Dictamen : 006 - del 09/01/2020

09 de enero de 2020

C-006-2020

Señora

Noemy Quirós Bustos

Presidenta

Colegio de Químicos de Costa Rica

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. CQCR-050-2019 de 18 de diciembre de 2019, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre la siguiente interrogante:

¿Puede un ex trabajador administrativo de la Universdad de Costa Rica en este momento jubilado bajo la ley 7268 (Régimen del Magisterio Nacional), ser contratada con inclusión en planillas de la C.C.S.S, por el Colegio de Químicos, en un puesto administrativo sin que tenga que renunciar a su pensión?

En múltiples ocasiones, esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas por los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.

En virtud de ese análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que las interrogantes sean planteadas de forma clara y precisa y versen sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración, que no se trate de un asunto sobre el cual ya se emitió un acto administrativo o una decisión concreta, que no involucre una materia que es competencia de otro órgano, que no pretenda la revisión de informes o criterios legales, ni que corresponda a un asunto judicial en trámite. b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados y c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016 y C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019).

En cuanto al primer requisito apuntado, hemos indicado que la consulta que se dirige a la Procuraduría debe plantearse en términos generales y abstractos sobre una duda jurídica, sin referirse a un caso concreto ni a la situación particular de una persona determinada. Considerando que nuestros dictámenes son vinculantes, rendir un criterio sobre ese tipo de consultas implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones concretas sobre asuntos específicos, y, por tanto, estaríamos desconociendo nuestra función meramente consultiva e invadiendo competencias que no nos corresponden. (Al respecto, véanse los pronunciamientos Nos. C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017, OJ-155-2018 de 23 de noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019, entre muchos otros).

Pese a que en esta ocasión la consulta se formula sin mencionar el nombre de la persona, lo cierto es que se requiere nuestro criterio sobre un caso concreto, pues, lejos de plantearse un cuestionamiento jurídico abstracto, se expone una situación fáctica particular, con el fin de que la Procuraduría determine si es procedente o no el nombramiento de una persona específica sin que ésta renuncie a su pensión. Y, ello, tal y como ya indicamos, escapa a nuestra labor asesora, pues ésta no engloba la tarea de resolver directamente supuestos fácticos concretos y tomar decisiones que solo corresponden a la administración activa.

Además, debe señalarse que no se cumple el segundo requisito de admisibilidad expuesto, que exige expresamente el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica y sobre el cual hemos indicado que se trata de un análisis jurídico detallado sobre todos los puntos que se someten a nuestra consideración, y que éste tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante.

También, hemos considerado que dicho criterio brinda insumos importantes para analizar el tema consultado tomando en cuenta el funcionamiento práctico de la institución consultante y constituye un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría está llamada a brindar a la Administración Pública. (Al respecto, véanse los dictámenes Nos. C-151-2002 de 12 de junio de 2002, C-121-2013 de 1° de julio de 2013, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016 y C-168-2017 de 18 de julio de 2017).

Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda únicamente a los cuestionamientos generales que se nos plantean. No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría. (Véanse los dictámenes Nos. C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-145-2018 de 19 de junio de 2018, C-205-2018 de 23 de agosto de 2018 y C-074-2019 de 21 de marzo de 2019).

Por último, en cuanto al tercer requisito apuntado, debe señalarse que dado el carácter vinculante que el artículo 2° de nuestra Ley Orgánica le otorga a los dictámenes, es lógico que la misma Ley haya limitado la posibilidad de solicitarlos disponiendo que la consulta debe ser formulada por el jerarca correspondiente. Y es que en virtud de la trascendencia que para una institución puede tener un dictamen vinculante, la facultad de consultar corresponde al Jerarca, ya que éste se encuentra en una mejor posición de valorar la posibilidad y necesidad de solicitar un criterio jurídico vinculante a este órgano asesor.

En el supuesto de que el jerarca administrativo sea un órgano colegiado, es ese órgano, por medio de un acuerdo, el legitimado para presentar la consulta. Entonces “los miembros del órgano, individualmente, al no representar la voluntad de éste, carecen de la posibilidad de legitimación.” (Dictamen No. C-406-2014 de 18 de noviembre de 2014. En igual sentido Dictamen No. C-311-2001 de 9 de noviembre de 2001 y C-021-2018 de 29 de enero de 2018).

Según lo dicho, en el caso concreto de los Colegios Profesionales, las consultas deben ser requeridas por su Junta Directiva. De ahí que, en esta ocasión, al tratarse de una consulta formulada por uno solo de los miembros de la Junta Directiva del Colegio de Químicos, sin mediar un acuerdo al respecto, no se cumple el requisito comentado.

Así las cosas, de conformidad con todo lo expuesto, la consulta que se nos plantea no cumple los requisitos de admisibilidad exigidos por nuestra Ley Orgánica y por tanto, lamentablemente nos encontramos imposibilitados para emitir el dictamen requerido.

De Usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora