Opinión Jurídica : 167 - del 20/12/2019

20 de diciembre de 2019

OJ-167-2019

Licenciada

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República nos referimos a su oficio CG-122-2016, del 28 de setiembre de 2016, por medio del que solicita nuestro criterio en relación con el texto del proyecto de ley denominado: “REFORMAS PARA FORTALECER LA DEMOCRACIA, COMBATIR EL CLIENTELISMO Y LA IMPUNIDAD EN PROCESOS ELECTORALES”, tramitado en el expediente legislativo número 19.999.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría, que como tal carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia o a la oportunidad de su aprobación.

Finalmente, debemos advertir que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable en este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. Así lo hemos sostenido en otras oportunidades:

“ … el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.” (OJ-053-98 del 18 de junio 1998. En el mismo sentido pueden consultarse, entre muchas otras, las OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015 y OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016).

En todo caso, presentamos las disculpas del caso por la dilación en la emisión de este pronunciamiento, situación motivada por el alto volumen de trabajo que debemos atender en nuestras labores ordinarias.

II. CONSIDERACIONES ACERCA DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA

Tal como lo explica la exposición de motivos, el propósito del proyecto de ley consultado gira en torno a los siguientes ejes principales: el fortalecimiento de la lucha contra el clientelismo político; el endurecimiento también de los controles económicos y la transparencia financiera en los procesos electorales, concretamente, en la forma en que los partidos políticos acceden a sus fuentes de financiamiento; la solución del conflicto institucional suscitado entre Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) y la Contraloría General de la República, en torno a la instancia competente para suspender temporalmente las credenciales de las autoridades municipales en caso de alguna falta en su contra; y por fin, un tema que hemos percibido ha generado últimamente cierta inquietud en los señores diputados, consistente en eliminar la reelección consecutiva indefinida de los puestos del Gobierno Municipal de elección popular.

Todo lo cual se busca implementar mediante sendas reformas al Código Electoral (Ley n.°8765 del 19 de agosto del 2009), principalmente; a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (n.°7428 del 7 de setiembre de 1994) y al Código Municipal (Ley n.°7794 del 30 de abril de 1998).

Por lo que se refiere a las iniciativas de reforma al Código Electoral para evitar y combatir el clientelismo político, también conocido como favoritismo político, acción que es definida por el artículo 279 propuesto del referido cuerpo normativo como “todas aquellas relaciones de poder en las cuales se dé un intercambio de favores, por medio de dádivas, promesas de dádivas, violencia y/o amenazas que induzcan o traten de inducir a una persona a adherirse a una candidatura, a votar en determinado sentido o a abstenerse de hacerlo”, mediante la reconceptualización de la conducta actualmente tipificada como “Delito contra la libre determinación del votante”, no encontramos que presenten problemas de constitucionalidad.

Cabe agregar, que la modificación indicada a ese mismo numeral añade como circunstancia agravante cuando el acto de clientelismo sea cometido por candidatos a puestos de elección popular.

De tiempo atrás, la jurisprudencia de la Procuraduría ha venido pronunciándose derechamente en contra de este tipo de prácticas que atentan contra el deber de probidad, recogido como se recordará en el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y como derivación de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, particularmente, en lo relativo al acceso a la función pública: “en definitiva creemos que el clientelismo político o el retorno del favoritismo en el acceso a la función pública (amiguismos, nepotismos y patronazgos de variado tipo), debe ser combatido, por no decir, utópicamente erradicado, para consolidar una Administración moderna y estrictamente profesionalizada” (dictamen C-355-2006, de 5 de setiembre. En igual sentido, el pronunciamiento OJ-037-2001, del 16 de abril y la OJ-107-2009, del 29 de octubre).

Valga también la referencia al dictamen C-297-2007, del 27 de agosto, a partir del cual se consolidó también una doctrina institucional sobre este tema en particular y sus repercusiones para la adecuada y objetiva satisfacción del interés público:

“En el caso del tráfico de influencias una persona, en forma directa o indirectamente, influye sobre un servidor público, prevaleciéndose de su cargo o de cualquier otra situación personal o jerárquica, para obtener un beneficio económico o una ventaja indebida a su favor o de un tercero. Esa actuación, de darse, afecta el correcto funcionamiento de la Administración Pública, con lo que se lesionan los principios de imparcialidad y objetividad, transparencia, eficiencia y eficacia, pues se dejan de lado los intereses públicos y se le da preeminencia a los intereses privados. En este casos, la influencia indebida no tiene como norte los intereses públicos, sino los privados; no está autoriza por el ordenamiento jurídico, todo lo contrario, asume un ropaje de legalidad, cuando, en el fondo, subyace una actuación arbitraria, la que lesiona el principio de la interdicción de la arbitrariedad. Responde a intereses subjetivos, y no a criterios técnicos y objetivos. Por último, busca una ventaja que, en condiciones normales de funcionamiento de la Administración Pública, es muy probable que no se hubiera obtenido. En síntesis, es una actuación de una persona tendiente a favorecer a otros o a sí misma, aprovechándose de las condiciones particulares en que se encuentra, lo que le permite influir sobre un funcionario público para obtener la ventaja o beneficio económico indebido. Se trata de una influencia suficiente sobre ciertos funcionarios públicos que adoptan importantes decisiones. RAMÍREZ ALTAMIRANO nos recuerda que el tráfico de influencias en Costa Rica es una figura bastante ambigua, pues se califican así conductas muy diversas, entre ellas: el clientelismo políticos y los “favores” hacia amigos y parientes (nepotismo), todo lo cual perjudica el ejercicio del poder y la “(…) obligada imparcialidad que debe caracterizar la función pública”. Por último, agrega esta autora, que “(…) tanto el tráfico de influencias como el ofrecimiento y aceptación de dádivas fueron considerados por los costarricenses como forma importantes de corrupción pública”. (Vid. RAMÍREZ ALTAMIRANO, Marina. “Ética parlamentaria en Costa Rica”. Revista Parlamentaria, volumen 7, n.° 3, 1999, págs. 235 y 236). (El subrayado no es del original. Reiterado en el dictamen C-055-2009, del 20 de febrero).

En definitiva, no hallamos que las normas del proyecto bajo estudio relativas al clientelismo político presenten algún tipo de problema a nivel constitucional.

Por lo que se refiere al otro eje temático de la iniciativa legislativa relativo a la transparencia en los procesos electorales, particularmente, en el ámbito financiero, se propone ampliar a las elecciones municipales, los alcances tanto de la emisión de los bonos de contribución del Estado a los partidos políticos, como de la veda publicitaria de la gestión gubernamental mediante la respectiva reforma a los artículos 108 y 142 del Código Electoral, que en su redacción actualmente vigente los limita a las elecciones nacionales.

En nuestro criterio estos cambios que se proponen no infringen el Derecho de la Constitución, como tampoco la regulación más estricta que se propone con la reforma del artículo 130, acerca de cómo el tesorero del partido político deberá reportar las contribuciones en especie, al rebajar el monto en que se tasará el bien donado de dos salarios a un salario base y al tomar las donaciones en especie efectuadas por una misma persona, dentro de un periodo electoral, como una única donación que deberá ser reportada al final como una suma total; pues se trata de una exigencia razonable para garantizar la pureza de las fuentes privadas de financiamiento político.

De igual forma es razonable la consecuencia que lleva aparejada la pérdida o cancelación de la credencial – sea por ausencia, afectación al Sistema de Control y Fiscalización Superior de la Hacienda Pública o la zona marítimo-terrestre – y que el proyecto de ley bajo estudio incorpora mediante la adición de un artículo 261 bis al Código Electoral, consistente en “no poder aspirar a cargos de elección popular municipal en el periodo electoral inmediato posterior a la pérdida o cancelación de las credenciales.”

Sin embargo, si se compara esa inhabilitación con la consecuencia que conlleva – de acuerdo con el artículo 310 propuesto del Código Electoral – para el Cuerpo Nacional de Delegados y los Auxiliares Electorales el no aprobar la evaluación en materia electoral que crea la norma a ser aplicada por el TSE, esta última no resulta proporcionada, tomando en cuenta que las personas que no aprueben dicha evaluación no podrán volver – según el tenor literal de la norma propuesta – a fungir como miembros del Cuerpo Nacional de Delegados ni como auxiliares electorales. Es decir, mientras que la inhabilitación por un supuesto mucho más grave en el caso del artículo 261 bis es temporal y se limita al periodo electoral inmediato posterior a la pérdida o cancelación de las credenciales; el reprobar el susodicho examen puede conllevar una sanción de por vida, lo que entenderíamos que no fue la intención del legislador y se trata de un problema de redacción en el sentido de que hasta tanto no superen la evaluación los postulantes no podrán incorporarse o reintegrarse al referido cuerpo.

Igualmente, es importante que se corrija la numeración de dicho artículo, pues el artículo 310 del Código Electoral ya existe y contiene la modificación a otras leyes. Por lo que al hablar el proyecto de una adición, debe referirse más bien a un artículo 310 bis.

En torno al punto del conflicto institucional suscitado entre el TSE y el órgano contralor, en el que el proyecto de ley se decanta, de acuerdo con la nueva letra u) del artículo 12 del Código Electoral y la reforma propuesta al 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, porque el referido Tribunal sea el que proceda a la suspensión provisional de las credenciales cuando se trate de las autoridades municipales electas y haya sido comunicado por la Contraloría de la recomendación vinculante de sanción por violación de la Hacienda Pública; interesa recordar – pese a su extensión – lo dicho recientemente por este órgano superior consultivo en el importante dictamen C-212-2019, del 23 de julio:

“Conforme se aprecia, el máximo jerarca de la Institución será el llamado a decidir sobre la imposición de sanciones a los funcionarios subordinados que fueron objeto de una investigación a través de un procedimiento administrativo.

Ahora bien, en este punto conviene hacer una distinción sobre el régimen disciplinario aplicable a los funcionarios municipales de elección popular y de aquellos que no fueron nombrados popularmente.

Esta Procuraduría General ha emitido pronunciamiento sobre la responsabilidad de los alcaldes y regidores como funcionarios municipales de elección popular, y al respecto ha señalado:

“(…) Si bien los alcaldes y regidores son funcionarios nombrados por medio de elección popular (artículos 162 de la Constitución Política y 12 del Código Municipal), por lo que gozan de una estabilidad acentuada en el ejercicio de sus cargos, de ningún modo implica que en caso de que incurran en prácticas contrarias al ordenamiento jurídico estén exentos de afrontar las consecuencias de su accionar.

(…)” (Dictamen C-148-2018 del 19 de junio del 2018

Conforme lo dicho, los funcionarios nombrados popularmente, como lo son el Alcalde Municipal y los regidores, están sometidos a un régimen disciplinario distinto, precisamente porque gozan de una mayor estabilidad en el ejercicio de sus cargos, que aquellos funcionarios de nombramiento ordinario.

La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (LOCGR) dispone que será el Ente Contralor –como órgano rector del sistema de fiscalización- quien posee la competencia para ordenar y recomendar sanciones a los servidores públicos que haya cometido infracción a las normas de control y fiscalización contempladas en la LOCGR, o haya provocado lesión a la Hacienda Pública. Al respecto señala el artículo 68 de la citada Ley (…)

Conforme esta norma, la Contraloría General es quien posee la competencia para recomendar al órgano o autoridad administrativa competente, mediante su criterio técnico vinculante, la aplicación de sanciones administrativas en contra de cualquier servidor de la Administración Pública que haya cometido infracción a las normas de control y fiscalización contempladas en la LOCGR, o haya provocado lesión a la Hacienda Pública, esto luego de instruir un procedimiento administrativo donde se garantice el debido proceso.

Adicionalmente, el artículo 73 de la LOCGR señala que, ante la comisión de una falta grave, por parte de los regidores o síndicos, en contra de las normas de control y fiscalización de la Hacienda Pública, o contra cualesquiera otras normas relativas a los fondos públicos; o al incurrir en alguno de los actos previstos en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (siempre y cuando se haya actuado en el ejercicio de su cargo o con motivo de él), la sanción que corresponde será la cancelación de credenciales (…)

En concordancia con lo anterior, específicamente para la cancelación de credenciales por la comisión de una falta grave en contra del Sistema de Control y Fiscalización Superior de la Hacienda Pública (LOCGR, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley General de Control Interno, u otras), el Código Electoral dispone que el TSE remitirá el asunto al ente Contralor a fin de que emita su recomendación.

