Dictamen : 254 - del 04/09/2019

4 de setiembre de 2019

C-254-2019

 

Marvin Calero Álvarez

Auditor Interno

Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico

D.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio CR-INCOP-AI-2019-181 de 15 de julio de 2019.

Mediante memorial CR-INCOP-AI-2019-181 de 15 de julio de 2019 se nos consulta sobre distintos aspectos todos relacionados con el término inicial a partir del cual debe comenzar a contarse el plazo de prescripción por la comisión de infracciones laborales de los servidores públicos. Particularmente se consulta si las investigaciones preliminares que elaboran las auditorías internas se encuentran dentro del plazo del mes establecido en el artículo 414 del Código de Trabajo. Además se consulta a partir de qué momento empieza a contar el mes de prescripción establecido en el artículo 414 del Código de Trabajo para la autoridad que tiene potestad disciplinaria. En este sentido, se nos pide considerar al menos tres supuestos: a. Cuando un hecho o falta es evidente y notorio, b. Cuando un hecho o falta no es evidente y por tanto la comisión de los hechos se conoce hasta la investigación preliminar y c. Cuando han sido comunicados los resultados de la investigación preliminar o la relación de hechos. De seguido, se consulta si el órgano director del procedimiento administrativo se encuentra sujeto al mes de prescripción establecido en el artículo 414 del Código de Trabajo. Es decir se pregunta si durante el inter que dure el procedimiento administrativo, corre el plazo de prescripción del artículo 414 del Código de Trabajo.  Finalmente, se consulta a partir de qué momento vuelve a correr la prescripción, una vez concluida la investigación preliminar, se pregunta específicamente, ¿es partir de que la Secretaría del órgano colegiado recibe el informe de la investigación preliminar? ¿Es a partir de que es agendada su discusión? ¿Es a partir del conocimiento del órgano?

 

 

Para atender la consulta, se examinarán los siguientes extremos: a.- En general sobre la admisibilidad de las consultas planteadas por el Auditor Internos, b.- En orden al plazo de prescripción establecido en el artículo 414 del Código de Trabajo.

 

A.    EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR EL AUDITOR INTERNO.

 

La consulta que nos ocupa ha sido planteada por la Auditoría Interna al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los auditores para consultar directamente a este órgano.

 

Luego debe señalarse que, por regla general, la facultad de consultar a la Procuraduría General está reservada, en principio, a los jerarcas de la administración pública. Sin embargo, por reforma incorporada por la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, se legitimó a los auditores internos para consultar de forma directa.

 

     Es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva Auditoría Interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018:

 

“Es conocido que el artículo 45.c de la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General para otorgarle a los auditores internos, la facultad de consultar directamente a este Órgano Superior Consultivo.

 

Ahora bien, es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a  los auditores internos -  que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo de 2015:

 

En efecto, conviene señalar que esa facultad de consultar de los auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Al respecto, conviene transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:

 

Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. (Ver también Opinión Jurídica OJ- 033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en diversos pronunciamientos, entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003, C-174-2003 de 11 de junio de 2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004 de 2 de julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003 y C-144-2004 del 12 de mayo del 2004.)

 

Es decir que la facultad de consultar de los auditores internos que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General prevé, tiene por objeto que éstos cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración

 

que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

 

Es decir que la finalidad de la facultad que el artículo 4 en comentario le provee a los auditores internos consiste en que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría.”

 

Conviene entonces, reiterar lo dicho también en el mismo dictamen C-48-2018 en el sentido de que la facultad de los auditores de consultar a la Procuraduría General es para efectos del ejercicio estricto de su labor de auditoría. Asimismo, se reitera también el dictamen C-48-2018 en el sentido de que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de  los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, por lo cual, como se ha denotado también en el dictamen C-48-2018, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. Lo cierto es que si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le permite a los auditores internos consultar directamente, sin embargo éstos carecen de las atribuciones necesarias para realizar la gestión de reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en el artículo 6 de esa misma Ley.

 

     Así las cosas, es oportuno enfatizar que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional. La facultad de consultar está, pues, está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. En este sentido, se transcribe el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de 2019 –el cual reitera los dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019-:

 

“En reiteradas ocasiones hemos indicado que la facultad de consultar que tienen los auditores internos está limitada a su ámbito de acción y a las competencias del órgano que controla, es decir, no pueden consultar asuntos ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos externos al órgano en el cual ejerce su función.

 

Concretamente, hemos dispuesto:

 

“Si bien es cierto, la reforma realizada al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, permite a las auditorías internas dirigir consultas directamente a este Órgano Asesor, también es cierto que dichas consultas no están exentas del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad. Sobre esta particular se ha dicho:

 

«La circunstancia de que se legitime que el Auditor Interno consulte a la Procuraduría en forma directa no significa que las consultas que plantea el Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien, como respecto de cualquier consulta, la admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de control interno. Es por ello que las consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa.

…Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.» (Dictamen C-401-2005 de fecha 21 de noviembre del 2005).

 

Al tenor del anterior razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.”  (Dictamen C-042-2008 del 11 de febrero de 2008. En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, entre otros).

 

Así las cosas, se ha entendido que las consultas realizadas por la Auditoría Interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.

 

Importa remarcar que la facultad de los auditores para consultar debe responder al interés público e institucional siendo inadmisible que el auditor consulte sobre asuntos de su interés personal o donde tenga un interés directo. Se transcribe el dictamen C-200-2015 de 5 de agosto de 2015:

 

“Está fuera de duda que el artículo 4, párrafo segundo, permite a los auditores internos consultar, de forma directa, a la Procuraduría General de la República. Esta facultad de las auditorías internas es muy relevante para el ejercicio de las competencias de las auditorías internas.

 

No obstante, debe remarcarse que, en general, la facultad para consultar a la Procuraduría General responde a intereses públicos e institucionales. Esta premisa se aplica también a la facultad de consultar de los auditores.

 

 En consecuencia con lo anterior, se ha entendido que la facultad de consultar a la Procuraduría General no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio y personal.”

 

Ahora bien, debe apuntarse que la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General ha anotado que también la imprecisión en el objeto consultado es general una causal de inadmisibilidad que se aplica tanto a los jerarcas de la administración activa como a los auditores internos. Esto en el tanto la imprecisión del objeto consultado, impide conocer la duda jurídica del consultante y por tanto elaborar el dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de 3 de abril de 2006:

 

“[…] el meollo de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que subyace en la consulta.  Ello porque no es dable inferir a que aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos directores de procedimiento […]”

 

Asimismo, importa anotar que la duda jurídica de la consulta, a pesar de debe ser abstracta y no referirse a casos concretos, debe ser específica y puntual siendo inadmisible el planteamiento de preguntas cuya finalidad sea más bien informativa o de referencia. Se cita el dictamen C-179-2019 de 19 de junio de 2019:

 

“De conformidad con lo expuesto, debe advertirse que en este caso no se indica cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que la auditoría está desarrollando en la Municipalidad de Cartago, y, por tanto, no es posible precisar que los cuestionamientos planteados tienen relación directa con el ejercicio de las competencias de la auditoría interna. Asimismo, la consulta no se refiere a una duda jurídica específica y puntual, sino que se plantean múltiples interrogantes sobre temas de distinta naturaleza.”

 

Se puntualiza que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley General de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República. Se transcribe el dictamen C-72-2015 de 9 de abril de 2015:

 

“Ahora bien, debe indicarse que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley de Control Interno,  determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de  la Contraloría General. Se transcribe la norma de interés:

 

“Artículo 24. —Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.

 

Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente.”

 

En razón de lo anterior, lo procedente, como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa, es que la Procuraduría General de la República decline la atención de la presente consulta por ser inadmisible. Al respecto, citamos como precedente la opinión jurídica OJ-179-2003 de 25 de setiembre de 2003:

 

“Por otra parte, el artículo 24 de la ya citada Ley General de Control Interno dispone:

 

"Artículo 24. —Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.

 

Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente."

 

En criterio de la Procuraduría General, la conjugación de ambas normas permite establecer un vínculo entre el jerarca –en este caso, el Concejo Municipal- y el auditor interno, que si bien no jerárquico –artículos 101 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 25 de la Ley N° 8292-, sí puede ser definido como de necesaria coordinación y colaboración. En esa medida, puede afirmarse que el auditor es, a la vez, un colaborador y un fiscal del Concejo, con competencias específicas en materia de asesoría y vigilancia sobre la buena marcha de las actividades y manejo de la Hacienda Pública del Municipio. Y dado que los acuerdos del Concejo se adoptan precisamente en las sesiones de dicho órgano colegiado (artículos 44 y siguientes del Código Municipal), una interpretación conforme al mejor cumplimiento del fin público encargado a las auditorías internas –artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública- recomiendan la presencia del auditor en tales sesiones

 

Sin embargo, tal posición de principio puede verse afectada por situaciones concretas que escapan a cualquier regulación contenida en las leyes citadas. En tales supuestos creemos de aplicación la reserva contenida en el artículo 24 supra transcrito, en la medida en que la presencia de los auditores municipales en todas las sesiones del Concejo es parte de "regulaciones de tipo administrativo" aplicables a dichos funcionarios. De estimarse que tal presencia compromete o afecta las labores propias de la auditoría interna, el tema cae dentro de las competencias de la Contraloría General de la República, tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley General de Control Interno. En virtud de esta constatación, es que se recomienda al Sr. Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano Contralor que, como queda evidenciado, ostenta la competencia decisora en este tema.

 

Igual consideración cabe hacer sobre lo referente a la obligación de dar seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal. Una nueva interpretación armónica de los artículos 22 inciso d) y f) y 23 de la Ley General de Control Interno, nos permite concluir que el tema de cuáles acuerdos municipales deben ser objeto del seguimiento por parte de la auditoría interna es un asunto que tiene relación directa con el funcionamiento de este órgano asesor y fiscalizador. El tipo de duda que Ud. plantea es un tema que, necesariamente, debe ser definido por la Contraloría General de la República.

 

Conclusión.

 

En virtud de las consideraciones realizadas, se concluye que los temas objeto de la consulta –definición de disposiciones administrativas aplicables al auditor y obligación de que éste dé seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal- están dentro de la competencia consultiva de la Contraloría General de la República y consecuentemente, le corresponde a ésta establecer la interpretación jurídica vinculante para dichos supuestos. En virtud de lo dicho, las apreciaciones que se realizan en este estudio se emiten en forma de Opinión Jurídica, sin perjuicio de lo que el Órgano Contralor decida en definitiva.” (Ver también dictamen C-117-2013 de 27 de junio de 2013 y C-244-2011 de 30 de setiembre de 2011)

 

            Debe indicarse que la facultad de consultar de las auditorías internas se encuentra limitada, lo mismo que las consultas formuladas por la administración activa, por lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General en el sentido de que no serán consultables aquellos asuntos sobre los cuales otros organismos públicos ejerzan una competencia exclusiva y prevalente.

 

ARTÍCULO 5º. —CASOS DE EXCEPCIÓN:

 

    No obstante, lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.

 

            Finalmente, conviene hacer una advertencia de la mayor trascendencia. La facultad que le otorga la Ley Orgánica de la Procuraduría General a las auditorías internas para consultar directamente, no debe entenderse ni ejercerse como una prerrogativa que releve a las auditorías internas del deber de realizar su propia labor de asesoría, prevista en el artículo 22.d de la Ley General de Control Interno,  y por tanto de revisar, en ejercicio de aquella función,   la  jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo para determinar si existen antecedentes relevantes y útiles a aquellos efecto y si estos son suficientes para que la respectiva auditoría interna pueda cumplir con su labor de asesoría.

            En este orden de ideas, debe hacerse hincapié en que, un principio de economía de recursos, exige que de previo a plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías revisen los antecedentes de nuestra jurisprudencia para determinar la pertinencia y trascendencia de plantear o no una nueva consulta.

