Opinión Jurídica : 163 - del 17/12/2019

17 de diciembre de 2019

OJ-163-2019

Señores

Secretaría de la Comisión de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimados señores:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Julio Jurado Fernández, nos permitimos dar respuesta al oficio número AL-CJ 21346-2371-2019 del 21 de noviembre del 2019, mediante el cual se solicita criterio técnico-jurídico sobre el proyecto denominado “Ley Reguladora de la Actividades de Lobby y de Gestión de Intereses en la Administración Pública”, expediente legislativo número 21.346.

I. Consideración previa:

Antes de proceder con el análisis del proyecto de ley que se nos plantea, debemos recordar que la función consultiva de la Procuraduría General de la República (en adelante PGR) está reservada para los órganos de la Administración activa y, específicamente, a los jerarcas de la institución (artículo 4 de la Ley Orgánica). En consecuencia, el presente pronunciamiento constituye una mera opinión jurídica, sin efecto vinculante, que se emite en respuesta a la consulta formulada por la Asamblea Legislativa, con la intención de colaborar en la importante labor a su cargo.

II. Pretensión del proyecto de ley en consulta:

La iniciativa sometida a consideración de este Despacho, pretende incorporar al ordenamiento jurídico regulación para la actividad del cabildeo, con el fin de incrementar la transparencia de las gestiones de promoción de intereses particulares que se formulan ante los servidores en asuntos públicos y, facilitar el control formal y ciudadano de esta actividad.

Resulta pertinente señalar, que los objetivos perseguidos por este proyecto son acordes con los compromisos y recomendaciones derivados de los principales instrumentos internacionales en materia anticorrupción suscritos por el país, como lo son la Convención Interamericana contra la Corrupción, Ley No. 7670 del 17 de abril de 1997 y, la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, Ley No. 8557 del 29 de noviembre del 2006. Además, se ajustan a los lineamientos establecidos por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (en adelante OCDE), que impulsan la adopción de instrumentos normativos para la regulación de la práctica del cabildeo como mecanismo de transparencia de la gestión pública.

La OCDE ha sostenido que la regulación de esta práctica es necesaria porque dota de transparencia, integridad y equidad al proceso de toma de decisiones, aspectos todos cruciales para salvaguardar el interés público y la promoción de la igualdad de condiciones para las empresas y las personas^{^[1]}.

La Organización de cita ha recomendado a los países considerar los siguientes diez principios a la hora de determinar la política de manejo de la actividad: 1) Proporcionar un terreno de juego nivelado que garantice un acceso justo y equitativo a todas las partes interesadas en la elaboración y ejecución de políticas públicas; 2) Las reglas y directrices sobre el cabildeo deben responder a las preocupaciones por las prácticas de cabildeo que presenta el país y respetar los contextos socio-políticos y administrativos; 3) Las reglas y directrices deben ser coherentes con la política y el marco normativo general; 4) Los países deben definir claramente los términos “lobby” y “lobista” al desarrollar el marco regulatorio del cabildeo; 5) Proporcionar un grado adecuado de transparencia para garantizar que los funcionarios públicos, los ciudadanos y las empresas puedan obtener suficiente información sobre las actividades de cabildeo; 6) Permitir a las partes interesadas –incluyendo las organizaciones de la sociedad civil, las empresas, los medios de comunicación y el público en general- examinar las actividades de cabildeo; 7) Fomentar la cultura de integridad en las organizaciones públicas y la toma de decisiones, previendo normas y pautas de conducta claras para los funcionarios públicos; 8) Los cabilderos deben cumplir con los estándares de profesionalismo y transparencia y compartir la responsabilidad de fomentar una cultura de la transparencia y la integridad en el cabildeo; 9) Los países deben involucrar a los actores clave en la implementación de un espectro coherente de estrategias y prácticas para lograr el cumplimiento; y, 10) Revisar el funcionamiento de sus normas y directrices relacionadas con el cabildeo en forma periódica y hacer los ajustes necesarios a la luz de la experiencia.^{^[2]}

Teniendo en cuenta lo indicado, tendría este Órgano consultivo que opinar que una regulación adecuada de la actividad del cabildeo en la función pública cumple un papel fundamental en la prevención de la corrupción, al transparentar los intereses particulares que se gestionan ante los funcionarios públicos con poder de decisión e influencia y permitir la identificación de conflictos de intereses de naturaleza pública, que ponen en riesgo la satisfacción del interés general, la integridad de las decisiones públicas y afectan la imagen, confianza y credibilidad de las administraciones.

Así las cosas, la Procuraduría General de la República celebra la iniciativa de ley propuesta, principalmente, desde las competencias encargadas por el artículo 3 inciso h) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a cargo de la Procuraduría de la Ética Pública en materia de prevención de la corrupción, incremento de la ética y la transparencia en la función pública.

III. Análisis de los contenidos del proyecto de ley en consulta:

a) Sobre las competencias encargadas a la Procuraduría de la Ética Pública:

El proyecto de ley en consulta le encarga un grupo de funciones a la Procuraduría de la Ética Pública (en adelante PEP) en orden a los institutos propuestos para la transparencia, fiscalización y control de las actividades de cabildeo, las cuales pasamos a enunciar a continuación:

1) Recibir anualmente la información referente a reuniones, audiencias o viajes cuya publicidad pueda comprometer, por razones de seguridad, los intereses de la Nación, remitida por la Presidencia y Vicepresidencia de la República, los Ministros y Viceministros de Gobierno y, los embajadores del país en sedes extranjeras. (artículo 10)

2) Publicar en el sitio web de la Procuraduría de la Ética Pública, en lo conducente, la información contenida en cada uno de los respectivos registros de agenda pública que la ley regula para los sujetos pasivos y, actualizar los datos al menos una vez al mes. (artículo 11)

3) Mantener colgado en el sitio web de la Procuraduría de la Ética Pública el registro público de lobistas, alimentado con la información publicada y actualizada por cada órgano, ente o institución del Estado. (artículo 14)

4) Comunicar el cobro de la sanción pecuniaria impuesta a los sujetos pasivos en razón de la comisión de las faltas descritas en el numeral 18 del proyecto de ley. (artículo 18)

5) Imponer a las autoridades electas, la sanción correspondiente a las faltas previstas en el numeral 18 antes citado, debiendo ajustarse al procedimiento establecido en el artículo 17 de la iniciativa de ley. (artículo 20)

Las funciones mencionadas en los puntos 1), 2) y 3) anteriores, salvo por un tema de carácter presupuestario sobre el cual nos referiremos más adelante, no encuentran mayor objeción por su atinencia con las funciones previstas en el artículo 3 inciso h) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en ejercicio de la PEP.

En cuanto a la tarea asignada a la Procuraduría de la Ética Pública por el artículo 18 del proyecto de ley, debemos hacer notar que luce totalmente ajena a la materia de su competencia e impropia de una oficina anticorrupción –como lo es la PEP-, por consistir en la mera gestión de cobro de las sanciones pecuniarias impuestas por la infracción de las obligaciones previstas en la ley.

A la Procuraduría de la Ética Pública le corresponde centrar su atención en “Realizar las acciones administrativas necesarias para prevenir, detectar y erradicar la corrupción e incrementar la ética y la transparencia en la función pública, (…)”, tal y como lo dispone, el numeral 3 inciso h) de la Ley Orgánica de la Procuraduría ya citado.

La distracción de sus recursos limitados en tareas no vinculadas, en sentido estricto, con el combate de la corrupción, objetivo que de por sí es amplísimo, podría venir a afectar el adecuado funcionamiento y ejecución de las importantes atribuciones que tiene a su cargo por previsión de ley.

Sin discusión alguna, la función atribuida por el proyecto de ley en consulta a la Procuraduría de la Ética Pública que genera más dudas, incluso de constitucionalidad, es la establecida en el numeral 20 –punto 5) del listado de supra-, que parece encargarla de imponer a las autoridades electas, la sanción de la multa correspondiente a las faltas administrativas tipificadas en el numeral 18 de la iniciativa legislativa.

Las dudas provienen, primeramente, de la falta de claridad en cuanto a los alcances de la labor que se estaría poniendo en manos de la Procuraduría de la Ética Pública. La literalidad de los artículos 19 y 20, no permite determinar con certeza si, la tarea asignada se circunscribe, únicamente, a la imposición de la sanción de multa, o implica la tramitación del procedimiento administrativo respectivo.

La imprecisión mencionada se genera en razón de que, en el artículo 20 textualmente se dispone: “En el caso de autoridades electas, la sanción será impuesta por la Procuraduría de la Ética Pública, que en todo caso deberá ajustarse al procedimiento establecido en el artículo anterior”. Mientras que el artículo 19, en lo conducente, señala que: “En caso de incumplimiento de alguna de las obligaciones previstas en la presente ley, que sea sancionable con pena pecuniaria, corresponderá a la persona que ostente la máxima autoridad del órgano, ente o institución en donde ocurra iniciar el correspondiente procedimiento administrativo de conformidad con las reglas previstas en la Ley General de la Administración Pública para tal fin. (…).”

También, se generan dudas porque, bajo cualquiera de los escenarios de interpretación de la norma mencionados, es evidente, que se trataría de funciones de carácter sancionatorio que no encajan con la naturaleza de la Procuraduría General de la República, definida por el artículo 1 de su Ley Orgánica como: “el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia”.

No puede obviarse que, la Procuraduría de la Ética Pública es un órgano parte de la Procuraduría General de la República, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley No. 6815, por lo que, las atribuciones que se le asignen deben guardar congruencia y armonía con la naturaleza institucional, caso contrario se desfiguraría la inserción de la PGR dentro de la estructura institucional de la Administración Pública.

La principal preocupación de este Órgano consultivo que surge respecto a la propuesta del artículo 20 analizada, es la posibilidad de que el alcance de la función sancionatoria encargada a la Procuraduría de la Ética Pública, resulte violatoria del principio de separación de poderes y la autonomía municipal, ambas con basamento constitucional.

Si entendemos que, la iniciativa de ley le reconoce a esa Oficina anticorrupción la atribución de tramitar los procedimientos administrativos disciplinarios contra los funcionarios de elección popular y adoptar la decisión sancionatoria correspondiente por las faltas previstas en el numeral 18, quedarían incluidos dentro del ámbito de esa competencia, el Presidente de la República, los Vicepresidentes de la República, los Diputados de la República, los Alcaldes, Regidores y el resto de funcionarios municipales de elección popular.

La Procuraduría General de la República es un órgano desconcentrado en grado máximo del Ministerio de Justicia perteneciente al Poder Ejecutivo, por lo que la ejecución de la función apuntada podría ocasionar, a nuestro criterio, para el caso de los Diputados de la República y las autoridades municipales electas, una lesión a la independencia funcional del Poder Legislativo y a la autonomía municipal.

