Accesibilidad
Dictamen : 222 - del 09/08/2019
09 de agosto de 2019
C-222-2019
Licenciado
Jorge Arturo Barrantes Rivera
Auditor Interna
Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur
Estimado señor:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República damos respuesta al oficio AI-091-2019 del 17
de mayo de 2019.
En el oficio AI-091-2019 el
órgano fiscalizador consulta lo siguiente:
a) ¿Cuándo los requisitos para optar por un puesto son establecidos por
ley, puede realizarse un nombramiento por inopia?
b) […] ¿cuáles son las posibles consecuencias administrativas, civiles
y/o penales que podría acarrear el jerarca que realice ese nombramiento?
Con el objeto de atender la consulta
planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) En
general sobre la admisibilidad de las consultas de los auditores; B) La Ley N°
9356 establece el procedimiento y los requisitos obligatorios para el
nombramiento del Director Ejecutivo; C) El Cargo de Director Ejecutivo de la
JUDESUR no puede ser ocupado por inopia; y D) Conclusión.
A.
EN GENERAL SOBRE LA
ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR EL AUDITOR INTERNO.
La consulta que nos ocupa ha sido
planteada por la Auditoría Interna al amparo de lo dispuesto por el artículo 4
de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los
auditores para consultar directamente a este órgano.
Luego debe señalarse que, por regla
general, la facultad de consultar a la Procuraduría General está reservada, en
principio, a los jerarcas de la administración pública. Sin embargo, por
reforma incorporada por la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de
julio de 2002, se legitimó a los auditores internos para consultar de forma
directa.
Es importante precisar que esa
facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos, tiene una
finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control
interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico
informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que
les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y
validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en
comentario le provee a los auditores internos, se
circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico
sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza.
Esto para efectos exclusivos de que la respectiva Auditoría Interna cumpla, de
una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir
lo dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018:
“Es conocido que
el artículo 45.c de la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio
de 2002, reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General
para otorgarle a los auditores internos, la facultad de consultar directamente
a este Órgano Superior Consultivo.
Ahora bien, es
importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos - que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica
prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer
para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de
obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior
Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz
sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la
facultad que el artículo 4° en comentario le provee a
los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio
informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la
administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva
auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al
respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo
de 2015:
En efecto,
conviene señalar que esa facultad de consultar de los auditores está
circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de competencias del
organismo que controla y del cual forma parte. Al respecto, conviene
transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:
Conforme lo
expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor, y
al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma
parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias
que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia, o
dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman
parte. (Ver también Opinión Jurídica OJ- 033-2003 de 24 de febrero del 2003,
reproducida en diversos pronunciamientos, entre ellos OJ-107-2003 del 22 de
abril de 2003, C-174-2003 de 11 de junio de 2003, C-176-2003 13 de junio de 2003,
C -219- 2004 de 2 de julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de
noviembre de 2003 y C-144-2004 del 12 de mayo del 2004.)
Es decir que la
facultad de consultar de los auditores internos que el artículo 4 de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General prevé, tiene por objeto que éstos cuenten
con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y
autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita
ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.
Es decir que la
finalidad de la facultad que el artículo 4 en comentario le
provee a los auditores internos consiste en que éstos puedan tener un criterio
informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la
administración que fiscaliza. Esto para efectos de que la respectiva auditoría
interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría.”
Conviene entonces, reiterar lo dicho
también en el mismo dictamen C-48-2018 en el sentido de que la facultad de los
auditores de consultar a la Procuraduría General es para efectos del ejercicio
estricto de su labor de auditoría. Asimismo, se reitera el dictamen C-48-2018 y se
advierte que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta
directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a
éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de
ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa
orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no
tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual
dependen orgánicamente, por lo cual, como se ha denotado también en el dictamen
C-48-2018, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de
reconsideración del dictamen que se les emita. Lo cierto es que si bien el
artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le
permite a los auditores internos consultar directamente, sin embargo éstos
carecen de las atribuciones necesarias para realizar la gestión de
reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en el artículo
6 de esa misma Ley.
Así las cosas, es oportuno enfatizar
que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella
que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional. La facultad de
consultar está, pues, está referida a la competencia del auditor y al ámbito de
las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se
encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se
refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o
dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman
parte. En este sentido, se transcribe el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de
2019 –el cual reitera los dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008,
C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y
C-043-2019 de 20 de febrero de 2019-:
“En reiteradas ocasiones hemos
indicado que la facultad de consultar que tienen los auditores internos está
limitada a su ámbito de acción y a las competencias del órgano que controla, es
decir, no pueden consultar asuntos ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos
externos al órgano en el cual ejerce su función.
Concretamente, hemos
dispuesto:
“Si bien es cierto, la reforma
realizada al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República, permite a las auditorías internas dirigir consultas directamente a
este Órgano Asesor, también es cierto que dichas consultas no están exentas del
cumplimiento de los requisitos de admisibilidad. Sobre esta particular se ha
dicho:
«La circunstancia de que se
legitime que el Auditor Interno consulte a la Procuraduría en forma directa no
significa que las consultas que plantea el Auditor Interno no estén sujetas a
requisitos de admisibilidad. Antes bien, como respecto de cualquier consulta,
la admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su
propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos
que el ordenamiento confía al sistema de control interno. Es por ello que las
consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que
definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta,
han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa.
…Conforme lo expuesto, la
facultad de consultar está referida a la competencia de auditor y al ámbito de
las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se
encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se
refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o
dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman
parte.» (Dictamen C-401-2005 de fecha 21 de noviembre del 2005).
Al tenor del anterior
razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que las consultas realizadas por la
auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo
que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto
lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa
auditoría.” (Dictamen C-042-2008 del 11 de
febrero de 2008. En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1°
de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de
febrero de 2019, entre otros).
Así las cosas, se ha entendido que
las consultas realizadas por la Auditoría Interna, deben estar ligadas al
contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la
respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los
alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.
Importa remarcar que la
facultad de los auditores para consultar debe responder al interés público e institucional
siendo inadmisible que el auditor consulte sobre asuntos de su interés personal
o donde tenga un interés directo. Se transcribe el dictamen C-200-2015 de 5 de
agosto de 2015:
“Está fuera de
duda que el artículo 4, párrafo segundo, permite a los auditores internos
consultar, de forma directa, a la Procuraduría General de la República. Esta
facultad de las auditorías internas es muy relevante para el ejercicio de las
competencias de las auditorías internas.
No obstante,
debe remarcarse que, en general, la facultad para consultar a la Procuraduría
General responde a intereses públicos e institucionales. Esta premisa se aplica
también a la facultad de consultar de los auditores.
En consecuencia con
lo anterior, se ha entendido que la facultad de consultar a la Procuraduría
General no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio y
personal.”
Ahora bien, debe apuntarse que la
jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General ha anotado que también
la imprecisión en el objeto consultado
es general una causal de inadmisibilidad que se aplica tanto a los jerarcas
de la administración activa como a los auditores internos. Esto en el tanto la
imprecisión del objeto consultado, impide conocer la duda jurídica del
consultante y por tanto elaborar el dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de
3 de abril de 2006:
“[…] el meollo
de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia consultiva en el presente
caso lo es la imprecisión que subyace en la consulta. Ello porque no es dable inferir a que aspecto
puntual se refiere su inquietud en torno a la conformación de un órgano
director ‘… con otras formas alternativas para la instrucción de los
procedimientos ordinarios y conformación de órganos directores de procedimiento
[…]”
Asimismo, importa anotar que la duda
jurídica de la consulta, a pesar de debe ser abstracta y no referirse a casos
concretos, debe ser específica y puntual
siendo inadmisible el planteamiento de preguntas cuya finalidad sea más bien
informativa o de referencia. Se cita el dictamen C-179-2019 de 19 de junio de
2019:
“De conformidad
con lo expuesto, debe advertirse que en este caso no se indica cuál es la
relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que la
auditoría está desarrollando en la Municipalidad de Cartago, y, por tanto, no
es posible precisar que los cuestionamientos planteados tienen relación directa
con el ejercicio de las competencias de la auditoría interna. Asimismo, la
consulta no se refiere a una duda jurídica específica y puntual, sino que se
plantean múltiples interrogantes sobre temas de distinta naturaleza.”
Finalmente, se puntualiza que por
disposición expresa del artículo 24 de la Ley General de Control Interno,
determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas
afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de
criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la
Contraloría General de la República. Se transcribe el dictamen C-72-2015 de 9
de abril de 2015:
“Ahora bien,
debe indicarse que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley de Control
Interno, determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo
mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia
funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente
de la Contraloría General. Se transcribe la norma de interés:
“Artículo 24.—Dependencia orgánica y regulaciones administrativas
aplicables. El auditor y el subauditor internos de
los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo
jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo
administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás
funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones
administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento,
traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos
de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de
acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.
Las regulaciones
de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la
actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del
auditor y el subauditor interno y su personal; en
caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente.”
En razón de lo
anterior, lo procedente, como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa,
es que la Procuraduría General de la República decline la atención de la
presente consulta por ser inadmisible. Al respecto, citamos como precedente la
opinión jurídica OJ-179-2003 de 25 de setiembre de 2003:
“Por otra parte,
el artículo 24 de la ya citada Ley General de Control Interno dispone:
"Artículo
24. —Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor
y el subauditor internos de los entes y órganos
sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los
nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán
aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría
interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto
del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción,
concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la
autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que
rige para el ente u órgano.
Las regulaciones
de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la
actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del
auditor y el subauditor interno y su personal; en
caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente."
En criterio de
la Procuraduría General, la conjugación de ambas normas permite establecer un
vínculo entre el jerarca –en este caso, el Concejo Municipal- y el auditor
interno, que si bien no jerárquico –artículos 101 y siguientes de la Ley
General de la Administración Pública en relación con el numeral 25 de la Ley N°
8292-, sí puede ser definido como de necesaria coordinación y colaboración. En
esa medida, puede afirmarse que el auditor es, a la vez, un colaborador y un
fiscal del Concejo, con competencias específicas en materia de asesoría y vigilancia
sobre la buena marcha de las actividades y manejo de la Hacienda Pública del
Municipio. Y dado que los acuerdos del Concejo se adoptan precisamente en las
sesiones de dicho órgano colegiado (artículos 44 y siguientes del Código
Municipal), una interpretación conforme al mejor cumplimiento del fin público
encargado a las auditorías internas –artículo 10 de la Ley General de la
Administración Pública- recomiendan la presencia del auditor en tales sesiones
Sin embargo, tal
posición de principio puede verse afectada por situaciones concretas que
escapan a cualquier regulación contenida en las leyes citadas. En tales
supuestos creemos de aplicación la reserva contenida en el artículo 24 supra
transcrito, en la medida en que la presencia de los auditores municipales en
todas las sesiones del Concejo es parte de "regulaciones de tipo
administrativo" aplicables a dichos funcionarios. De estimarse que tal
presencia compromete o afecta las labores propias de la auditoría interna, el
tema cae dentro de las competencias de la Contraloría General de la República,
tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley General de
Control Interno. En virtud de esta constatación, es que se recomienda al Sr.
Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano Contralor que, como queda
evidenciado, ostenta la competencia decisora en este tema.
Igual
consideración cabe hacer sobre lo referente a la obligación de dar seguimiento
a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal. Una nueva interpretación
armónica de los artículos 22 inciso d) y f) y 23 de la Ley General de Control
Interno, nos permite concluir que el tema de cuáles acuerdos
municipales deben ser objeto del seguimiento por parte de la auditoría
interna es un asunto que tiene relación directa con el funcionamiento de este
órgano asesor y fiscalizador. El tipo de duda que Ud. plantea es un tema que,
necesariamente, debe ser definido por la Contraloría General de la República.
Conclusión.
En virtud de las
consideraciones realizadas, se concluye que los temas objeto de la consulta
–definición de disposiciones administrativas aplicables al auditor y obligación
de que éste dé seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo
Municipal- están dentro de la competencia consultiva de la Contraloría General
de la República y consecuentemente, le corresponde a ésta establecer la
interpretación jurídica vinculante para dichos supuestos. En virtud de lo
dicho, las apreciaciones que se realizan en este estudio se emiten en forma de
Opinión Jurídica, sin perjuicio de lo que el Órgano Contralor decida en definitiva.” (Ver también dictamen
C-117-2013 de 27 de junio de 2013 y C-244-2011 de 30 de setiembre de 2011).
Así las cosas, debe indicarse que la
consulta realizada por oficio AI-091-2019 del 17 de mayo de 2019, en el tanto
ha sido planteada en términos generales, haciendo abstracción de algún caso
concreto, referirse a una materia que es parte de la competencia funcional de
la Auditoría Interna y se vincula con el ejercicio de su función como auditoría
de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur, resulta admisible.
B.
LA LEY N° 9356 ESTABLECE EL
PROCEDIMIENTO Y LOS REQUISITOS OBLIGATORIOS PARA EL NOMBRAMIENTO DEL DIRECTOR
EJECUTIVO.
La Ley Orgánica de la Junta de
Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas (JUDESUR), Ley
N° 9356, del 24 de mayo de 2016, en su artículo 13 define la Dirección
Ejecutiva como un órgano esencial de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona
Sur de la provincia de Puntarenas (en adelante Judesur):
“ARTÍCULO 13.- La Junta Directiva de la Junta de
Desarrollo Regional de la Zona Sur (Judesur), como
órgano jerárquico superior, se encargará de la dirección, la administración y
el régimen de funcionamiento de Judesur y del
Depósito Libre Comercial de Golfito. Nombrará
a un director ejecutivo que se encargará de la ejecución e implementación de
los acuerdos y de todas las políticas establecidas por la Junta Directiva, en
el cumplimiento de sus deberes y atribuciones.” (El resaltado no corresponde al original)
Conforme la Ley Nº 9356, el Director
Ejecutivo, es el órgano jerárquico responsable, en conjunto con el Departamento
Técnico de Planificación y Desarrollo Institucional (Dictamen C-118-2017 del 02
de junio 2017), de la elaboración de los Planes de Desarrollo y Operativos de
la JUDESUR (Art. 65 ibídem), así como de las labores ordinarias
administrativas, de coordinación de la JUDESUR -interna y externa-, rendición
de cuentas, formación de presupuestos, supervisión, control y desarrollo
eficiente del Depósito Libre Comercial de Golfito, la ejecución de los acuerdos
Junta Directiva y participar en las sesiones de dicho órgano colegiado (Art. 32
ídem).
La Dirección Directiva, desde su
creación por Ley Nº 7730, que reformó la derogada Ley Nº 7012 del 04 de
noviembre de 1985 (no vigentes), fue prevista como un órgano subordinado a la
Junta Directiva, responsable de la ejecución de los acuerdos que emita.
En vista de estas funciones
sustanciales que el ordenamiento jurídico le asigna al Director Ejecutivo, el
Legislador consideró esencial definir en la ley el procedimiento y los
requisitos necesarios para acceder a este cargo. Al respecto, los artículos 30
y 31 de la Ley Nº 9356 disponen:
“ARTÍCULO 30.-
La Junta Directiva nombrará, previo
concurso público promovido por el Departamento de Recursos Humanos de la
Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur (Judesur),
a un director ejecutivo por un plazo de cuatro años, quien podrá ser reelecto
por una única vez. Si cesara en el cargo antes de haber cumplido el período
establecido, quien lo sustituya será nombrado para concluir lo que resta del
período del nombramiento.
ARTÍCULO 31.- El
director ejecutivo deberá cumplir con los siguientes requisitos:
a) Ser ciudadano costarricense en ejercicio.
b) Tener un grado académico mínimo de licenciatura, o
título profesional equivalente, en la carrera de ciencias económicas,
administración de empresas, administración pública o ingeniería.
c) Estar debidamente colegiado.
d) Contar con al menos cinco años de ejercicio
profesional.
e) Tener un mínimo de tres años de experiencia en la
Administración Pública con manejo de personal profesional.”
(El resaltado
no corresponde al original)
El artículo 30 de la Ley Nº 9356, impone que el Director Ejecutivo será
nombrado por concurso público, mecanismo jurídico que garantiza una amplia
participación, el acceso e igualdad de los interesados y permite a la
Administración Pública contar con mayor posibilidades
de selección. La Sala Constitucional en el Voto Nº 2004-04665, de las 12:43
horas del 30 de abril de 2004 señaló la importancia del concurso para los
cargos públicos, de la manera siguiente:
“X.-Sobre el
concurso como mecanismo de nombramiento. El concurso es, en pocas palabras,
la modalidad de nombramiento a que se acude cuando las normas vigentes sobre la
materia no determinen algún otro sistema específico de nombramiento. Se realizará, entonces, con el fin de
determinar el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para
evaluar los méritos y calidades de los aspirantes. Se trata, entonces, del
mecanismo por excelencia para proveer cargos de carrera administrativa. Al
señalarse por parte de la Administración las bases del concurso, éstas se
convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes
como para aquélla. En otros términos, a
través de dichas reglas la administración se autovincula
y autocontrola, por lo que debe respetarlas; su
actividad en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para
acceder al empleo o empleos correspondientes se encuentra previamente regulada,
de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección.
Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del
concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar o manipula los
resultados del concurso, falta a la buena fe, incurre en violación de los
principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia
e imparcialidad) y, además, puede violar los derechos fundamentales al debido
proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y
resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla. Así,
en relación con los empleos sujetos a concurso público, la Constitución no
atribuye al nominador poder discrecional alguno para su nombramiento. Frente al concurso, la administración
carece de libertad para adoptar una solución diferente o privilegiar otra
alternativa que considere más apropiada para el interés público. Por el
contrario, se parte de la premisa de que el interés público en este caso se
sirve mejor acatando el resultado del concurso. […].” (El resaltado es nuestro) (Citado en los Dictámenes
C-166-2013 del 26 de agosto de 2013 y C-079-2016 del 18 de abril de 2016).
Asimismo, el Transitorio III de la
Ley citada, reitera la autorización de la Junta Directiva, de nombrar por
concurso público externo al Director Ejecutivo, conforme la terna levantada por
el Departamento de Recursos Humanos con los mejores calificados.
Aunado a lo anterior, el numeral 31
de la Ley Nº 9356, establece los requisitos mínimos que debe acatar la JUDESUR
y debe reunir la persona que quiera optar al cargo de Director Ejecutivo, previstos para asegurar la idoneidad
comprobada y el mérito como funcionario público (Art. 192 de la Constitución
Política), condición de validez “sine qua non”. Así, los requisitos instaurados en la ley, son obligatorios, y están
ligados intrínsecamente con el concurso público que al afecto debe publicar la
JUDESUR, ciertamente, la persona que no cumple con las condiciones del
artículo 31 citado, es inelegible.
Por consiguiente, por principio de
legalidad, la JUDESUR ineludiblemente está sometida en todo momento al
procedimiento concursal y a los requisitos legales para llenar el cargo de
Director Ejecutivo, no gozando de discrecionalidad para acudir a otro mecanismo
o modificar los requisitos del cargo.
Por último, es menester resaltar,
que es una atribución exclusiva de la Junta Directiva de la JUDESUR, el
nombramiento y la remoción del Director Ejecutivo, mediante acuerdo de mayoría
calificada de este órgano colegiado, al tenor de los artículos 13, 14, 16
inciso ñ) y 29 inciso a) de la Ley Nº 9356.
C.
EL CARGO DE DIRECTOR EJECUTIVO
DE LA JUDESUR NO PUEDE SER OCUPADO POR INOPIA.
Se nos consulta si es posible para
la JUDESUR nombrar por inopia el cargo de Director Ejecutivo.
Es oportuno aclarar que la inopia
ocurre cuando realizado un concurso, este se declara infructuoso, sea porque no
existen candidatos o las ofertas recibidas no cumplen con los requisitos
mínimos establecidos para el puesto (Glosario de términos y expresiones de la
gestión de Recursos Humanos del Régimen de Servicio Civil de Costa Rica, San
José, Costa Rica Junio, 2013.).
La figura de la inopia no es
novedosa en nuestro ordenamiento jurídico. En nuestro Derecho,
, en el régimen del Estatuto de Servicio Civil, el ordenamiento jurídico habilita a la
Administración el nombramiento de personal por inopia (comprobada), y en tal
caso, puede excepcionalmente y provisionalmente modificar o sustituir los
requisitos del puesto (Art. 96 de la Ley N° 1581 y 119 del Decreto Ejecutivo Nº
21).
Luego, conviene señalar que la
posibilidad de nombrar a una persona por inopia,
debe estar expresamente permitida o prevista por ordenamiento jurídico escrito porque
permite a la Administración cubrir una plaza de forma excepcional y
extraordinaria, ante la imposibilidad de ocuparla por los mecanismos ordinarios
de nombramiento.
Ahora bien, en el caso del cargo de
Director Ejecutivo de la JUDESUR, la Ley
Nº 9356 no ha previsto la posibilidad de nombrar al Director Ejecutivo por inopia,
tampoco faculta cambiar los requisitos que debe cumplir la persona para ocupar
ese cargo. La Ley Nº 9356 es clara y no admite excepciones es definir el
concurso como el medio de selección y los requisitos legales esenciales para el
nombramiento del Director Ejecutivo. Al
tratarse de disposiciones de ley, resulta
ineludible su acatamiento por parte de la JUDESUR.
Se insiste, la Administración no
está facultada para que, en forma discrecional, obvie el procedimiento y los
requisitos normados los artículo 30, 31 y el
Transitorio III de la Ley Nº 9356. En este sentido, es importante recordar que
la JUDESUR, está sometida principio de legalidad y al régimen de
responsabilidad de la función pública, conforme los artículos 12 y 14 de la Ley
Nº 9356, recordando que es potestad de la Junta Directiva su nombramiento.
Por tanto, el nombramiento
del Director Ejecutivo de la JUDESUR mediante inopia, sería un acto
absolutamente nulo, en los términos del artículo 166 de la Ley General de la
Administración Pública, Ley Nº 6227 (en adelante LGAP), por ser contrario a los artículo 30 y 31 de la Ley Nº 9356.
Finalmente, hemos de advertir que el
acto absolutamente nulo es causal de responsabilidad administrativa y civil
para quien lo dicte y lo ejecute, como lo expresa la LGAP en sus artículos
170.1, 211 y 213:
“Artículo 170.-
1. El ordenar la
ejecución del acto absolutamente nulo producirá responsabilidad civil de la
Administración, y civil, administrativa y eventualmente penal del servidor, si
la ejecución llegare a tener lugar.
(…)
Artículo 211.-
1. El servidor
público estará sujeto a responsabilidad disciplinaria por sus acciones, actos o
contratos opuestos al ordenamiento, cuando haya actuado con dolo o culpa grave,
sin perjuicio del régimen disciplinario más grave previsto por otras leyes.
2. El superior
responderá también disciplinariamente por los actos de sus inmediatos
inferiores, cuando él y estos últimos hayan actuado con dolo o culpa grave.
3. La sanción
que corresponda no podrá imponerse sin formación previa de expediente, con
amplia audiencia al servidor para que haga valer sus derechos y demuestre su
inocencia.
Artículo 213.- A
los efectos de determinar la existencia y el grado de la culpa o negligencia
del funcionario, al apreciar el presunto vicio del acto al que se opone, o que
dicta o ejecuta, deberá tomarse en cuenta la naturaleza y jerarquía de las
funciones desempeñadas, entendiéndose que cuanto mayor sea la jerarquía del
funcionario y más técnicas sus funciones, en relación al vicio del acto, mayor
es su deber de conocerlo y apreciarlo debidamente.”
D. CONCLUSION
Con fundamento en lo expuesto, se
concluye:
Que Ley Orgánica de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona
Sur de la provincia de Puntarenas (JUDESUR), Ley N° 9356, impone a la JUDESUR
realizar previamente un concurso público para nombramiento del Director
Ejecutivo, debiendo reunir la persona los requisitos que la ley establece, y en
consecuencia, la Ley Nº 9356 no faculta a la JUDESUR nombrar mediante inopia el
cargo de Director Ejecutivo, siendo indiscutible el cumplimiento de las
disposiciones concursales y de idoneidad establecidas en los artículos 30 y 31
de la Ley N.° 9356.
Atentos
se suscriben;
Jorge Andrés Oviedo Álvarez Robert William Ramírez Solano
Procurador
Adjunto Abogado Asistente
C-222-2019
DIRECTOR EJECUTIVO DE LA JUDESUR.
LA LEY N° 9356 ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO Y LOS REQUISITOS OBLIGATORIOS PARA EL
NOMBRAMIENTO DEL DIRECTOR EJECUTIVO. EL CARGO DE DIRECTOR EJECUTIVO DE LA
JUDESUR NO PUEDE SER OCUPADO POR INOPIA.
En
el oficio AI-091-2019 el órgano fiscalizador de la Junta de Desarrollo Regional
de la Zona Sur consulta lo siguiente:
a) ¿Cuándo los requisitos para optar por un
puesto son establecidos por ley, puede realizarse un nombramiento por inopia?
b) […] ¿cuáles son las posibles
consecuencias administrativas, civiles y/o penales que podría acarrear el
jerarca que realice ese nombramiento?
Por medio del dictamen C-222-2019, el Lic. Jorge Andrés Oviedo
Álvarez, Procurador Adjunto, y el Lic. Robert William Ramírez Solano,
Abogado Asistente, concluyen:
- Conforme
la Ley Nº 9356, el Director Ejecutivo, es el órgano jerárquico responsable, en
conjunto con el Departamento Técnico de Planificación y Desarrollo
Institucional, de la elaboración de los Planes de Desarrollo y Operativos de la
JUDESUR (Art. 65 ibídem), así como de las labores ordinarias administrativas,
de coordinación de la JUDESUR -interna y externa-, rendición de cuentas,
formación de presupuestos, supervisión, control y desarrollo eficiente del
Depósito Libre Comercial de Golfito, la ejecución de los acuerdos Junta
Directiva y participar en las sesiones de dicho órgano colegiado.
-
En vista de estas funciones sustanciales que el
ordenamiento jurídico le asigna al Director Ejecutivo, el Legislador consideró
esencial definir en la ley el procedimiento y los requisitos necesarios para
acceder a este cargo. Al respecto, los artículos 30 y 31 de la Ley Nº 9356.
-
El artículo 30 de la Ley Nº 9356, impone que el Director Ejecutivo será
nombrado por concurso público, mecanismo jurídico que garantiza una amplia
participación, el acceso e igualdad de los interesados y permite a la
Administración Pública contar con mayor posibilidades
de selección. El numeral 31 de la Ley Nº 9356, establece los requisitos mínimos
que debe acatar la JUDESUR y debe reunir la persona que quiera optar al cargo
de Director Ejecutivo, previstos
para asegurar la idoneidad comprobada y el mérito como funcionario público
(Art. 192 de la Constitución Política), condición de validez “sine qua non”
-
Por consiguiente, por principio de legalidad, la
JUDESUR ineludiblemente está sometida en todo momento al procedimiento
concursal y a los requisitos legales para llenar el cargo de Director
Ejecutivo, no gozando de discrecionalidad para acudir a otro mecanismo o
modificar los requisitos del cargo.
-
Es oportuno aclarar que la inopia ocurre cuando
realizado un concurso, este se declara infructuoso, sea porque no existen
candidatos o las ofertas recibidas no cumplen con los requisitos mínimos
establecidos para el puesto.
-
Luego, conviene señalar que la posibilidad de nombrar
a una persona por inopia, debe estar
expresamente permitida o prevista por ordenamiento jurídico escrito porque
permite a la Administración cubrir una plaza de forma excepcional y
extraordinaria, ante la imposibilidad de ocuparla por los mecanismos ordinarios
de nombramiento.
-
Ahora bien, en el caso del cargo de Director
Ejecutivo de la JUDESUR, la Ley Nº 9356
no ha previsto la posibilidad de nombrar al Director Ejecutivo por inopia,
tampoco faculta cambiar los requisitos que debe cumplir la persona para ocupar
ese cargo.