            Luego se denota que la gestión hecha por oficio CR-INCOP-AI-2019-181 de 15 de julio de 2019 está ayuna de elementos que permitan determinar si la auditoría interna revisó o no nuestros antecedentes jurisprudenciales, lo cual llama la atención, porque, tal y como se explicará ahora, los temas consultados han sido harto examinados en nuestra jurisprudencia administrativa.

            Así las cosas aunque se procede a admitir la consulta, y evacuarla – dado el interés público que tienen las funciones de las Auditorías Internas – se conmina a la Auditoría consultante a revisar, de previo a plantear futuras gestiones a la Procuraduría General, los antecedentes de nuestra jurisprudencia para determinar la pertinencia y trascendencia de plantear o no una nueva consulta.

             

 

B. EN ORDEN AL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 414 DEL CÓDIGO DE TRABAJO.

             

            Luego, debe otra vez indicarse que las cuestiones planteadas mediante la gestión hecha por consulta CR-INCOP-AI-2019-181 de 15 de julio de 2019 han sido objeto de hartos pronunciamos por parte de la Procuraduría General.

            En efecto, ya en el dictamen C-205-2010 de 4 de octubre de 2010 aparte de advertirse que los temas que nos ocupan han sido ya objeto de criterios recurrentes en nuestra jurisprudencia, se hizo una relación muy bien circunstanciada de dicha jurisprudencia. Por economía se transcribe lo indicado en aquel dictamen:

 

“Siendo que las interrogantes formuladas en su consulta han sido temas recurrentes en nuestra jurisprudencia administrativa, por la amplitud, coherencia y claridad de los criterios jurídicos vertidos sobre esas materias, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones al respecto, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición sobre esos temas. Será suficiente entonces, reseñar brevemente cuál ha sido nuestra posición con respecto a determinados temas, para abordar, de algún modo, la puntual respuesta a sus interrogantes.

 

 

A.- Prescripción de la potestad sancionadora administrativa disciplinaria y su “dies a quo”.

 

 

Al respecto interesa transcribir en lo conducente el dictamen C-178-2008 de 29 de mayo de 2008, que dispone lo siguiente:

 

 

“(…) Indudablemente, el poder sancionatorio-disciplinario de la Administración debe ejercerse en forma oportuna; es decir, que la sanción impuesta en un determinado momento, sea correlativa más que al tiempo de la comisión de la falta, al conocimiento efectivo y calificado de la infracción administrativa por parte de la autoridad competente para sancionar [1]; con lo cual se procura, por un lado, dar seguridad jurídica al servidor, en el sentido de que tenga conocimiento de que su infracción ha de ser sancionada en un período determinado, impidiendo que se perpetúe la pendencia de una eventual sanción disciplinaria, y por el otro, se garantiza a la entidad patronal el legitimo ejercicio de la potestad sancionadora administrativa [2].

 

 

Conforme a nuestra jurisprudencia administrativa [3], por regla general –salvo la existencia de normativa especial al efecto [4]-, la potestad para disciplinar las infracciones de los servidores públicos prescribe en un mes (art. 603 del Código de Trabajo), y como punto de partida de ese plazo extintivo, se señala aquél momento en que, por denuncia o informe preliminar que recomiende la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario, el jerarca o el funcionario competente para incoar el procedimiento respectivo conozca de manera precisa los hechos y las personas presuntamente involucradas en la supuesta comisión de la falta endilgada[5].

 

 

La doctrina jurisprudencial respalda plenamente aquél punto de partida (dies a quo) del plazo de prescripción de la potestad disciplinaria, pues insiste que el conocimiento de la comisión de la eventual falta no puede entenderse como superficial y genérico; siendo entonces necesario, a efectos del inicio del cómputo del plazo prescriptito, la existencia por parte de la entidad patronal o empleadora de un conocimiento cabal y preciso de los hechos y personas involucradas en aquella eventual infracción.

 

 

Sirva la siguiente trascripción para ilustrar el punto:

 

 

“En cuanto a la prescripción de la potestad disciplinaria del empleador , sea para sancionar las faltas cometidas por el trabajador, en doctrina se dice que la misma empieza a correr “(...) desde que el empresario –o quien tenga en la empresa potestad de sancionar o de ordenar que se investigue, o se instruya expediente de averiguación de hechos y/o fijación de responsabilidades por ellas- tuvo conocimiento de su comisión, conocimiento que en general se presume iuris tantum referido al momento en que normalmente debió conocer, lo que no excluye el retraso del a quo hasta que, “de forma racional y sin demoras indebidas”, se consigue pasar de un conocimiento “superficial y genérico” a otro “exacto, pleno y cabal”, cuando el tipo de falta imputado lo exige, en especial los que impliquen violación de la buena fe o abuso de confianza.” (Alonso Olea, et. al., o p. cit. p. 525). De esta manera, el “conocimiento patronal” de la falta cometida por el trabajador, que dispara el inicio del cómputo de la prescripción, es el conocimiento calificado, que lo es, tanto desde la perspectiva de que el sujeto que conoce debe ser el empleado, o quien en la empresa o entidad tenga la facultad de sancionar, de ordenar la investigación o sentar las responsabilidades originadas en los hechos; como, porque ese conocimiento no sea superficial, genérico, el mero rumor o comentario general, sino que sea preciso, exacto, cierto, particularmente cuando el tipo de falta cometido es poco clara por violar, señala el autor, los principios de la buena fe o exista el abuso de confianza. En lo referente a la prescripción de la potestad disciplinaria, el artículo 603 del referido Código dispone: “Los derechos y acciones de los patronos para despedir justificadamente a los trabajadores o para disciplinar sus faltas prescriben en un mes, que comenzará a correr desde que se dio causa para la separación o, en su caso, desde que fueron conocidos los hechos que dieron lugar a la corrección disciplinaria.” (El destacado no es del original). La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada, ha señalado que este numeral es aplicable a las relaciones de empleo público entre el Estado y sus servidores, salvo norma especial en contrario,   y que el plazo de prescripción, cuando se efectúa una investigación administrativa de los hechos, impide que se dé la prescripción de la potestad sancionatoria mientras dure el trámite, la que correrá una vez que termine dicho procedimiento. Así lo señaló, entre otros, en el voto N° 153 de las 9:30 hrs. del 28 de marzo del 2003, en el que se indicó: “(...) dentro de toda relación de trabajo - o de servicio, como en este caso - la parte empleadora disfruta del poder de dirección respecto de la actividad desarrollada, el cual va acompañado, como consecuencia natural y, necesariamente, de la potestad disciplinaria, con el fin de lograr un mayor y mejor rendimiento.   Ahora bien, ese poder sancionatorio, debe ejercerse de conformidad con los principios de causalidad, de actualidad y de proporcionalidad.  Ese segundo principio, hace referencia a que el poder disciplinador del patrono debe ejercerse en forma oportuna; es decir, que la sanción impuesta, en un determinado momento, sea correlativa al tiempo de la comisión de la falta, con lo que se procura también lograr la seguridad jurídica del trabajador, en el sentido de que tenga conocimiento de que su infracción ha de ser sancionada en un período determinado.   En ese sentido, el artículo 603 del Código de Trabajo, establece que los derechos y las acciones de los patronos, para despedir justificadamente a los trabajadores o para disciplinar sus faltas prescriben en un mes, que comenzará a correr desde que se dio una causal para la separación o, en su caso, desde que fueron conocidos los hechos, que darían lugar a la corrección disciplinaria.   Sin embargo, debe indicarse que esta Sala, de manera reiterada, ha establecido que en el caso de entidades patronales que deben cumplir, de previo a disciplinar a sus trabajadores, con un determinado procedimiento o investigación, ese plazo de un mes, se iniciará a partir del momento en que el resultado de la respectiva investigación es puesto en conocimiento del funcionario u órgano competente, para resolver. (Al respecto, pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias Números 117, de las 15:40 horas del 11 de junio; 175, de las 14:40 horas del 20 de agosto; ambas de 1997; 25, de las 15:00 horas del 29 de enero; 55, de las 9:30 horas del 20 de febrero; 260, de las 9:00 horas del 16 de octubre, todas de 1998; 143, de las 10:00 horas del 31 de mayo; 150, de las 15:10 horas del 2 de junio; ambas de 1999; 214, de las 10:40 horas del 14 de febrero; 477, de las 15:30 horas del 12 de mayo, éstas del 2000; 359, de las 16:00 horas del 29 de junio del 2001, 145, de las 13:50 horas del 9 de abril; y, 342, de las 9:50 horas del 10 de julio, estas últimas del 2002). Dicha doctrina jurisprudencial se ha mantenido, así vemos que, en el Voto número 672 de 9:30 hrs. de 18 de agosto del 2004, se dijo: “ En el caso concreto el hecho de haberse levantado una información previa a la gestión de despido no es suficiente para concluir que el derecho del Ministro a gestionar el despido prescribió; pues, debe interpretarse que el conocimiento al que alude la normativa es un conocimiento cierto; es decir, que le permita al jerarca tener la seguridad sobre la procedencia de la gestión de despido. La información realizada por un órgano inferior al jerarca, que como lo indicó la Sala Constitucional tiene carácter cautelar, en modo alguno puede tener como consecuencia la prescripción del derecho a gestionar luego el despido, por quien tiene la competencia para hacerlo.” (Resolución Nº 2005-00450 de las 08:00 horas del 1 de junio de 2005, Sala Segunda. Y en sentido similar la Nº 2006-00155 de las 09:30 horas del 15 de marzo de 2006, de la misma Sala).

 

 

Ahora bien, aquel plazo extintivo se interrumpe[6] por la iniciación del procedimiento sancionador con conocimiento del interesado [7]; entendiéndose por tal, no la designación del órgano director que instruirá el procedimiento administrativo, sino cuando aquél decreta su inicio y lo notifica debidamente a la parte investigada [8]; lo cual reafirma que la Administración no cuenta con un plazo indeterminado para iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio, sino que debe contar con el plazo de un mes para incoar la investigación de los hechos endilgados al funcionario, una vez que tenga conocimiento calificado de los mismos, ya sea por un informe interno –que podría ser de la Auditoria[9] o producto de una investigación preliminar- o por denuncia formal de un tercero.

 

 

Aún habiéndose producido la interrupción aludida con el inicio del procedimiento disciplinario en los términos referidos, es factible que durante la tramitación del expediente administrativo opere la caducidad del procedimiento administrativo (art. 340 LGAP) o incluso la prescripción de la potestad sancionadora, si éste permanece paralizado injustificadamente por causa no imputable al funcionario inculpado.

 

 

Y una vez finalizada la instrucción del procedimiento disciplinario por el órgano director designado al efecto, y desde el momento en que el expediente llega a manos del funcionario u órgano competente para imponer la sanción respectiva, y éste se encuentra en posición de decidir, y por ende, de ejercer de manera efectiva su potestad disciplinaria, el  plazo de prescripción vuelve a correr; lo que implica, necesariamente, que la sanción disciplinaria debe ser impuesta por la entidad patronal dentro de aquél  plazo.

 

 

Aplicado lo anterior a la potestad sancionadora disciplinaria, especialmente el régimen de despido en el régimen estatutario de Servicio Civil, tenemos que el plazo de prescripción de la potestad de sancionar es de 1 mes y comenzaría a correr desde que el jerarca respectivo –entiéndase Ministro del ramo- conoce calificadamente de la infracción, sea a partir de una denuncia precisa o de un informe preliminar o de una investigación de auditoria. Y una vez puesto en conocimiento aquél funcionario debe valorar si procede o no iniciar el procedimiento sancionatorio previsto en los artículos 43 y ss. del Estatuto de Servicio Civil, 90 y ss. De su Reglamento; decisión que debe ser tomada dentro de aquel plazo. En caso de que se decida incoar el procedimiento, la decisión correspondiente (petición razonada) debidamente comunicada por el jerarca a la Dirección General de Servicio Civil, interrumpirá el plazo de prescripción, pues conforme a la jurisprudencia constitucional: "... la gestión de despido expedida por un Ministro no es más que el inicio del procedimiento respectivo y establecido en la Ley, en el cual el funcionario afectado tendrá su debido proceso y derecho de defensa." (Resolución Nº 3582-93 de las 14:21 horas del 23 de julio de 1993. En sentido similar la Nº 2257-93 de las 15:12 horas del 28 de mayo de 1993 y Nº 02368-99 de las 15:06 horas del 26 de marzo de 1999).”

 

 

B.- Prescripción de la potestad patronal disciplinaria e investigación preliminar.

 

 

A partir del dictamen C-117-83 de 28 de abril de 1983 y con mucho más propiedad con los dictámenes C-132-89 de 27 de julio de 1989 y C-178-2008 op. cit., fuimos concisos en señalar que según refiere la jurisprudencia judicial, la prescripción de la potestad sancionadora administrativa no puede ocurrir durante la tramitación de una investigación preliminar, pues en esa fase previa que “strictu sensu” no forma parte del procedimiento administrativo, ni siquiera puede comenzar a computarse aquel plazo prescriptivo, ya que la entidad patronal no tiene todavía un conocimiento cierto, preciso y por demás, calificado de los hechos que pudieran dar lugar eventualmente a la imposición de una corrección disciplinaria y, por ende, no ha cumplido aún con la exigencia cualificada de incoar un procedimiento formal al respecto; dicho conocimiento es el que constituye el “dies a quo” de aquel plazo extintivo (Véanse también los dictámenes C-044-2010 de 19 de marzo de 2010, C-022-2010 de 25 de enero de 2010. Así como el dictamen C-388-2007 de 6 de noviembre de 2007).

 

 

Las siguientes trascripciones permiten con propiedad ejemplificar dicha posición:

 

 

“Los hechos antes relacionados dan cuenta de la oportunidad con que se efectuó la investigación preliminar y se levantó el expediente administrativo correspondiente.  Esas actuaciones eran requeridas para determinar si, lo denunciado e instruido, hacía meritorio o no un eventual propósito de despido, al tenor de lo previsto en el numeral 154, inciso a), del Código Municipal, para hacer el traslado de cargos al afectado y continuar así con el procedimiento legalmente previsto.  Del expediente en cuestión, se desprende que, en este caso, el órgano que se encargó de ejecutarlas y de valorar, en un inicio, las medidas a tomar, fue la denominada Comisión Investigadora.  Mientras se realizaron esas diligencias, indudablemente necesarias y previas, no pudo haber transcurrido el plazo prescriptivo del artículo 603 del Código de Trabajo.  Tampoco pudo operar durante el lapso en el que no se sabía de la comisión de los hechos.  Ello es así, porque, como lo ha reconocido esta Sala, en forma reiterada, cuando se está en presencia de instituciones públicas o de dependencias del Estado, como sucede en el presente asunto, en las cuales debe realizarse un procedimiento administrativo anterior al despido, el término extintivo -un mes- al que hace referencia el citado numeral 603, debe computarse a partir del momento en que el resultado de la información levantada por los órganos correspondientes se hace del conocimiento del funcionario u órgano competente para tomar la decisión respectiva, pues no es sino hasta entonces que, el patrono, puede ejercer, efectivamente, su potestad (ver, entre muchos otros, los votos Nos. 19 de las 9:00 horas del 14 de marzo de 1984, 61 de las 9:00 horas del 7 de mayo de 1986, 40 de las 9:30 horas del 25 de mayo de 1988, 58 de las 15:40 horas del 17 de mayo de 1989, 154 de las 14:30 horas del 10 de octubre de 1990, 3 de las 8:20 horas del 4 de enero de 1991, 192 de las 9:20 horas del 14 de agosto de 1992, 310 de las 15:05 horas del 9 de diciembre de 1993, 274 de las 14:50 horas del 30 de agosto de 1995, 202 de las 16:05 horas del 3 de julio de 1996 y 67 de las 15 horas del 16 de abril de 1997).  En este caso, el trámite preliminar concluyó después de que fue evacuada la prueba de descargo, a saber: luego del 9 de mayo de 1994, y la decisión de imponerle, al actor, la máxima medida sancionatoria en materia de empleo, se tomó por el órgano competente, es decir, por el Ejecutivo Municipal, [artículos 57, 141 y 149, inciso c), del Código Municipal] el 18 de mayo siguiente, comunicándola dos días después.  No es posible concluir, entonces, que, la demandada, haya abandonado el procedimiento disciplinario.  De ahí que no pudo darse la extinción de su potestad de despedir por no haberla ejercido en tiempo.  La actuación de sus personeros fue diligente y nada descuidada, siendo lo procedente mantener la denegatoria de la excepción de prescripción, opuesta contra el ejercicio de la potestad disciplinaria de la entidad patronal, tal y como se estableció en la resolución del a quo y se confirmó, en la del ad quem.- (Resolución Nº 117 de las 15:40 horas del 11 de junio de 1997, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia) (Lo destacado es nuestro).