En opinión de este Despacho, es fundamental que se tenga presente que, a diferencia de otros órganos de control con atribuciones sancionatorias respecto de cualquier servidor público del aparato estatal, como es el caso de la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la República y, por tanto, la Procuraduría de la Ética Pública no tiene asiento constitucional, ni tampoco lo tendría la competencia que se le pretende endilgar.

Es cierto que, la Sala Constitucional a través de la sentencia 5090-2002 del 11 de junio del 2003, se pronunció a favor de la constitucionalidad de la creación de la Procuraduría de la Ética Pública y de las funciones previstas en el artículo 3 inciso h) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, rechazando el cuestionamiento que había sido planteado, en esa oportunidad, por violación al principio de división de poderes, la autonomía política y administrativa de las municipalidades y las instituciones autónomas.

Sin embargo, del contenido del pronunciamiento de cita se desprende con claridad que, la posición del Máximo Órgano constitucional partió de la premisa de que las acciones administrativas que estaría emprendiendo la PEP, en ejercicio del numeral 3 inciso h) referido, no vendrían a repercutir “sobre la organización y las competencias de las municipalidades o de las instituciones autónomas, así como, tampoco, restringe, respectivamente, la posibilidad de fijarse a sí mismas sus propios fines y objetivos o la libre disponibilidad de los recursos para el cumplimiento de sus fines”.

En aquel momento, la Sala Constitucional visualizó a la Procuraduría de la Ética Pública como un órgano con competencia en el ámbito de la función pública, con fines preventivos y de denuncia de conductas contrarias a los deberes éticos de la función pública y delitos de corrupción. En ningún momento, el Tribunal Constitucional consideró la posibilidad de que la PEP incoara procedimientos administrativos disciplinarios por infracciones éticas o relacionadas, en contra de funcionarios de otros poderes de la República u organismos del sector autónomo.

En el año 2008, al resolver un nuevo cuestionamiento constitucional, ese Alto Tribunal de la República reiteró la concepción de la PEP como un órgano investigativo y no sancionador y, precisamente, en razón de ello, rechazó el argumento del accionante que volvía alegar una infracción al principio de división de poderes por motivo de la tramitación de denuncias y la emisión de Informes contra Diputados de la República. La posición de la Sala Constitucional, quedó plasmada en la sentencia 2008-18564 del 17 de diciembre del 2008, que en lo conducente señala:

“En criterio de este Tribunal, esta norma es complementaria, precisamente, de lo establecido en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en el tanto, se crea la Procuraduría de la Ética Pública como una instancia para asegurar la ejecución misma de lo dispuesto en la Ley, siendo esta dependencia la que, en los casos de imposición de sanciones, funciona incoando una investigación preliminar la cual culmina con la elaboración de un informe, denuncia o acusación respectiva. Como tal, el establecimiento de esta Procuraduría especial, no puede ser considerada inconstitucional, pues como se ha indicado, la idea de su funcionamiento es que por especialización sea ésta la que realice una investigación, no correspondiéndole la decisión final sobre la aplicación de sanciones, razón por la cual, en la especie, no podría alegarse una violación al principio de separación de funciones, en el tanto, su función no es decisoria, ni vinculante para el órgano (fuera del alcance propio de la competencia de la Procuraduría General de la República) que deba aplicar la respectiva sanción y, por ello, no se estaría dando una intromisión en funciones propias de otro Poder de la República, como se alega en los autos.” (el subrayado es agregado).

Visto lo indicado en el extracto de cita, contrario sensu, se tendría que entender que, en opinión de la Sala Constitucional, una función a cargo de la Procuraduría de la Ética Publica que resulte decisoria y vinculante en materia sancionatoria para el órgano competente del poder disciplinario, constituiría una intromisión violatoria del principio de separación de poderes.

En razón de lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que la atribución propuesta por el artículo 20 que le reconoce, en apariencia, competencia a la Procuraduría de la Ética Pública para tramitar los procedimientos administrativos disciplinarios por las faltas contempladas en el numeral 17 del proyecto en examen en el caso de los servidores públicos de elección popular, presenta un posible vicio de constitucionalidad, por violentar el principio de la separación de poderes, en el caso de los diputados de la República y, la autonomía municipal, en el caso de las autoridades municipales de elección popular.

Finalmente, debemos advertir que, de aprobarse la iniciativa de ley en los términos propuestos, con fundamento en la discrecionalidad legislativa, deben asegurarse los recursos materiales y humanos necesarios para el cumplimiento efectivo de las nuevas funciones endilgadas a la PEP, el diseño, alimentación y manteniendo de los registros de información que se le encargan –Registro de Agenda Pública y Registro de Lobistas-, el cobro de las sanciones pecuniarias impuestas y, de ser el caso, la tramitación de los procedimientos administrativos disciplinarias contra los funcionarios de elección popular.

Los recursos con que cuenta la Procuraduría de la Ética Pública, actualmente, son insuficientes, incluso, para la realización de las labores encargadas por la ley vigente, por lo que, en caso de no acompañarse la aprobación de la presente iniciativa con la dotación de los insumos necesarios para la ejecución de las nuevas y extraordinarias tareas, el fin público pretendido devendría en irrealizable.

b) En cuanto a otros contenidos de la iniciativa de ley consultada:

Con independencia del órgano que asuma las funciones propuestas para la Procuraduría de la Ética Pública, es criterio de este órgano consultivo que el presente proyecto de ley tendría las siguientes oportunidades de mejora:

b.1. Alcance de la regulación propuesta:

A criterio de la Procuraduría, los términos de la propuesta en estudio, en algunos de sus contenidos, provocan que se restrinja de manera inconveniente el alcance de la regulación para la actividad de lobby que se impulsa mediante el presente proyecto de ley, dejando por fuera actividades características de cabildeo.