Señala el artículo 259 del Código Electoral (…)

A partir de la anterior normativa, tenemos que, la LOCGR dispone un régimen sancionatorio general para aquellos funcionarios que han cometido infracciones a las normas de control y fiscalización o han provocado lesión a la Hacienda Pública, en cuyo caso, le corresponderá a la Contraloría General recomendar de manera vinculante al órgano o autoridad administrativa competente para sancionar al funcionario (artículo 68 de la LOCGR).

Asimismo, esta misma Ley hace una tipificación específica cuando se trata de faltas calificadas como graves cometidas por los funcionarios municipales de elección popular, en cuyo caso, la sanción prevista será la cancelación de las credenciales (artículo 73 de la LOCGR).

En este segundo supuesto, no cabe duda que la competencia para la cancelación de las credenciales a funcionarios de elección popular le corresponde de forma exclusiva al Tribunal Supremo de Elecciones, conforme lo establece el artículo 253 del Código Electoral (…)

Ahora bien, en el primer supuesto mencionado, cuando se trate de una sanción de “tipo general” (no calificado como grave) para los funcionarios elegidos popularmente, es decir, cuando la sanción a esos funcionarios sea distinta a la cancelación de las credenciales (como por ejemplo la suspensión temporal en el cargo), ha existido controversia en orden a quién le corresponde su imposición.

Al respecto, existen pronunciamientos disímiles emitidos por el Tribunal Contencioso Administrativo. Por un lado, la Sección Sétima ha sido del criterio que esta competencia le corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones (sentencia N° 69-2015-VII de las 10:45 horas del 20 de julio del 2014); y por otro, la sección Sexta ha considerado que en asuntos en que se ventile la infracción al sistema de control y fiscalización de la Hacienda Pública los criterios de la Contraloría General de la República son auto aplicativos, por lo que “no requieren del concurso de ninguna otra instancia para su ejecución” (sentencia N° 65-2016-VI de las 9:30 horas del 20 de abril del 2016).

En sentido contrario, el Tribunal Supremo de Elecciones afirma que el ordenamiento jurídico carece de una norma que le autorice aplicar una sanción a los funcionarios municipales de elección popular que no sea otra que la de cancelación de credenciales, por lo cual, deberá ser el Concejo Municipal el encargado de su ejecución (Resolución de ese Tribunal N° 1296-M-2006 de las 10:35 horas del 6 de abril del 2006).

Por su parte, la Contraloría General de la República estima que en aplicación de los principios de “paralelismo de las formas” y “paralelismo de las competencias”, el Tribunal Supremo de Elecciones tiene la competencia de cancelar de forma permanente las credenciales de los regidores y alcaldes municipales y también tiene la competencia de suspenderlos provisional o temporalmente (Oficio N° DJ-0290 del 4 de marzo del 2016).

A partir de lo anterior, a través del dictamen C-148-2018 del 19 de junio de 2018, este órgano consultivo expuso tan contraposición de criterios, llegando a concluir que no existe normativa que señale a cuál órgano le compete imponer a los alcaldes y regidores una sanción distinta a la de cancelación de credenciales, y hasta ese momento tampoco había una línea jurisprudencial al efecto (pese a que existían múltiples procesos contenciosos administrativos pendientes de resolver).

Adicionalmente, se indica en el dictamen citado que existe en la corriente legislativa el proyecto de ley No. 19.999, denominado: “REFORMAS PARA COMBATIR EL CLIENTELISMO Y LA IMPUNIDAD EN PROCESOS ELECTORALES”, en el que -entre otros aspectos- se promueve una modificación al Código Electoral para conceder al Tribunal Supremo de Elecciones la atribución de suspender provisionalmente las credenciales conferidas a las autoridades municipales electas en razón de una recomendación vinculante de sanción por violación de la Hacienda Pública por parte de la Contraloría General de la República (cabe señalar que este proyecto de ley al día de hoy aún se encuentra en discusión).