 

 

Más recientemente, sobre el tema se ha dicho:

 

 

(…) La prescripción aplicable al derecho del Estado de despedir al servidor es la general prevista en el numeral 603 del Código de Trabajo, que literalmente expresa:   “Los derechos y acciones de los patronos para despedir justificadamente a los trabajadores o para disciplinar sus faltas prescriben en un mes, que comenzará a correr desde que se dio causa para la separación o, en su caso, desde que fueron conocidos los hechos   que dieron lugar a la corrección disciplinaria.” (…)   En el caso concreto el hecho de haberse levantado una información previa a la gestión de despido no es suficiente para concluir que el derecho del Ministro a gestionar el despido prescribió; pues, debe interpretarse que el conocimiento al que alude la normativa es un conocimiento cierto; es decir, que le permita al jerarca tener la seguridad sobre la procedencia de la gestión de despido. La información realizada por un órgano inferior al jerarca, que como lo indicó la Sala Constitucional tiene carácter cautelar, en modo alguno puede tener como consecuencia la prescripción del derecho a gestionar luego el despido, por quien tiene la competencia para hacerlo. Mediante oficio fechado 20 de febrero de 1996 y presentado el 8 de marzo siguiente en la Dirección General del Registro Nacional, el Director de Catastro Nacional pone en conocimiento del Director General de dicho Registro las supuestas anomalías achacadas al accionante; oficio que se remite cuatro días después al Departamento de Asesoría Legal, el cual procede a abrir el expediente administrativo disciplinario número 13-96, a efecto de investigar en esa sede la existencia de éstas.   Según consta en el expediente administrativo (folios 143 y siguientes), en la investigación preliminar la prueba testimonial se terminó de evacuar el 18 de junio de 1996 y si el 10 de julio siguiente el señor Ministro interpuso la gestión de despido, no había transcurrido el término de prescripción de un mes previsto en la ley.   De ahí que, el agravio planteado por el recurrente sobre ese punto, no puede ser estimado por la Sala.- (Resolución Nº 2004-00672 op. cit.) (Lo destacado es nuestro).

 

 

En sentido similar, se ha reiterado lo siguiente:

 

 

“Ese procedimiento administrativo se inició, previa investigación preliminar por parte del ente demandado, por lo que constituye una gestión de carácter general, con base en la cual, posteriormente se formó el legajo que permitió iniciar el procedimiento disciplinario en contra del actor. Por esa razón, no es posible afirmar, que mientras se realizó la investigación hubiera podido correr plazo alguno, pues en ese momento, no existía ninguna posibilidad para que el órgano facultado de tomar la medida disciplinaria correspondiente, o acordar la sanción respectiva, como corresponde tratándose de entidades públicas, en las que la decisión de despido de un funcionario exige la formulación de un expediente administrativo con el cual se garantice entre otros el principio de legalidad, debido proceso y sobre todo, se investiguen los posibles hechos a fin de verificar la veracidad de ellos”. (Resolución Nº 2004-00829 de las 09:30 horas del 1 de octubre de 2004, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Y en sentido similar, pueden consultarse las resoluciones Nºs 2006-00386 de las 14:46 horas del 23 de mayo de 2006, también de la Sala Segunda). (Lo destacado es nuestro).  (Dictamen C-178-2008 op. cit.).

 

 

C.- Alcances del instituto extintivo de la prescripción de la potestad sancionadora administrativa durante investigaciones preliminares tramitadas por las Auditorías internas.

 

 

Y en el dictamen C-022-2010 op. cit. admitimos que las Auditorías Internas, conforme al ejercicio legítimo e independiente de sus funciones, pueden realizar investigaciones o indagaciones preliminares que pueden conducir a la tramitación de un procedimiento administrativo formal. Y reafirmamos que durante la tramitación de investigaciones preliminares no corre la prescripción de la potestad sancionadora administrativa.

 

 

Al respecto, se indicó lo siguiente:

 

 

“(…) Según hemos sostenido, los procedimientos administrativos sancionadores –incluidos en éstos los disciplinarios- y en general, el ejercicio de potestades ablatorias, que son incoados de oficio, aun cuando medie una denuncia o una orden superior, en ocasiones son precedidos por una “investigación o indagación preliminar” de carácter eminentemente facultativo para el órgano competente, a fin de determinar la procedencia o no del inicio de un procedimiento formal; esto especialmente cuando la denuncia, por imprecisión o generalidad, no permite un conocimiento cabal y preciso de los hechos y personas involucradas en aquella eventual infracción administrativa. Por ello se dice que estas actuaciones se orientan a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros. (Dictamen C-178-2008 de 29 de mayo de 2008 y en sentido similar pueden consultarse la resolución Nº 2007-00759 de las 13:30 horas del 19 de enero de 2007, Sala Constitucional. En sentido similar, las Nºs 2001-08841 de las 09:03 horas del 31 de agosto de 2001, 2003-09125 de las 09:21 horas del 29 de agosto de 2003 y 009828-2007 de las 16:08 horas del 5 de julio de 2007, también de la Sala Constitucional).

 

 

A nivel doctrinal se afirma que la investigación preliminar la pueden realizar aquellos órganos que tengan atribuidas funciones de investigación, evaluación, averiguación e inspección o control y fiscalización en la materia, y en su defecto, la persona u órgano administrativo que se determine por el órgano competente para la iniciación o resolución del procedimiento. En nuestro medio se han enumerado los siguientes órganos con competencia para efectuar indagatorias previas: los superiores y órganos encargados del procedimiento (Resoluciones NºS 2202-95 de 3 de mayo de 1995 y 2296-99 de 26 de marzo de 1999 y 2006-014761 de las 10:24 horas de 6 de octubre de 2006, Sala Constitucional), las auditorías internas (resoluciones NºS 7190-94 DE 6 de diciembre de 1994 y  7104-99de 10 de setiembre de 1999, Sala Constitucional) o la Contraloría General de la República (resoluciones Nºs 869-99 de 10 de febrero, 871-99 de 10 de febrero de 1999, 1029-99 de 16 de febrero y 7104-99 de 10 de setiembre, todas de 1999 y de la Sala Constitucional).

 

 

En lo que concierne a la presente consulta, interesa ahondar brevemente en el caso específico de las Auditorías Internas como órganos que, por su propia cuenta, y en razón del ejercicio independiente y objetivo de sus competencias (art. 25 de la Ley General de Control Interno (No. 8292 del 31 de julio del 2002), pueden realizar investigaciones preliminares.

 

 

Innegablemente,   la citada Ley General de Control Interno, en su artículo 35, párrafo 1°, habilita a las auditorías internas para realizar informes (auditorías o estudios especiales, artículo 32, inciso e, Ibídem) sobre diversos asuntos de competencia “(…) así como sobre asuntos de los que pueden derivarse posibles responsabilidades para funcionarios, ex funcionarios de la institución y terceros”, siendo que deben comunicarse “Los hallazgos, las conclusiones y recomendaciones de los estudios (…)” (párrafo 2° del artículo 35 Ibídem) al jerarca o los titulares subordinados para que se ordene la implantación de las respectivas recomendaciones; dentro de las cuales, lógicamente, puede figurar la apertura de un procedimiento administrativo por el órgano competente (artículos 39 y 42 Ibídem).

 

 

Y en ese sentido hemos concluido que el estudio o informe de la auditoría, como producto de una investigación o indagación preliminar, conduce a una recomendación; acto que por su propia naturaleza carece de efecto decisorio y, por ende, vinculante; con lo cual se garantiza el carácter asesor de la auditoría (cf. Resolución Nº 637-2005 de 18:28 horas de 25 de enero de 2005, Sala Constitucional; citado en el dictamen C-213-2005 de 6 de junio de 2005).

 

 

Y en ese contexto, resulta innegable que en caso de ser necesario, pero siempre en el ejercicio independiente y objetivo de sus funciones,  ya sea  a instancia de la Administración activa o bien, oficiosamente, la Auditoría Interna podría acceder a “completar” [10]su informe o estudio específico cuando, por imprecisión o generalidad, éste no permite un conocimiento cabal y preciso de los hechos y personas involucradas en aquella eventual infracción administrativa que pone en conocimiento del jerarca institucional. Recuérdese que casualmente por ello, se dice que todas estas actuaciones preliminares, que bien podría retomar la Auditoría, se orientan a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento formal, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros.

 

 

No creemos de ningún modo que la Administración pueda imponerle unilateral y preceptivamente a la Auditoría Interna que complete las investigaciones preliminares, cuando aquella así se lo requiera. Recuérdese que conforme a la ley,  la Auditoría Interna ejerce objetivamente sus funciones bajo esctrictos criterios técnicos y sobretodo, con total independencia respecto del jerarca y demás órganos de la Administración activa (art. 25 de la Ley General de Control Interno); es decir, sin interferencias externas. Se le otorga independencia como garantía del cumplimiento de sus funciones. Admitir otra cosa resultaría contrario a la independencia funcional que debe marcar el accionar de la auditoría

 

 

Incluso, estimamos que ante una negativa motivada de la Auditoría Interna de completar su informe o estudio, bien podría la Administración –personificada en el órgano administrativo jerárquico competente- ordenar y delegar en otro órgano subordinado dicha tarea y tomar una decisión formal al respecto; todo en aras de contar oportunamente con los insumos suficientes para valorar el mérito o no de la apertura de un procedimiento administrativo formal y evitar una eventual lesión antijurídica a los administrados con la prolongación innecesaria de procedimientos en su contra.

 

 

En todo caso, no está de más señalar que respecto a los informes de Auditoría, la Ley General de Control Interno –Nº 8292 de 31 de julio de 2002-, en sus artículos del 36 al 38, establece un procedimiento especial para proponer alternativas o soluciones distintas a las recomendadas por las Auditorías; incluso prevé un conflicto de competencias ante la Contraloría General. Por lo que podría valorarse en estos casos la aplicación de ese procedimiento, a fin de determinar con precisión el punto de interés ante aquella otra instancia competente.

 

 

Al respecto interesa destacar que la referida Ley establece que los informes de auditoría se pueden dirigir, según sea el caso, a los jerarcas o a los titulares subordinados de la administración activa con competencia y autoridad para ordenar la implantación de las respectivas recomendaciones.

 

 

Cuando los informes se dirijan al jerarca, éste debe ordenar al titular subordinado que proceda a la implantación de las recomendaciones pertinentes, salvo si discrepa de las referidas recomendaciones, en cuyo caso deberá ordenar soluciones alternas.  Ahora bien, si la auditoría no está conforme con las soluciones alternas propuestas por el jerarca, puede elevar el conflicto ante la Contraloría General de la República que lo resolverá en única instancia (artículos 37 y 38).

 

 

Por su parte, cuando los informes de auditoría contengan recomendaciones destinadas al titular subordinado se le dirigirán directamente.  Bajo este supuesto, el jerarca entrará a conocer del informe únicamente si el titular subordinado discrepa de las recomendaciones rendidas en el informe de auditoría (artículo 36).

 

 

Como se advierte, de conformidad con las disposiciones expresas que sobre este punto existen en el ordenamiento jurídico, la posibilidad de discrepancia entre el auditor y la jerarquía de la Administración activa respecto de las recomendaciones giradas mediante un informe cuenta con un cauce específico para resolverse, lo cual, en última instancia, tendría que ser sometido a conocimiento de la Contraloría General de la República, que es la competente en razón de las atribuciones superiores que ostenta respecto de las auditorías internas de la Administración Pública.

 

 

(…) En el dictamen C-178-2008 supracitado, que está especialmente referido a procedimientos sancionadores administrativos (disciplinarios), fuimos concisos en señalar que, según refiere la jurisprudencia judicial, la prescripción de la potestad sancionadora administrativa no puede ocurrir durante la tramitación de una investigación preliminar (…)

 

 

Obviamente, lo mismo puede concluirse en aquellos casos en que la investigación o indagatoria preliminar no esté debidamente terminada, y por ende, amerite ser completada, sea por la Auditoría Interna o por la propia Administración activa.

 

 

No obstante, debemos indicar que en el dictamen C-329-2003 de 16 de octubre de 2003, se consideró que lo dispuesto por el numeral 37 –en obligada relación con lo dispuesto en los ordinales 36 y 38-  de la Ley General de Control Interno, se constituye en una causal legal de suspensión del plazo de prescripción de la potestad sancionadora, que opera "ipso iure" en aquellos casos en que surja un conflicto entre las recomendaciones hechas por una Auditoría Interna y las soluciones alternas que proponga al respecto el jerarca institucional; conflicto que deberá dirimir, en última instancia, la Contraloría General de la República. Y una vez resuelto el conflicto por el órgano contralor –causa de suspensión-, el plazo de prescripción se reanudará, computándose el tiempo anterior.

 

 

Importante es indicar que dicho criterio jurídico es plenamente compartido por la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República, según oficio DAGJ-0642-2006 de 7 de abril de 2006 (04984).

 

 

Cabe advertir entonces que lo afirmado en el dictamen C-329-2003 supracitado; es decir, la suspensión del plazo de prescripción, aplica en aquellos casos en los que el conflicto surge frente a una investigación preliminar completa; es decir, debidamente terminada y materializada en una relación de hechos de Auditoría que pone en cabal y preciso conocimiento del órgano competente de la Administración activa, la comisión de eventuales faltas; identificándose todos los presuntos hechos y personas involucradas. Pues ese conocimiento cierto que le permite al jerarca tener seguridad sobre la procedencia o no de tramitar el respectivo procedimiento administrativo formal, es el punto de partida (dies a quo) del plazo de prescripción de la potestad disciplinaria.”(Dictamen C-022-2010 op. cit.).

 

 

            De seguido, importa advertir que la doctrina expuesta en el dictamen C-205-2010 ha sido recogida, con mucha claridad, en el actual artículo 414 del Código de Trabajo, reformado por el artículo 2° de la ley N° 9343 del 25 de enero de 2016, “Reforma Procesal Laboral”, y en el cual se ha dispuesto que el plazo de prescripción para sancionar a los empleados, incluyendo a los funcionarios, comenzará a correr desde que se dio la causa para la separación o sanción o, en su caso, desde que fueran conocidos los hechos causales. Asimismo, la norma dispone que en caso de que la parte empleadora deba cumplir un procedimiento sancionador, la intención de sanción debe notificarse al empleado dentro de ese plazo y, a partir de ese momento, el mes comenzará a correr de nuevo en el momento en que la persona empleadora o el órgano competente, en su caso, esté en posibilidad de resolver, salvo que el procedimiento se paralice o detenga por culpa atribuible exclusivamente a la parte empleadora, situación en la cual la prescripción es aplicable, si la paralización o suspensión alcanza a cubrir ese plazo. Se transcribe la norma de interés:

 

Artículo 414.- Sin perjuicio de lo que establezcan las disposiciones especiales sobre el plazo de prescripción, los derechos y las acciones de los empleadores o las empleadoras para despedir justificadamente a los trabajadores o las trabajadoras, o para disciplinar sus faltas, prescribirán en el término de un mes, que comenzará a correr desde que se dio la causa para la separación o sanción o, en su caso, desde que fueran conocidos los hechos causales.

 

En caso de que la parte empleadora deba cumplir un procedimiento sancionador, la intención de sanción debe notificarse al empleado dentro de ese plazo y, a partir de ese momento, el mes comenzará a correr de nuevo en el momento en que la persona empleadora o el órgano competente, en su caso, esté en posibilidad de resolver, salvo que el procedimiento se paralice o detenga por culpa atribuible exclusivamente a la parte empleadora, situación en la cual la prescripción es aplicable, si la paralización o suspensión alcanza a cubrir ese plazo.

 

C.CONCLUSION.

 

En los mismo términos del dictamen C-205-2010, y con  base en la doctrina administrativa expuesta,  el órgano consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, a fin de depurar los procedimientos administrativos disciplinarios correspondientes.

 

                                                            Atentamente,

 

                                                                  Jorge Andrés Oviedo Álvarez                 

                                                                      Procurador Adjunto  

 

 

 

 

 

 

 

                           

C-254-2019

 

EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR EL AUDITOR INTERNOS. EN ORDEN AL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 414 DEL CÓDIGO DE TRABAJO.

 

Mediante memorial CR-INCOP-AI-2019-181 de 15 de julio de 2019 se nos consulta sobre distintos aspectos relacionados con el término inicial a partir del cual debe comenzar a contarse el plazo de prescripción por la comisión de infracciones laborales de los servidores públicos. Particularmente se consulta si las investigaciones preliminares que elaboran las auditorías internas se encuentran dentro del plazo del mes establecido en el artículo 414 del Código de Trabajo.

 

Además, se consulta a partir de qué momento empieza a contar el mes de prescripción establecido en el artículo 414 del Código de Trabajo para la autoridad que tiene potestad disciplinaria.

Finalmente, se consulta a partir de qué momento vuelve a correr la prescripción, una vez concluida la investigación preliminar, se pregunta específicamente, ¿es partir de que la Secretaría del órgano colegiado recibe el informe de la investigación preliminar? ¿Es a partir de que es agendada su discusión? ¿Es a partir del conocimiento del órgano?

 

Por medio del dictamen C-254-2019, Jorge Oviedo Álvarez concluye:

 

 

-          Es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos, se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.

-          Luego, debe indicarse que las cuestiones planteadas mediante esta consulta, ha sido objeto de diversos pronunciamientos por parte de la Procuraduría General. En efecto, ya en el dictamen C-205-2010 de 4 de octubre de 2010, se hizo una relación muy bien circunstanciada de dicha jurisprudencia.

 

-          El poder sancionatorio-disciplinario de la Administración debe ejercerse en forma oportuna. Por regla general, la potestad para disciplinar las infracciones de los servidores públicos prescribe en un mes, contado a partir de la denuncia o informe preliminar que recomiende la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario, o el funcionario competente para incoar el procedimiento respectivo conozca en forma precisa los hechos y personas presuntamente involucradas con la supuesta comisión de la falta endilgada.

 

-          En los mismos términos del dictamen C-205-2010, y con  base en la doctrina administrativa expuesta, el órgano consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, a fin de depurar los procedimientos administrativos disciplinarios correspondientes.