En este sentido, debemos iniciar comentando que la frase que dice: “propia de su competencia” contenida en la definición de “lobby” del artículo 2, limita de forma importante porque excluye de la aplicación de la ley las actividades de cabildeo dirigidas a los sujetos pasivos enlistados en el numeral 4 cuando las decisiones que interesan no son de su competencia directa sino de subalternos u otros servidores del Estado.

Así las cosas, quedaría fuera del alcance de la ley propuesta, por ejemplo, el cabildeo dirigido a los máximos jerarcas del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial o de otros cargos de primer nivel de jerarquía de la Administración Pública, si la competencia para adoptar la decisión final del asunto no es propia, lo que atenta contra los propósitos que persigue el proyecto, dado el claro poder de influencia que resulta consustancial a éstos altos cargos.

Esta Procuraduría opina que, el “lobby” debería ser definido en términos más inclusivos como “toda comunicación con oficiales públicos para influenciar legislación, políticas y decisiones administrativas” y, eliminarse la referencia al sujeto competente de la decisión, tanto en el artículo 2 inciso 1- mencionado, como en el resto del articulado que lo replica, sea el caso de los numerales 3 y 4.

Un segundo aspecto de la ley que puede incidir, negativamente, a juicio de este Órgano consultivo, sobre los alcances de la regulación propuesta y afectar el logro de los objetivos que se persiguen con la presente iniciativa de ley, es la definición de “lobista” o “sujeto activo” contenida en los artículos 2 y 3, respectivamente.

Como se observa, en el numeral 2 se establece que “lobista” es “la persona física o jurídica, nacional o extranjera, que realiza de manera remunerada la actividad de lobby”, lo que hace depender, como regla de principio, esa condición al carácter remunerado de la persona que efectúa el cabildeo.

Lo anterior, no parece responder a la realidad nacional, porque lo usual en nuestro país es que la actividad de lobby sea realizada por los mismos representantes legales, las gerencias de las empresas u organizaciones, o representantes ocasionales, como podría ser el caso de un abogado contratado para la asesoría de un tema en concreto y, no por “lobistas profesionales” remunerados como tales.

La regulación contenida en el artículo 16 “De quien presume lobista” del proyecto de ley, amplía los alcances subjetivos de la regulación propuesta. Sin embargo, a criterio de este Despacho, no lo suficiente para responder integralmente a la necesidad de regulación existente sobre la cuestión, debido a que las presunciones están direccionadas a la representación de intereses económicos, en sentido estricto.

Conforme a la propuesta de regulación de las normas anteriormente comentadas, no se podría aplicar la regulación de la ley propuesta, por ejemplo, a la actividad de cabildeo realizada por organizaciones de pacientes financiadas por industrias farmacéuticas, tendiente a influir en la adopción de legislación, políticas o decisiones administrativas.

En esta inteligencia, estima la Procuraduría que, lo recomendable es eliminar del inciso 3- del numeral 2, así como del resto del articulado del proyecto de ley, la referencia al carácter “remunerado” del sujeto activo que realiza la actividad del cabildeo, o en su defecto, incluir la posibilidad de que sea “de manera directa o indirecta”.

Un tercer aspecto del proyecto de ley en análisis, que se estima podría restringir inapropiadamente la aplicación de la regulación propuesta, se genera en razón del listado de “las actividades no reguladas” del artículo 6, que excluye actividades que pueden considerarse de alto riesgo respecto a influencias indebidas^{^[3]}.

Tal es el caso, de los supuestos contemplados en los incisos 5, 6 y 7 del numeral 6 citado, que refieren a asesorías contratadas por órganos públicos y parlamentarios a organizaciones sin fines de lucro, corporaciones, fundaciones, universidades, centros de estudios y otras análogas; las invitaciones extendidas por éstas a funcionarios públicos y, las declaraciones verbales o información escrita rendidas por profesionales ligados a las organizaciones en cuestión. En consideración, nuestra recomendación es incluir los incisos 5, 6, y 7 indicados en el numeral 5 que enlista las “actividades reguladas”.

Sobre la importancia de regular las actividades mencionadas, nos parece relevante citar lo expresado por la abogada María José Jordán Palet, en el artículo “Análisis de la Ley No. 20.730: Características y Desafíos”, que examina una norma similar contenida en la Ley de Cabildeo de Chile, cuando dice:

“Así, los grandes centros de estudio, fundaciones u ONG’s que elaboran informes en determinado sentido (a favor o en contra de ciertas medidas), pueden influir en la autoridad sin considerarse ello como lobby, al margen de las sospechas que pudieran generarse con respecto a la veracidad, objetividad o parcialidad de aquellos informes.”.^{^[4]}

Del listado contenido en el artículo 6 del proyecto también preocupa, la poca precisión del inciso 1-, particularmente, en el segundo supuesto que dice: “Los planteamientos o peticiones dirigidos a un sujeto pasivo (…) que le sean directamente formulados para la atención de las funciones propias de su cargo” que, a nuestro juicio, requiere de una mejor concreción para evitar que resulte en un uso abusivo e inadecuado.

La debida precisión del supuesto mencionado, así como de los otros que determinan los alcances de las obligaciones impuestas a los sujetos pasivos y activos por la ley, es de primera importancia porque el régimen sancionatorio previsto, es dependiente de la descripción clara y precisa de la conducta prohibida.

En cuarto lugar, debemos anotar que el texto sometido a consulta de este Despacho, se enfoca en las actividades de lobby formuladas a través de los medios tradicionales, como es el caso de reuniones o audiencias, sin regular adecuadamente el cabildeo que utiliza medios electrónicos, en definitiva, más propios de la dinámica actual de comunicación.

Para corregir la limitación mencionada, en opinión de la Procuraduría, deben modificarse varias de las normas contenidas en la iniciativa de ley en análisis. En este sentido, sugerimos un cambio en la parte final del inciso 2- del artículo 2 del proyecto, en que se especifique expresamente que la manifestación del propósito o beneficio del lobista, puede formularse mediante comunicación escrita o verbal utilizando cualquier medio, incluidos, medios electrónicos, correo electrónico, redes sociales, plataformas de mensajería electrónicas, comunicaciones telefónicas y similares.

En la parte final del artículo 3, consideramos que, de igual manera, debe ampliarse la lista de medios, para adicionar a las visitas, audiencias y reuniones solicitadas, cualquier comunicación escrita o verbal, intercambios de información, correspondencia, sea presenciales o formulados por medios escritos o electrónicos.

Por último, estimamos oportuno mencionar que, a juicio de la Procuraduría, el listado de sujetos pasivos previsto en el artículo 4 del proyecto puede resultar limitado para lograr una regulación adecuada de la actividad del cabildeo, al dejar por fuera algunos cargos que conllevan un riesgo relevante de influencia indebida en la toma de decisiones públicas.

En general, el rango de los actores contemplados es muy alto jerárquicamente hablando y no se toman en cuenta otros sujetos públicos que, en razón de la cercanía con éstos, funciones y posición en la organización, son comúnmente en la práctica, sujetos pasivos de las actividades de cabildeo, por ser en principio más accesibles para los sujetos activos y tener claras posibilidades de influir en las decisiones.

En consideración, sugerimos la inclusión en el listado del artículo 4 de la iniciativa de ley, de los directores de Despacho, los oficiales mayores, los asesores legislativos, los asesores directos de los demás altos cargos enunciados en la norma, funcionarios con atribuciones delegadas por éstos, los secretarios de órganos colegiados y, además, mantener la posibilidad de ampliación de los sujetos pasivos contemplada en el artículo 5 del texto original de este proyecto de ley.

b.2. Exclusión de actividades sujetas a confidencialidad por ley:

Mediante el artículo 6 del proyecto de ley en consulta, como se ha visto, se regulan las “actividades no reguladas”, listado dentro del cual se echa de menos una causal que excluya, expresamente, las materias o actividades a cargo de los sujetos pasivos que, por disposición de ley, se encuentran sujetas a confidencialidad frente a terceros.

La fórmula propuesta, vendría a darle coherencia a la normativa respecto al resto del ordenamiento jurídico que, como es sabido, contiene regulación especial para ciertos contenidos y procedimientos que se disponen como confidenciales en resguardo de un interés público prevalente.

También, este órgano consultivo estima pertinente que se considere la posibilidad de incluir algunos supuestos similares a los que se observan contenidos en el numeral 6 de la Ley de Chile “Regula el Lobby y las Gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios” -normativa comparada que ha servido de base para la elaboración del actual proyecto de ley, según indica la exposición de motivos-, referidos a los procedimientos administrativos y judiciales, que literalmente rezan:

“(…)

5) Las presentaciones hechas formalmente en un procedimiento administrativo, por una persona, su cónyuge o pariente hasta el tercer grado por consanguinidad y segundo de afinidad en la línea recta y hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad en la colateral, siempre que no se solicite la adopción, modificación o derogación de normas legales o reglamentarias, ni el cambio de resultados de procesos administrativos o de selección.

(…)

9) La defensa en juicio, el patrocinio de causas judiciales o administrativas o la participación en calidad de amicus curiae, cuando ello se permita, pero sólo respecto de aquellas actuaciones propias del procedimiento judicial o administrativo.

10) Las declaraciones o comunicaciones realizadas por el directamente afectado o por sus representantes en el marco de un procedimiento o investigación administrativos.

11) Las presentaciones escritas agregadas a un expediente o intervenciones orales registradas en audiencia pública en un procedimiento administrativo que admita la participación de los interesados o de terceros.

(…)”.

De esta forma, la iniciativa de ley resultaría más clara en cuanto al resguardo de los mandamientos legales de confidencialidad de los actos propios de las investigaciones preliminares, los procedimientos administrativos y judiciales, así como la defensa en juicio, necesarios para resguardar su tránsito normal, su efectividad y los derechos de terceras personas.

b.3. Respecto a la condición de sujeto pasivo de los procuradores:

De acuerdo con el artículo 4 inciso c) del proyecto de ley en consulta, los funcionarios con cargo de procurador de las distintas áreas de la Procuraduría General de la República tendrían la condición de sujetos pasivos, lo que conllevaría la exigencia del cumplimiento de las obligaciones previstas para éstos asociadas con los registros de agenda pública y de lobistas.

En vista de la eventual aplicación de la disposición mencionada en quienes efectuamos el presente estudio, no se expone una posición respecto a la norma mencionada en el párrafo anterior. Nos limitaremos a citar alguna normativa que impone a los procuradores deberes de confidencialidad en distintos alcances sobre varios de los contenidos de información relacionados con el ejercicio de las funciones a su cargo.

Como es sabido, el artículo 8 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública establece la obligación de guardar confidencialidad sobre los contenidos de los expedientes de las investigaciones preliminares abiertos con ocasión de las denuncias administrativas planteadas ante la PEP, así como de los datos que permitan la identificación de la persona denunciante, según los alcances descritos en la norma, que dice:

“Artículo 8º—Protección de los derechos del denunciante de buena fe y confidencialidad de la información que origine la apertura del procedimiento administrativo. La Contraloría General de la República, la Administración y las auditorías internas de las instituciones y empresas públicas, guardarán confidencialidad respecto de la identidad de los ciudadanos que, de buena fe, presenten ante sus oficinas denuncias por actos de corrupción.

La información, la documentación y otras evidencias de las investigaciones que efectúen las auditorías internas, la Administración y la Contraloría General de la República, cuyos resultados puedan originar la apertura de un procedimiento administrativo, serán confidenciales durante la formulación del informe respectivo. Una vez notificado el informe correspondiente y hasta la resolución final del procedimiento administrativo, la información contenida en el expediente será calificada como información confidencial, excepto para las partes involucradas, las cuales tendrán libre acceso a todos los documentos y las pruebas que consten en el expediente administrativo.

No obstante, las autoridades judiciales podrán solicitar la información pertinente, ante la posible existencia de un delito contra el honor de la persona denunciada.

Las personas que, de buena fe, denuncien los actos de corrupción descritos en el Código Penal, Ley N° 4573, y en esta Ley, serán protegidas por las autoridades policiales administrativas, conforme a los mecanismos legales previstos para tal efecto, a petición de parte.”

La Ley General de la Administración Pública, mediante el numeral 273, impide la publicidad de la información contenida en los expedientes administrativos, si puede conferir a la parte un privilegio indebido o generar un daño ilegítimo a la Administración, entre otros, como se desprende de su texto:

“Artículo 273.-

1. No habrá acceso a las piezas del expediente cuyo conocimiento pueda comprometer secretos de Estado o información confidencial de la contraparte o, en general, cuando el examen de dichas piezas confiera a la parte un privilegio indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a la Administración, a la contraparte o a terceros, dentro o fuera del expediente.

2. Se presumirán en esta condición, salvo prueba en contrario, los proyectos de resolución, así como los informes para órganos consultivos y los dictámenes de éstos antes de que hayan sido rendidos.”

Por su parte, la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social RAC, No. 7727 del 09 de diciembre de 1997, establece en su artículo 14, la confidencialidad de las actividades preparatorias, conversaciones y convenios parciales del acuerdo conciliatorio, tal y como se desprende de la literalidad de la norma en cuestión, que reza:

“Artículo 14.- Secreto profesional

Es absolutamente confidencial el contenido de las actividades preparatorias, conversaciones y convenios parciales del acuerdo conciliatorio. El mediador o conciliador no podrá revelar el contenido de las discusiones ni los acuerdos parciales de las partes, en este sentido se entiende que al mediador o conciliador le asiste el secreto profesional.

Las partes no pueden relevar al mediador o conciliador de ese deber, ni tendrá valor probatorio el testimonio o la confesión de las partes ni de los mediadores sobre lo ocurrido o expresado en la audiencia o las audiencias de mediación o conciliación, salvo si se trata de procesos penales o civiles en los que se discuta la posible responsabilidad del mediador o conciliador, o se trata de aclarar o interpretar los alcances del acuerdo conciliatorio que se haya logrado concluir, con motivo de esas audiencias.

Si se llegare a un acuerdo conciliatorio y se discutiere judicialmente su eficacia o validez, el mediador o conciliador será considerado testigo privilegiado del contenido del acuerdo y del proceso con que se llegó a él.”

Finalmente, se recuerda que el Código de Ética del Colegio de Abogados regula lo referente al secreto profesional de quienes ejercer la abogacía, con los alcances que se observan en el artículo 41, que se transcribe a continuación:

“Artículo 41: Constituyen secreto profesional las confidencias que se hagan al abogado o abogada con ocasión de su ejercicio profesional por parte del cliente, del adversario, de los colegas, las que resulten de entrevistas para conciliar o transar y las de terceras personas. Asimismo, estarán bajo secreto profesional el conocimiento obtenido con ocasión del ejercicio profesional de los documentos privados, los documentos que reciba y su contenido. Es prohibido revelar la información obtenida bajo secreto profesional con las excepciones establecidas en el artículo siguiente.

La obligación de guardar secreto profesional perdura aún después de cesada la relación profesional.

Si un abogado o abogada se entera de un asunto en razón de una consulta realizada por un colega, deberá guardar secreto profesional respecto a esa información.

Los abogados y las abogadas deberán advertir a su personal de apoyo de la confidencialidad de los asuntos que conoce con ocasión de su ejercicio profesional, y del consecuente deber de reserva que los cobija.

Si se llama a un abogado o abogada a declarar como testigo, deberá concurrir y oponer su derecho de no contestar aquellas preguntas cuyas respuestas sean susceptibles de violar el secreto profesional.”.

b.4. Extensión de la prohibición para el ejercicio del lobby:

A través del artículo 7 del proyecto de ley, se establece la prohibición para el lobista de dirigirse a sujetos pasivos con los cuales tenga relación de parentesco por afinidad o consanguinidad hasta tercer grado, disposición que, evidentemente, responde a la materia de conflictos de intereses.

En opinión de la Procuraduría, la regulación tendiente a evitar los conflictos de intereses podría ser más amplia y extender la prohibición mencionada a otras circunstancias o relaciones existentes entre el lobista y el funcionario que pueden colocar al último en una situación de conflicto de intereses como, por ejemplo, la existencia de una relación de socios, amistad íntima, vínculo laboral cercano en el tiempo, entre otros.

Además, sugerimos complementar la norma propuesta con la regulación de algunos supuestos post empleo, tendientes a prohibir la actividad de lobby para ex funcionarios por un período de tiempo razonable y suficiente –un año, en lo común del derecho comparado-, en algunos supuestos de excepción, para evitar el aprovechamiento indebido de la función pública o de la influencia asociada a cargos de muy alto nivel que puede permanecer, incluso, luego del cese de funciones por cierto tiempo.

En materia de cabildeo, se recomienda la adopción de disposiciones con los fines indicados^{^[5]}, como por ejemplo, el establecimiento de restricciones aplicables al período inmediato a la finalización del cargo –un plazo de un año, como lo más usual-, para el ejercicio de actividades de cabildeo por parte de funcionarios de elección popular o para ser empleado o prestar servicios a los lobistas o grupo de interés en cuya representación se realizaron actividades de cabildeo ante ese mismo exfuncionario público de manera directa o indirecta^{^[6]}.

b.5. Registro de Agenda Pública:

La regulación del cabildeo propuesta por el proyecto en estudio, apuesta por el Registro de Agenda Pública como principal instrumento para transparentar las gestiones de promoción de intereses particulares que se formulan ante servidores en asuntos públicos y, facilitar el control formal y ciudadano de esta actividad.

Respecto al mecanismo indicado, nos llama la atención lo limitado de los contenidos que se exige reportar en el Registro de Agenda Pública. Según lo dispuesto en el artículo 9, únicamente, se pide la anotación de la información referida a las audiencias y reuniones con los sujetos activos, los viajes efectuados por los sujetos pasivos vinculados al ejercicio de sus funciones y, los donativos oficiales y protocolarios que reciben como manifestación de cortesía en razón o con ocasión del cargo desempeñado.

La iniciativa de ley en análisis no obliga a los funcionarios enlistados en el artículo 4 a registrar la actividad de cabildeo de la que son objeto, cuando se utilizan medios electrónicos, correo electrónico, plataformas de mensajería electrónicas, redes sociales, ni tampoco, si es por medio de conversaciones telefónicas, correspondencia escrita u otras formas de intercambio de información.

La situación apuntada, como ya ha sido adelantado, atenta contra los objetivos que persigue el presente proyecto de ley, al dejar por fuera, precisamente, los medios de comunicación más utilizados en la actualidad por el común de las personas y, generar el riesgo de que, los registros de agenda pública se conviertan en un instrumento meramente formal sin mayor repercusión en la transparencia de la gestión de intereses privados, la prevención de la corrupción y de los conflictos de intereses.

Vale apuntar que, en el análisis de la Ley Chilena efectuado por la abogada María José Jordán Palet, que contiene un registro de agenda pública muy similar al propuesto por el proyecto en consulta, se sostuvo que el instrumento “parece desincentivar las reuniones programadas y motivar a que las discusiones o conversaciones relevantes sean por medios telefónicos o electrónicos, ya que no quedarían bajo la obligación de registrarse según la ley y sus Reglamentos”.^{^[7]}

En atención a lo indicado, este Órgano Consultivo estima imprescindible la ampliación de los contenidos de información que el artículo 9 del proyecto le exige consignar a los sujetos pasivos previstos en el numeral 4, para adicionar los aspectos mencionados en los párrafos anteriores y, de esta manera, completar el instrumento con los datos necesarios para un adecuado control y fiscalización de la actividad del cabildeo.

En cuanto al artículo 9 debemos efectuar dos consideraciones adicionales. En primer lugar, hacer notar que la regulación referida al reporte de viajes al exterior, resulta limitada porque no exige la anotación de aquellos financiados con recursos privados, según se desprende del inciso 2- e) de la norma en análisis, situación que debe corregirse, porque éstos son los que generan más riesgo de influencia indebida para la decisión de los asuntos públicos.

En relación con lo anterior, sugiere la Procuraduría que se establezca de manera expresa la obligación de informar sobre cualquier viaje al exterior, financiado con recursos públicos o privados, en caso de encontrarse en alguno de los siguientes supuestos: a) sea realizado en la condición de servidor público, b) vinculado al ejercicio de sus funciones o, c) haya sido invitado con motivo o en ocasión del cargo desempeñado.

En segundo lugar, recomendar que se especifique en el inciso 3- del artículo 9 la obligación de reportar todo regalo o donativo recibido como muestra de costumbre o cortesía diplomática, con independencia del valor, para que se entienda de una mejor manera que no queda restringido a aquellos que superen el valor establecido en el artículo 20 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

Asimismo, tener en cuenta lo dispuesto en el numeral 43 del Reglamento de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, que resulta un importante complemento, para considerar la posibilidad de exigir la anotación en el Registro de Agenda Pública del estimado del valor del bien recibido.

b.6. Registro Público de Lobistas:

Este Despacho ha hecho hincapié de manera reiterada, sobre la importancia de ampliar los alcances de la ley propuesta para regular no sólo las actividades de lobby formuladas a través de los medios tradicionales, como es el caso de reuniones o audiencias, sino también, el cabildeo que utiliza medios electrónicos, empleados cada vez con más frecuencia en la actualidad, sea el correo electrónico, las redes sociales, las plataformas de mensajería electrónicas, las comunicaciones telefónicas y otros similares.

En armonía con lo indicado, debemos recomendar que el Registro Público de Lobistas contenga el listado de las personas que realizan actividades de lobby por cualquier medio ante los sujetos enlistados en el artículo 4, por lo que sería necesaria la modificación de la parte final del párrafo tercero de artículo 14.

