tratado de Libre Comercio con República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos (CAFTA-DR), indicamos que, en cuanto a la filosofía que permea este proyecto en orden a la promoción de la libre competencia de este tipo de servicio, se advierte que la iniciativa ha tomado en consideración el alcance de los compromisos adquiridos por el país con la firma del Tratado de Libre Comercio con República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos (CAFTA-DR), tal como se menciona en la exposición de motivos que acompaña esta iniciativa.