Por lo tanto, en el dictamen en comentario, esta Procuraduría, con el fin de respetar lo que los Tribunales de Justicia resolvieran al efecto, omitió pronunciamiento sobre la competencia en análisis hasta tanto existiera una línea jurisprudencial establecida.

Al respecto concluimos:

“… 3. No existe normativa que de forma específica disponga a cuál órgano compete imponer a los alcaldes y regidores una sanción distinta a la de cancelación de credenciales. Tampoco hay línea jurisprudencial al efecto; no obstante, a la fecha de emisión de este dictamen existen múltiples procesos contencioso administrativos en trámite en los que se discute el tema, así como un proyecto de ley dentro de la corriente legislativa que pretende subsanar el vacío normativo. Por lo tanto, esta Procuraduría -con el fin de respetar lo que los Tribunales de Justicia resuelvan al efecto- omite pronunciamiento sobre la competencia en análisis hasta tanto exista una línea jurisprudencial establecida. Además, deberá verificarse si el proyecto mencionado se convierte eventualmente en ley de la República.” (Dictamen C-148-2018 del 19 de junio de 2018)

Recientemente, a través de la resolución No. 000065-F-TC-2019 de las 9:45 horas del 16 de mayo de 2019, el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda se pronunció en última instancia sobre el tema debatido, manteniendo la línea sostenida por la Sección Sétima del Tribunal Contencioso Administrativo.

A continuación, se transcribe la fundamentación emitida por la Sección Sétima del Tribunal Contencioso Administrativo en la sentencia N° 69-2015-VII de las 10:45 horas del 20 de julio del 2014; extracto que también fue transcrito en la Resolución 0065-F-TC-2019 del Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo, como parte de su fundamentación para considerar que el TSE es el órgano competente para ejecutar la recomendación de la sanción.

“(…) Desde esa arista de examen, a juicio de esta Cámara existe una identidad entre ambas figuras, si se considera que las mismas derivan de un ejercicio sancionatorio asociado al incumplimiento de deberes, con la diferencia que, en la cancelación, las faltas que le dan cabida han de ser graves, en tanto que, en la suspensión, no se presenta tal gravedad, lo que no excluye la infracción a normas que imponen deberes en el ejercicio de esa función. Si bien se mira, existe paridad de efectos materiales de ambas sanciones, con la diferencia que una implica la cesación definitiva, en tanto que otra, la temporal, en el ejercicio del cargo. Por ende, dentro de esa labor integrativa que se requiere en este caso concreto, si corresponde al TSE definir la cancelación definitiva de las credenciales de los Alcaldes Municipales, siendo la suspensión analizada una forma de inhabilitar temporalmente el ejercicio del cargo, se trata de una aplicación que, dentro de un marco de congruencia y eficiencia, corresponde a dicho Tribunal como titular de la defensa genérica que la Ley le ha otorgado respecto a las citadas credenciales. (…) Competencia sancionatoria genérica más gravosa. Por otra parte, comparte este Tribunal lo alegado por la CGR en cuanto a la necesaria invocación al aforismo “quien puede lo más, puede lo menos. En este aspecto, ciertamente el TSE posee por ley la competencia de disponer la sanción más gravosa respecto a la figura del alcalde municipal, como es el caso de la cancelación de sus credenciales. Entonces, al poseer esa potestad de impacto más severo, es juicio de esta Cámara que le corresponde igualmente definir las sanciones de menor rango que puedan derivar del análisis de las conductas que dan cabida al procedimiento prevista en el ordinal 68 de la LOCGR, en la medida en que no exista norma expresa que asigne esa potestad a una instancia diversa. Luego de dichos factores, es consideración de este Tribunal que la competencia para aplicar e imponer las sanciones de suspensión a los alcaldes municipales, que recomienda la CGR en aplicación del ordinal 68 LOCGR, corresponde al TSE. (…) El ordinal 68 de la OLCGR junto con las normas de la Ley No. 8422 y 8292 imponen la base normativa para esos fines. El dilema se ha de centrar en la competencia para aplicar la sanción pertinente, por lo que no resulta atendible un alegato de lesión al principio de reserva de ley o tipicidad en cuanto a esos aspectos, pues la conducta sancionable, así como la consecuencia jurídica se encuentran previstas en las normas escritas del Ordenamiento Jurídico aplicable. Desde ese plano debe disponerse el rechazo de la demanda en cuanto pretende que este cuerdo colegiado declare la incompetencia del TSE para la aplicación de esas sanciones dicadas por la CGR en este caso en particular (…)” (sentencia N° 69-2015-VII de las 10:45 horas del 20 de julio del 2014 de la Sección Sétima del Tribunal Contencioso Administrativo)