En cuanto a los contenidos previstos para el Registro de Lobistas, echamos de menos en el artículo 14 del proyecto la exigencia de la indicación del objeto o materia sobre la cual ha versado la actividad de cabildeo a cargo del lobista, lo que facilitaría la utilización de la información para los fines que persigue la presente regulación.

Respecto a la caducidad de la condición de lobista dispuesta en el artículo 14, sugerimos que se analice la posibilidad de variar el parámetro utilizado para su determinación. La eliminación de toda la información contenida en este Registro al momento del cambio de Gobierno, no parece encontrar justificación, primeramente, porque solo algunos de los sujetos enlistados en el artículo 4 dejan de ser funcionarios públicos, otros continúan en ejercicio de los cargos públicos; además, porque la información sobre los lobistas podría continuar siendo relevante para la fiscalización e investigación de actuaciones, incluso, de los servidores que culminan su período de nombramiento o designación.

Se sugiere establecer un plazo fijo para el manteniendo de la información en el Registro de Lobistas, que puede contabilizarse a partir del momento en que se efectúa la anotación correspondiente, fórmula que aseguraría un trato igualitario para todos y, respondería a la pérdida paulatina de la relevancia de la información que ocurre naturalmente en el tiempo.

Por otro lado, este Despacho estima pertinente llamar la atención sobre el contenido del artículo 15 con el enunciado “De la Responsabilidad penal”, el cual carece de la claridad y precisión exigible en la materia sancionatoria penal. La norma refiere de una forma vaga a una posible responsabilidad penal de los sujetos activos y pasivos de la ley, sin brindar mayor aporte a la regulación de la actividad del cabildeo.

Finalmente, hacer notar que el artículo 17) denominado “De las obligaciones de los sujetos activos”, reitera la materia regulada mediante el artículo 9 inciso 1- e), por lo que se recomienda revisar ambas normas para evitar una duplicidad que reste claridad al articulado de la ley propuesta.

b.7. Reglamentación de los Registros de Agenda Pública y de Lobistas:

En el artículo 12 del proyecto de ley se establece que, para efectos del Registro de Agenda Pública, “cada órgano, ente o institución, según corresponda emitirá la respectiva reglamentación” y, de seguido se pasa a describir el modo en que cada uno debe proceder para ello. El artículo 14, por su parte, al regular el Registro de Lobistas agrega que “el reglamento y demás normativa a que hace referencia el artículo 12 de esta ley, establecerán los procedimientos, plazos, antecedentes e informaciones requeridas para practicar las inscripciones que esta norma detalla”.

En opinión de este Órgano Consultivo, la técnica legislativa utilizada por las normas citadas no resulta la más feliz. Primeramente, porque la ley propuesta define los términos de las obligaciones relacionadas con el establecimiento y generación de la información de los Registro de Agenda Pública y de Lobistas, con el detalle suficiente para asegurar su cumplimiento, en cuanto al procedimiento, plazos e contenidos exigidos en cada caso.

La emisión de normas reglamentarias o de otra índole por parte de los órganos, entes o instituciones con obligaciones derivadas de la ley, no parece necesaria para la operatividad de los instrumentos en cuestión y, la previsión contenida en numerales 12 y 14 mencionada, en consecuencia, lo que vendría es a restarle ejecutividad a la regulación propuesta para la actividad del lobby.

Por otra parte, consideramos impertinente la indicación en el artículo 12 de la forma en que debe proceder cada órgano, ente o institución para emitir regulación secundaria complementaria a la ley, por ser el cómo, materia definida por otras leyes de la República. A criterio de la Procuraduría, en el supuesto de análisis bastaría con que el articulado del proyecto anuncie que, los órganos, entes o instituciones deberán adoptar las previsiones normativas que estimen necesarias para asegurar el cumplimiento de las obligaciones resultantes de la ley.

IV. Conclusión:

La aprobación o no del proyecto es un tema que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda a las señoras y señores diputados valorar las observaciones hechas en este pronunciamiento, en particular, la consideración sobre el posible vicio de constitucionalidad referido supra.

Atentamente,

MSc. José Armando López Baltodano

Procurador Director,

Área de la Ética Pública

JALB/rcht

C: archivo

[1] Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos, Recomendación del Consejo relativa a los principios de Transparencia e Integridad en el Cabildeo, 18 de febrero del 2010.

[2] Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos,“The 10 Principles for Transparency and Integrity in Lobbying”, En: http://www.oecd.org/corruption/ethics/Lobbying-Brochure.pdf

[3] Véase: Lobbyists, Governments and Public Trust, Volume 3, OCDE, 2015. En: https://www.oecd.org/gov/lobbyists-governments-and-public-trust-volume-3-9789264214224-en.htm

[4] JORDÁN PALET (María José) “Análisis de la Ley No. 20.730: Características y Desafíos”, En: Revista Transparencia & Sociedad, ISSN 0719-4595, No. 5, 2017, p. 48.

[5] Véase: Lobbyists, Governments and Public Trust, Volume 3, OCDE, 2015. En: https://www.oecd.org/gov/lobbyists-governments-and-public-trust-volume-3-9789264214224-en.htm

[6] A modo de referencia, se sugiere consultar la Regulación sobre actividades de Lobby de Irlanda, de reciente aprobación que contiene regulación de interés de supuestos post empleo. En: http://www.irishstatutebook.ie/eli/2015/act/5/enacted/en/print.html

[7] JORDÁN PALET (María José) “Análisis de la Ley No. 20.730: Características y Desafíos”, En: Revista Transparencia & Sociedad, ISSN 0719-4595, No. 5, 2017, p. 48.