Dictamen : 211 - del 23/07/2019

23 de julio de 2019

C-211-2019

Señor

Juan Pablo Barquero Sánchez

Alcalde Municipal

Municipalidad de Tillarán

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio MT-DAM-OF-071-2019 del 01 de febrero de 2019.

En el oficio Nº MT-DAM-OF-071-2019 se nos consulta si procede el pago conjunto de gastos de viajes y transporte (viáticos) a los integrantes de los Concejos Municipales, a partir de la reforma introducida por artículo 43 de la Ley de Salarios de la Administración Pública mediante la promulgación de la ley Nº 9635 denominada “Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”, publicada en el Alcance Nª 202 de La Gaceta Nª 225 del 04 de diciembre de 2018.

La Administración consultante, adjunta el criterio legal emitido por oficio MT-PSJ-OF-003-2019 del 01 de febrero de 2019, suscrito por la Licda. Ana Cecilia Cruz Mejías de la unidad de Proceso de Servicios Jurídicos. La asesoría explica, citando el artículo 43 de la Ley Nª 2166, reformado por la Ley Nº 9635, el tema ha de abordarse desde dos perspectivas. La primera, citando el artículo 30 del Código Municipal, indica que la Ley Nº 9635 no derogo expresamente dicho numeral, y por principio de paralelismo de las formas, la habilitación del pago de ambos rubros se mantiene vigente, pago que procede conforme ha sido abordado en diferentes dictámenes de la Procuraduría. Segundo, considera que por especialidad normativa, opina que hay un error del legislador en la Ley Nº 9635, por la exclusión del pago de dieta y viáticos, sin considerar que ambas figuras y su naturaleza son distintas. En este aspecto, explica que la dieta de los ediles es una remuneración, según el artículo 30 del Código Municipal, como se definió en el dictamen C246-2015, por su parte el viático, se regula en la Ley Nª 3462 y el Reglamento emitido por la Contraloría General de la República Resolución Nª 4-DI-AA-2001, como un gasto operativo. Cita los artículos 1 y 2 del Reglamento del Órgano Contralor. Concluye con esta distinción, referenciando el oficio DJ-3970-2010 de la Contraloría, por lo que el error de la Ley Nº 9635 está en incorporar al viático como retribución, porque no ingresa al patrimonio del destinatario, como sucede con la retribuciones reguladas en el capítulo V del Título III de la ley citada, por lo que, es procedente y legítimo continuar con el pago de gastos de viaje, transporte y dietas a los integrantes del Consejo Municipal.

Previo a referirnos a la consulta, es importante aclarar que mediante el dictamen C-015-2019 del 21 de enero de 2019, se atendió una consulta similar de la corporación municipal, declarada inadmisible por incumplir con el requisito legal de aportar el criterio de la asesoría legal institucional. Esto es importante, por cuanto, en esa oportunidad la consulta resultó inadmisible, dándose por concluida la gestión y procediéndose con el archivo respectivo; de esta manera, la presente consulta será tramitada como una nueva para los efectos de la función de este Órgano Técnico-Jurídico.

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) Sobre el pago simultáneo de dietas y viáticos en el sector municipal; y B) Conclusión.

A. SOBRE LA SOBRE EL PAGO SIMULTÁNEO DE DIETAS Y VIÁTICOS EN EL SECTOR MUNICIPAL

El tema consultado ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Procuraduría General de la República. En el reciente dictamen C-159-2019 del 07 de junio 2019, reiterado por el dictamen C-201-2019 del 08 de julio de 2019, nos referimos a los efectos de la Ley Nº 9635 “Fortalecimiento de las finanzas públicas”, del 03 de diciembre de 2018, sobre las disposiciones del Código Municipal y normativa concordante que regula el pago de viáticos y dietas de los miembros del Concejo Municipal:

“I. SOBRE EL PAGO SIMULTÁNEO DE DIETAS Y VIÁTICOS EN EL SECTOR MUNICIPAL

El pago de viáticos en el sector público, se encuentra regulado en la Ley Reguladora de Gastos de Viaje y Transporte de los Funcionarios del Estado N° 3462 de 26 de noviembre de 1964, así como en el Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte de los Funcionarios Públicos, emitido por la Contraloría General de la República.

En cuanto al pago de dicho rubro la citada ley establece en su artículo 1° en lo que interesa:

"Los gastos de transporte y viáticos de los funcionarios y empleados del Estado que en función pública deban viajar dentro o fuera del país, se regularán por una tarifa y un reglamento que elaborará la Contraloría General de la República (...).

Son funcionarios y empleados del Estado los que dependan de cualquiera de los tres Poderes, el Tribunal Supremo de Elecciones, de las instituciones autónomas o semiautónomas, de las Municipalidades o de cualquier otro organismo del sector público."

De la redacción del artículo trascrito se desprende que el pago de viáticos procede cuando el empleado o funcionario se desplace dentro o fuera del país, en el cumplimiento de la función pública que desempeña y las municipalidades quedan comprendidas dentro del alcance de dicha ley.

El Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte para Funcionarios Públicos determina la conceptualización de viático, entendiendo por éste la suma reconocida por hospedaje, alimentación y gastos menores a los servidores que deban desplazarse de su lugar de trabajo en cumplimiento de obligaciones del cargo:

“Artículo 2º.- Concepto. Por viático debe entenderse aquella suma destinada a la atención de gastos de hospedaje, alimentación y otros gastos menores, que los entes públicos reconocen a sus servidores cuando éstos deban desplazarse en forma transitoria de su centro de trabajo con el fin de cumplir con las obligaciones de su cargo.”

Respecto a los sujetos que pueden acceder al rubro de comentario, la ley señala, de forma amplia, que se trata de los funcionarios dependientes de los poderes de la República, el Tribunal Supremo de Elecciones, de las instituciones autónomas o semiautónomas, de las Municipalidades o de cualquier otro organismo del sector público.

En igual sentido, el Reglamento de la Contraloría determina, de forma genérica, los sujetos beneficiarios del rubro en mención:

“Artículo 3º.- Sujetos beneficiarios. Los gastos a que se refiere este Reglamento únicamente serán cubiertos a los funcionarios que prestan sus servicios a algún ente público, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.”

De conformidad con las normas citadas, el pago viático fue dispuesto para sufragar gastos menores en que incurran los funcionarios públicos, cuando el servidor público se desplaza para cumplir con funciones propias de su cargo y teniendo las sumas que recibe por este concepto una naturaleza jurídica diferente y no excluyente de otras remuneraciones como el salario.

Por su parte, la dieta es una “(…) contraprestación económica que recibe una persona por participar en la sesión de un órgano colegiado. El fundamento de las dietas se encuentra en la prestación efectiva de un servicio, servicio que consiste en la participación del servidor en las sesiones del órgano. ” (Dictamen número C-427-2008 del 3 de diciembre de 2008.)

Como se desprende de lo anterior, los viáticos y la dieta tienen una naturaleza distinta, aunque a pesar de ello, el legislador ha decidido, dentro de su ámbito de discrecionalidad, prohibir su pago simultáneo tratándose de miembros de Juntas Directivas. Al respecto, la reciente Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (en adelante Ley 9635), establece en lo que interesa:

“Artículo 43- Remuneración de los miembros de las juntas directivas. Los miembros de las juntas directivas no podrán superar por mes el equivalente a diez salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública. Será improcedente el pago de viáticos conjuntamente con dietas.” (La negrita no forma parte del original)

Como se observa, la norma es clara en establecer una prohibición expresa para los miembros de las Juntas Directivas de recibir simultáneamente dietas y viáticos.

Sin embargo, la duda que se plantea en esta consulta es si dicha prohibición resulta también extensiva a los miembros del Concejo Municipal. A criterio de la Asesoría Legal del ente consultante, dicho Concejo si bien es un órgano colegiado, no puede ser equiparado a la naturaleza jurídica de la Junta Directiva, lo cual compartimos con dicha Asesoría aunque con algunas aclaraciones.

En materia municipal, debe tomarse en consideración que existe una norma especial que regula el pago de las dietas y de los viáticos a los miembros del Concejo. Nos referimos específicamente al artículo 30 del Código Municipal que establece:

“Artículo 30. - Los montos de las dietas de los regidores propietarios se calcularán por cada sesión. Solo se pagará la dieta correspondiente a una sesión ordinaria por semana y hasta dos extraordinarias por mes; el resto de las sesiones no se pagarán. De acuerdo con el presupuesto ordinario municipal los pagos se ajustarán a la siguiente tabla:

(…)

Los viáticos correspondientes a transporte, hospedaje y alimentación para regidores y síndicos, propietarios y suplentes, cuando residan lejos de la sede municipal, se pagarán con base en la tabla de la Contraloría General de la República.

Las dietas de los regidores y síndicos municipales podrán aumentarse anualmente hasta en un veinte por ciento (20%), siempre que el presupuesto municipal ordinario haya aumentado en relación con el precedente, en una proporción igual o superior al porcentaje fijado.

No podrá pagarse más de una dieta por regidor, por cada sesión remunerable.

Los regidores propietarios perderán las dietas, cuando no se presenten dentro de los quince minutos inmediatos posteriores a la hora fijada para comenzar la sesión o cuando se retiren antes de finalizar la sesión.

Los regidores suplentes devengarán la dieta cuando sustituyan a los propietarios en una sesión remunerable, siempre que la sustitución comience antes o inmediatamente después de los quince minutos de gracia contemplados en el párrafo anterior y se extienda hasta el final de la sesión. Sin embargo, cuando los regidores suplentes no sustituyan a los propietarios en una sesión remunerable, pero estén presentes durante toda la sesión, devengarán el cincuenta por ciento (50%) de la dieta correspondiente al regidor propietario, conforme a este artículo.

Los síndicos propietarios devengarán por cada sesión remunerable a la que asistan, el cincuenta por ciento (50%) de la dieta que devenguen los regidores propietarios. Los síndicos suplentes devengarán la misma dieta cuando sustituyan a un síndico propietario, con base en el artículo anterior. Cuando no estén sustituyendo a un propietario y se encuentren presentes durante toda la sesión, devengarán un veinticinco por ciento (25%) de la dieta de un regidor propietario.

Ninguno de los funcionarios regulados en este artículo podrá exceder el límite a las remuneraciones totales que establece la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957. (La negrita no forma parte del original)

(Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018, que adicionó el numeral 57 aparte d) a la Ley de Salarios de la Administración Publica, N° 2166 del 9 de octubre de 1957)”

(Así reformado por el artículo único de la Ley N° 7888 del 29 de junio de 1999)

La norma transcrita es el fundamento legal para disponer el pago de viáticos por concepto de transporte, hospedaje y alimentación a los Regidores y Síndicos que residan lejos de la sede municipal, sean propietarios o suplentes, siempre y cuando se giren con ocasión de la celebración de sesiones municipales y conforme a las disposiciones que sobre el particular emite la Contraloría General de la República.

En la opinión jurídica N° OJ-095-2004 del 23 de julio del 2004, con referencia a este tema del pago de viáticos a los Regidores y Síndicos, ya habíamos indicado lo siguiente:

“... que la actual redacción del artículo 30 del Código Municipal, se dio en virtud de la necesidad de solventar los gastos en que incurren los integrantes de los Concejos Municipales, dada la lejanía de su residencia, para poder acudir a las actividades ordinarias de dicho Órgano Colegiado. Ello puede confirmarse de la lectura del “Dictamen Afirmativo Unánime” que emitió la “Comisión Permanente de Gobierno y Administración” en la citada “Reforma del artículo 30 del Código Municipal”, y que reza:

“Con las nuevas funciones que vienen a desempeñar los regidores, existe una imposibilidad de tipo económico, que no les permite ni siquiera un tercio de tiempo a su labor municipal, por lo que es indispensable dotarlos de una remuneración justa y significativa, acorde con su compromiso y exigencia, así como de una mayor disponibilidad de tiempo en el desarrollo de sus tareas dentro del gobierno local, lo que conllevaría a un mayor involucramiento de estos representantes comunales dentro de la municipalidad.

El artículo 30 del Código Municipal, señala que los montos de las dietas de los regidores propietarios, se calcularán por cada sesión y únicamente se pagará la correspondiente a una sesión ordinaria por semana; sin embargo, existen regidores municipales que representan distritos muy alejados, lo cual genera una serie de gastos extraordinarios, tales como: combustible, transporte y hospedaje, entre otros, lo que hace que las dietas sean insuficientes.

Por tanto, esta iniciativa faculta a las municipalidades a realizar, además de la sesión ordinaria por semana ya estipulada para atender los asuntos administrativos de la municipalidad, aquellas sesiones extraordinarias que se requieran para recibir las diferentes audiencias, de las cuales se pagarán solo dos por mes. Eso permitirá un incremento más justo en el monto de las dietas de los regidores, que se justifica por las nuevas responsabilidades que se le imputan, así como un mayor volumen de trabajo, en razón de esas nuevas tareas.

Asimismo, se creó un pago por concepto de viáticos (por rubros de transporte, hospedaje y alimentación) a aquellos regidores –propietarios o suplentes- y síndicos –propietarios y suplentes- que se desplazan lejos de la sede municipal, debido a que, en muchas ocasiones, a ellos no les corresponde ningún tipo de remuneración.” (Expediente Legislativo N° 13.208, folios 266 a 267)”.

Como se desprende de lo anterior, el artículo 30 del Código Municipal autoriza el pago separado de viáticos y dietas a los miembros del Concejo que habiten lejos del ente municipal y deban trasladarse a sesionar, siempre que se cumpla con la normativa dispuesta por la Contraloría.

Ahora bien, debe tenerse en consideración que con la entrada en vigencia de la Ley 9635 la redacción de dicho artículo 30 del Código Municipal fue modificada, no para prohibir el pago simultáneo de dietas y viáticos como se hizo en el artículo 43 para las Juntas Directivas, sino más bien para incorporar un párrafo final que señala que:

“Ninguno de los funcionarios regulados en este artículo podrá exceder el límite a las remuneraciones totales que establece la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957.”

En otras palabras, la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas sí afectó lo dispuesto en el numeral 30 del Código Municipal, pero no para prohibir el pago conjunto de dietas y viáticos como ocurre con las Juntas Directivas, sino más bien en cuanto al establecimiento de un tope máximo a las remuneraciones que reciben los miembros del Concejo Municipal.

Consecuentemente, la intención del legislador al emitir la Ley 9635, no fue derogar tácitamente el artículo 30 del Código Municipal, sino únicamente agregarle su párrafo final. Por ello, a los miembros del Concejo Municipal les resulta de aplicación lo dispuesto en el numeral 42 de la Ley de Salarios de la Administración Pública que en su nueva redacción establece:

“Artículo 42- Límite a las remuneraciones totales en la función pública. La remuneración total de aquellos servidores cuya designación sea por elección popular, así como los jerarcas, los titulares subordinados y cualquier otro funcionario del ámbito institucional de aplicación, contemplado en el artículo 26 de la presente ley, no podrá superar por mes el equivalente a veinte salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública, salvo lo indicado en el artículo 41 sobre la remuneración del presidente. Se excluyen de esta norma los funcionarios de las instituciones y los órganos que operen en competencia, así como los que estén en servicio diplomático en el exterior”

Por tanto, ningún miembro del Concejo Municipal podría exceder el pago mensual dispuesto como tope en dicha norma y, por tanto, ese tope constituye el límite para el reconocimiento conjunto de dietas y viáticos.

Lo anterior, sin perjuicio de la norma transitoria dispuesta en la Ley 9635 que establece:

“TRANSITORIO XXV. El salario total de los servidores que se encuentren activos en las instituciones contempladas en el artículo 26 a la entrada en vigencia de esta ley no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que ostenten.

Las remuneraciones de los funcionarios que a la entrada en vigencia de la presente ley superen los límites a las remuneraciones establecidos en los artículos 41, 42, 43 y 44, contenidos en el nuevo capítulo V de la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957, no podrán ajustarse por ningún concepto, incluido el costo de vida, mientras superen dicho límite.

Por tanto, el ente municipal consultante deberá revisar la retribución mensual reconocida a los integrantes de su Concejo Municipal, para determinar si se exceden o no los topes establecidos con la entrada en vigencia de la Ley 9635.” (El resaltado no corresponde al original)

En vista de que lo transcrito aborda el mismo objeto de consulta que se nos presenta, este Órgano Superior Consultivo reitera lo indicado en los Dictámenes C-159-2019 y C-201-2019. Por último, se insiste, es importante que esa Corporación Municipal, observe los límites en el pago de ambos rubros, viático y dieta de los regidores, conforme lo establece el artículo 30 del Código Municipal reformado por la Ley Nº 9635.

B. CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que la Ley Nº 9635 “Fortalecimiento de las Finanzas Públicas” no derogó las disposiciones del artículo 30 del Código Municipal sobre el pago conjunto de dieta y viáticos, por tanto, se encuentra vigente la habilitación legal para el reconocimiento de ambos rubros, sometidos a los límites del mismo artículo 30 del Código Municipal, bajo la reforma introducida por la Ley Nº 9636.

Atentos se suscriben;

Jorge Andrés Oviedo Álvarez Robert William Ramírez Solano

Procurador Adjunto Abogado Asistente

C-211-2019

SOBRE EL PAGO SIMULTÁNEO DE DIETAS Y VIÁTICOS EN EL SECTOR MUNICIPAL.

Por medio del dictamen C-211-2019, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto, y el Lic. Robert William Ramírez Solano, Abogado Asistente, concluyen:

- El pago de viáticos en el sector público, se encuentra regulado en la Ley Reguladora de Gastos de Viaje y Transporte de los Funcionarios del Estado N° 3462 de 26 de noviembre de 1964, así como en el Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte de los Funcionarios Públicos, emitido por la Contraloría General de la República.

- El pago viático fue dispuesto para sufragar gastos menores en que incurran los funcionarios públicos, cuando el servidor público se desplaza para cumplir con funciones propias de su cargo y teniendo las sumas que recibe por este concepto una naturaleza jurídica diferente y no excluyente de otras remuneraciones como el salario.

- Por su parte, la dieta es una “(…) contraprestación económica que recibe una persona por participar en la sesión de un órgano colegiado. El fundamento de las dietas se encuentra en la prestación efectiva de un servicio, servicio que consiste en la participación del servidor en las sesiones del órgano. ”

- Como se desprende de lo anterior, los viáticos y la dieta tienen una naturaleza distinta, aunque a pesar de ello, el legislador ha decidido, dentro de su ámbito de discrecionalidad, prohibir su pago simultáneo tratándose de miembros de Juntas Directivas.

- Sin embargo, la duda que se plantea en esta consulta es si dicha prohibición resulta también extensiva a los miembros del Concejo Municipal. En materia municipal, debe tomarse en consideración que el artículo 30 del Código Municipal establece que los viáticos correspondientes a transporte, hospedaje y alimentación para regidores y síndicos, propietarios y suplentes, cuando residan lejos de la sede municipal, se pagarán con base en la tabla de la Contraloría General de la República.

- Ahora bien, debe tenerse en consideración que con la entrada en vigencia de la Ley 9635 la redacción de dicho artículo 30 del Código Municipal fue modificada, no para prohibir el pago simultáneo de dietas y viáticos como se hizo en el artículo 43 para las Juntas Directivas, sino más bien para incorporar un párrafo final que señala que ninguno de los funcionarios regulados en este artículo podrá exceder el límite a las remuneraciones totales que establece la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957.

- En otras palabras, la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas sí afectó lo dispuesto en el numeral 30 del Código Municipal, pero no para prohibir el pago conjunto de dietas y viáticos como ocurre con las Juntas Directivas, sino más bien en cuanto al establecimiento de un tope máximo a las remuneraciones que reciben los miembros del Concejo Municipal.

- Se concluye que la Ley Nº 9635 “Fortalecimiento de las Finanzas Públicas” no derogó las disposiciones del artículo 30 del Código Municipal sobre el pago conjunto de dieta y viáticos, por tanto, se encuentra vigente la habilitación legal para el reconocimiento de ambos rubros, sometidos a los límites del mismo artículo 30 del Código Municipal, bajo la reforma introducida por la Ley Nº 9635.