Conforme lo expuesto, ambos Tribunales concluyeron que, el Tribunal Supremo de Elecciones es el órgano competente para sancionar a los funcionarios municipales de elección popular, cuando la sanción sea distinta a la cancelación de las credenciales, esto en virtud que existe identidad entre ambas figuras.

Por un lado, ambas derivan de una potestad sancionatorio por incumplimiento de deberes en el ejercicio de su función, con la diferencia que, en la cancelación de credenciales las faltas deben ser calificadas como “graves”, mientras que, en la suspensión no se presenta tal calificación de gravedad.

Por otro lado, existe identidad respecto a los efectos materiales de ambas sanciones, con la diferencia que, la cancelación implica una cesación definitiva en el ejercicio del cargo, y, la suspensión es una inhabilitación temporal.

Finalmente, es criterio de ambas Cámaras que, si bien no existe una norma expresa que asigne esa potestad sancionatoria (suspensión de credenciales) a un órgano en particular, la Ley sí otorga al TSE una competencia para imponer la sanción administrativa más gravosa contemplada en el Ordenamiento Jurídico, por lo que, nada impide al TSE imponer sanciones de menor rango.

Ergo, este órgano técnico, respetando el fallo del Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo, concluye que, quien ostenta la competencia para cancelar las credenciales e imponer otro tipo de sanciones (como sería por ejemplo la suspensión de credenciales) al alcalde municipal y a los regidores, es el Tribunal Supremo de Elecciones.”

De conformidad con el pronunciamiento anterior, la posición adoptada por el proyecto de ley bajo estudio se corresponde con la línea jurisprudencial adoptada por nuestra Sala de casación, por lo que no hay reparo alguno que hacer a este respecto.

Por último, resta referirse a la propuesta que mediante la adición de un artículo 311 al Código Electoral y la reforma al párrafo in fine del artículo 14 del Código Municipal, pretende poner coto a la reelección sucesiva e indefinida de los cargos de elección popular a nivel municipal, que como lo advertimos líneas atrás, ha generado una renovada inquietud de los señores diputados sobre el particular, como así lo demuestra sendos proyectos de ley tramitados en los expedientes legislativos números 21.431 y 21.257, que persiguen idéntico fin; al igual que la acción de inconstitucionalidad planteada en contra del citado párrafo final del artículo 14 del Código Municipal, cursada en el expediente 19-000892-0007-CO y que a la fecha sigue pendiente de resolverse por la Sala Constitucional, en la que la parte recurrente invocó prácticamente los mismos cuestionamientos que se hacen en la exposición de motivos de la iniciativa bajo estudio, en cuanto al riesgo que supone para la democracia la reelección indefinida, al concentrar el poder en las élites políticas y por su afectación al principio de alternabilidad en el poder.

De manera que, al tratarse de un tema ya estudiado por la Procuraduría en su doble condición de asesor imparcial del Tribunal Constitucional, cuando se nos dio traslado de la acción, y al momento de ser consultada por la misma Comisión dictaminadora de la Asamblea Legislativa en relación con la última iniciativa legislativa mencionada, reiteramos lo indicado en la OJ-140-2019, del 29 de noviembre, en cuanto a que la reforma deseada adolece de roces de constitucionalidad en cuanto impone un límite a la reelección sucesiva e indefinida de los regidores municipales no contemplada por la Constitución Política. Sirva de fundamento las siguientes consideraciones hechas en esa oportunidad:

“En atención a lo dispuesto por la Sala Constitucional en los precedentes recién transcritos, lo relevante para que se pueda tener por cumplida la garantía de alternabilidad en el Gobierno municipal no es la rotación del puesto elegible entre los diversos partidos o personas que participen en la contienda electoral, ni limitar la reelección sucesiva de las autoridades municipales a un periodo determinado de tiempo (por ejemplo, no más de doce años, como se propone en la especie), sino más bien la existencia efectiva de procesos de elección sustentados en el principio democrático, es decir, en la convocatoria de elecciones libres y pluripartidistas, y en forma secreta.

En la medida que los distintos cargos municipales de elección popular están sujetos a un plazo determinado, que el citado artículo 14 del Código Municipal fija en cuatro años, cumplidos los cuales, la ciudadanía volverá a pasar por las urnas para escogerlos, la reelección sucesiva para alguno de esos puestos de una misma persona sin límite de veces no entraña un riesgo para la democracia, ni la contradice; pues la clave para ello no descansa en que el legislador la prohíba o limite – de acuerdo, a los criterios de conveniencia u oportunidad que estime considerar en un momento determinado – sino en la solidez del andamiaje institucional encargado de organizar el proceso electoral, a saber, nuestro Tribunal Supremo de Elecciones, y de velar porque en efecto se cumplan las garantías relativas al sufragio contempladas en el artículo 95 de la Constitución Política, de forma que la reelección de la autoridad municipal ciertamente dependa de la libre decisión del electorado.

Por lo demás, en criterio de la Procuraduría, los posibles abusos en que incurren algunas de las autoridades locales, no tendrían su origen en la norma que se pretende reformar, sino en una inadecuada labor de los órganos electorales y de control encargados de la fiscalización del proceso electoral y del uso debido de los recursos públicos, como de aplicar la normativa vigente que previene y sanciona cualquier tipo de irregularidad con motivo del cargo…

Por otro lado, a diferencia de los otros cargos públicos de elección popular en los que la Constitución Política, de forma expresa, prohíbe la reelección sucesiva, caso de los diputados y del Presidente y Vicepresidentes de la República (artículos 107 y 132, respectivamente), tratándose de los regidores municipales sus artículos 169 y 171 no establecen una restricción similar para ser nombrados.

En consecuencia, la limitación que propone el proyecto de ley bajo estudio para que también ellos no puedan superar los tres periodos en el mismo puesto de forma consecutiva, podría considerarse contrario a los artículos citados en detrimento del derecho político a elegir y ser electo a cargos públicos, que bien sabemos, es un derecho fundamental.

Mientras que para la figura concreta del alcalde no habría problema alguno en restringir su reelección sucesiva a un periodo determinado de tiempo, pues el artículo 169 constitucional no lo concibió como un puesto de elección popular, sino que delegó la regulación de su nombramiento al legislador ordinario, con lo que se reafirma su libertad de configuración para determinar los requisitos o condiciones para escogerlo.”(El subrayado no es del original).

A mayor abundamiento, y como le hemos advertido en otras ocasiones, debemos recomendar que conforme lo establece el artículo 96 de la Constitución Política, para la posible aprobación de la reforma al artículo 108 del Código Electoral, se requerirá el voto de dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa.

Lo anterior en virtud de que se trata de una modificación a la forma en que se regula el procedimiento y el pago de la deuda política mediante el sistema de bonos, ampliándolo como se dijo a las elecciones municipales.

De igual forma, es importante señalar que para la aprobación del presente proyecto de ley –por tratarse de un tema electoral- la Asamblea deberá consultarlo al TSE, en cuyo caso, para apartarse de su opinión se necesitará el voto de las dos terceras partes del total de los miembros, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 97 constitucional.

III. CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, el proyecto de ley titulado “REFORMAS PARA FORTALECER LA DEMOCRACIA, COMBATIR EL CLIENTELISMO Y LA IMPUNIDAD EN PROCESOS ELECTORALES”, que se tramita bajo el expediente n.° 19.999, no presenta problemas de constitucionalidad, salvo por lo que se refiere al punto de limitar la reelección sucesiva e indefinida de los regidores municipales. Además, se recomienda corregir los problemas de técnica legislativa detectados a que hicimos alusión.

En todo caso, su aprobación o no, forma parte del arbitrio que la Constitución le confirió en exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc