Dictamen : 374 - del 17/12/2019

17 de diciembre 2019

C-374-2019

Señor

Roberth García González

Auditor General

Poder Judicial

S. O.

Estimado señor

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio n.° 80-27-UJ-2019, por medio del cual nos planteó una consulta relacionada con la remuneración de los Magistrados suplentes.

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA

Nos indica que el marco normativo que regula lo relativo a los Magistrados suplentes se encuentra tanto en la Constitución Política, como en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), n.° 7333 de 5 de mayo de 1993 y sus reformas.

Señala que el artículo 164 de la Constitución Política establece el procedimiento para nombrar a ese tipo de funcionarios y que esa misma norma encarga a la ley la regulación de los aspectos relacionados con el ejercicio del cargo.

Afirma que en el artículo 63 de la LOPJ se detallan diversos puntos relacionados con el nombramiento de los Magistrados suplentes y que históricamente ese artículo ha sufrido varias modificaciones orientadas a que tales nombramientos respondan a la realidad y a la búsqueda de soluciones prácticas que procuren la continuidad de las funciones que ejercen los Magistrados.

Indica que la redacción del artículo 63 citado permite varias interpretaciones relacionadas con la remuneración que deben recibir los Magistrados suplentes cuando se está ante el supuesto de pensionados o jubilados judiciales, y la incidencia que esa remuneración puede tener en el goce de su pensión o jubilación.

Sostiene que, de conformidad con la información expuesta, requiere nuestro criterio sobre la interpretación correcta del artículo 63 de la LOPJ. Agrega que, para mayor claridad, se plantean las posibles interpretaciones que surgen de la lectura de la norma citada:

“1. En estricta literalidad de la norma en consulta, al magistrado suplente procede pagarle dietas independientemente del motivo por el cual ocupa el cargo, sea por plaza vacante o si se encuentra en el puesto mientras conoce un caso debido a la inhibitoria, excusa o recusación del magistrado propietario. En el caso en que el nombramiento se extienda por más de un mes, debe suspenderse la pensión o jubilación a partir del día número 1 del segundo mes, continuando únicamente con el pago de dietas.

2. Una segunda interpretación señala que en concordancia con el artículo 233 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (reformado por la ley No. 9544) la única forma de suspender la pensión o jubilación es mediante la recepción de otro sueldo del Estado, y por lo tanto se interpreta que el magistrado suplente recibiría el primer mes el concepto de "dieta" más su jubilación o pensión. Al suspender su beneficio jubilatorio a partir del segundo mes, entonces le correspondería empezar a recibir "salario".

3. En una tercera interpretación, se indica que el motivo por el cual ocupa la suplencia es el que define el tipo de remuneración:

a) Si la razón es una plaza vacante, el nombramiento se hace hasta que la Asamblea dé posesión al Magistrado propietario, y se le paga salario desde el día número 1 suspendiendo en ese mismo momento la jubilación o pensión.

b) Si la sustitución se da por un permiso sin goce, vacaciones o incapacidad al igual que la plaza vacante procede el pago de salario y la suspensión del beneficio jubilatorio sería igualmente de forma inmediata por aplicación del artículo 233 de LOPJ.

Ambas posiciones conllevan el análisis de que quien ocupa la suplencia por plaza vacante o licencias, debe realizar todas las labores ordinarias que corresponden al puesto y no sólo acudir a las sesiones a votar, tal como sucede con las suplencias por las distintas causales de impedimento.

c) De modo que, si el motivo es el conocimiento de un caso concreto por inhibitoria, excusa o recusación del Magistrado propietario, entonces se le paga dieta hasta que finalice dicho conocimiento y solamente por la(s) sesión(es) en la(s) que participara, sin suspensión del goce de jubilación o pensión.”

Nos indica que, a juicio de esa Auditoría, la interpretación más acorde con la norma es que la remuneración del Magistrado suplente sea mediante dietas, independientemente del plazo y del motivo del nombramiento. Así, el primer mes de nombramiento se pagaría la dieta junto con la jubilación o pensión; no obstante, si el nombramiento es por un lapso mayor, se debería suspender el goce de la jubilación o pensión a partir del segundo mes, pagando únicamente lo correspondiente a la dieta.

Señala que “… el cálculo de la dieta por su naturaleza no contempla todos los componentes salariales, así como tampoco el pago de fines de semana ya que como la norma lo menciona se paga por día de trabajo o sesión, por lo cual esta interpretación podría ocasionar un desincentivo para que los jubilados o pensionados acepten realizar suplencias, ya que en muchos casos el ingreso mensual podría ser mucho menor que la jubilación o pensión que les correspondería suspender”. Agrega que la situación preocupa pues el conocimiento y la experiencia de los Magistrados suplentes resulta importante para la continuidad del servicio, debido a la temporalidad del puesto que desempeñan y la urgencia con la que deben acudir a la sustitución.

Apunta que como consecuencia de las interpretaciones que se pueden presentar sobre el artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, considera necesario formular las siguientes preguntas:

“1- ¿Cuál debe ser la forma de remuneración de los magistrados suplentes cuando:

a) La plaza es vacante y la persona designada para la suplencia es pensionada o jubilada judicial.

b) La plaza es vacante y la persona designada es un abogado litigante no jubilado o pensionado.

c) El motivo de sustitución es vacaciones, incapacidades o licencias y la persona designada para la suplencia es pensionada o jubilada judicial.

d) El motivo de sustitución es vacaciones, incapacidades o licencias y la persona designada para la suplencia es litigante no jubilado o pensionado.

e) Si el motivo de sustitución es por una causal de impedimento del magistrado propietario y la persona sustituta es un jubilado, pensionado o litigante activo?

2. En consideración de la forma de remuneración de los magistrados suplentes: ¿A partir de qué día, se debe suspender el goce de la pensión o jubilación?

3. Si la Administración hubiese interpretado una posición distinta a la desarrollada por la Procuraduría General de la República en esta consulta: ¿Procede la recuperación de las sumas pagadas de más?”

Seguidamente nos referiremos a los temas sobre los cuales se requiere nuestro criterio, no sin antes hacer algunas observaciones relativas a las consultas que nos formulan las auditorías internas.

II. SOBRE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LOS AUDITORES INTERNOS

Si bien es cierto, el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores internos puedan realizar consultas directamente a ésta Procuraduría, esa facultad no es irrestricta, pues nuestra jurisprudencia administrativa ha establecido las condiciones bajo las cuales debe ejercerse.

En ese sentido, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar debe estar referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del órgano o ente que controla y del cual forma parte.

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran a la esfera de su competencia institucional o que no se encuentren dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. Por ello, resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen. (Dictámenes C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019 y C-133-2019 de 14 de mayo de 2019).

Debido a que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen C-048-2018 de 9 de marzo de 2018 en el sentido de que los dictámenes que emita la Procuraduría General por consulta directa de los auditores internos no vinculan al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no podría tener por finalidad vincular al jerarca de la Administración activa del cual dependen orgánicamente y, por esa misma razón, los auditores no están habilitados para solicitar la reconsideración del dictamen requerido por ellos.

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que esa facultad no debe ser utilizada por la Administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna.

Finalmente, debemos indicar que las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica salvo, claro está, el de aportar un criterio legal sobre el tema consultado, pues el artículo 4 de nuestra ley orgánica (reformado expresamente por la Ley General de Control Interno, n.° 8292 de 31 de julio del 2002) los eximió de esa obligación.

III.- SOBRE LA REMUNERACIÓN DE LOS MAGISTRADOS SUPLENTES

Para atender la consulta que se nos formula es necesario señalar que la figura de los Magistrados suplentes está regulada en el artículo 164 de la Constitución Política. En esa norma se hace referencia a las formalidades que se deben seguir para el nombramiento de dichos funcionarios, a la cantidad mínima de Magistrados suplentes que deben ser nombrados y a la manera de suplir las faltas temporales y definitivas de los Magistrados propietarios. Además, esa disposición delega en la ley lo relativo a la regulación del plazo de ejercicio de la suplencia, así como lo relacionado con las condiciones, restricciones y prohibiciones que son aplicables a los Magistrados propietarios y que no lo son a los suplentes. El artículo 164 de cita dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 164.- La Asamblea Legislativa nombrará no menos de veinticinco Magistrados suplentes escogidos entre la nómina de cincuenta candidatos que le presentará la Corte Suprema de Justicia. Las faltas temporales de los Magistrados serán llenadas por sorteos que hará la Corte Suprema entre los Magistrados suplentes. Si vacare un puesto de Magistrado suplente, la elección recaerá en uno de los dos candidatos que proponga la Corte y se efectuará en la primera sesión ordinaria o extraordinaria que celebre la Asamblea Legislativa después de recibir la comunicación correspondiente. La ley señalará el plazo de su ejercicio y las condiciones, restricciones y prohibiciones establecidas para los propietarios, que no son aplicables a los suplentes.”

Por otra parte, los artículos 62 al 65 de la LOPJ desarrollan la norma constitucional recién transcrita. De ellos interesa particularmente el artículo 63 que es el que regula lo relativo a la forma de remuneración de los Magistrados suplentes; sin embargo, para tener un panorama más claro del asunto, transcribiremos de seguido los cuatro numerales mencionados:

“Artículo 62.- La Corte contará, al menos, con treinta y siete Magistrados suplentes, de los que doce lo serán de la Sala Constitucional, nueve de la Sala Primera y ocho de cada una de las restantes serán nombrados por la Asamblea Legislativa en la segunda quincena del mes de mayo en el que se inicie el respectivo período ₋salvo el de los doce de la Sala Constitucional que lo será en la segunda quincena del mes de octubre en que finalice su período₋ y en la forma que indica la Constitución Política; durarán en sus funciones cuatro años, prestarán juramento ante la misma Asamblea, a la hora y día que esta designe y deberán reunir los requisitos que señala el artículo 159 de la Constitución Política, excepto el de rendir garantía.

La Asamblea Legislativa deberá escoger a los Suplentes de entre las nóminas de cincuenta y de veinticuatro candidatos, en su caso, que sean propuestas por la Corte.”

(Nota de SINALEVI: Este artículo había sido reformado por el artículo 4° de la ley n.° 8503 de 28 de abril de 2006, "Apertura de la Casación Penal", el cual fue anulado parcialmente por conexidad por resolución de la Sala Constitucional n.° 11083 del 21 de agosto de 2013, razón por la que indica la Sala que este numeral se mantiene vigente en su versión previa a la reforma por la Ley de Apertura de la Casación Penal, tal y como se muestra).

“ARTICULO 63.- Los Magistrados suplentes, escogidos por sorteo para reponer la falta temporal de un propietario, desempeñarán sus funciones por el tiempo que dure ésta; los llamados para reponer una falta absoluta, por todo el tiempo que transcurre sin que la Asamblea Legislativa llene la vacante y dé posesión al Magistrado nuevamente electo.

Sin embargo, si el Suplente estorbare el funcionamiento normal del tribunal, por su irregular asistencia o por cualquier otro motivo calificado, la Sala dará cuenta al Presidente de la Corte para que sea repuesto por nuevo sorteo.

Cuando algún Magistrado suplente debiera ejercer la Magistratura por un lapso mayor de tres meses, entrará en receso de sus funciones de abogado y notario por todo el tiempo de ese ejercicio; pero al vencer su cargo recobrará, por el mismo hecho, las citadas funciones, sin necesidad de reponer la garantía vigente.

Los Magistrados suplentes devengarán dietas por día de trabajo o sesión, proporcionales a la remuneración de los propietarios. Cuando fuesen pensionados o jubilados de cualquier régimen, el desempeño del cargo por más de un mes, suspenderá el goce de su pensión o jubilación.

Cuando el magistrado suplente sea servidor judicial y deba conocer de uno o varios casos en sustitución de un titular, su labor se retribuirá mediante un suplemento salarial, calculado conforme a las reglas que al efecto dictará la Corte Suprema de Justicia; se tendrá como base la forma en que se retribuye la labor de los suplentes, según lo dispuesto en el párrafo anterior. Cuando deba reponer la falta temporal o absoluta de un magistrado propietario, entrará en receso en su puesto en propiedad y se le pagará el salario correspondiente a un magistrado.

Las reglas establecidas en el párrafo anterior se aplicarán en el caso en que los servidores judiciales sean nombrados para suplir a jueces". (Así adicionados los dos últimos párrafos por el artículo 1° de la ley n.° 8553 del 19 de octubre del 2006. El subrayado es nuestro.).

“ARTICULO 64.- Los Magistrados suplentes escogidos por sorteo, para conocer de un asunto determinado, no podrán separarse de su conocimiento, salvo en el caso de excusa o impedimento conforme a la ley. Aquel que se negare sin motivo legal al desempeño de su cargo o el que hiciere dificultades para que se conozca el asunto será repuesto por otro Magistrado suplente, escogido mediante sorteo para ese fin. Al remiso, la Corte le aplicará suspensión por seis meses del ejercicio de la suplencia y dará cuenta a la Asamblea Legislativa, por si estima del caso separarlo del todo.”

“ARTICULO 65.- El Presidente de la Corte podrá, a solicitud del respectivo Presidente de Sala, llamar Magistrados suplentes al ejercicio del cargo, por determinados períodos, para que se desempeñen en las Salas en que estuvieren asignados, para colaborar cuando la Sala no se encontrare al día en la resolución de los asuntos de su conocimiento o fuere necesario dedicar, exclusivamente, a un titular para resolver asuntos de suma complejidad.”

Adicionalmente, para el caso de los Magistrados suplentes que sean jubilados o pensionados del régimen del Poder Judicial, interesa tener presente lo dispuesto en el artículo 234 de la LOPJ, norma que ordena la suspensión del beneficio jubilatorio cuando el pensionado o jubilado reciba cualquier otro sueldo del Estado:

“Artículo 234.- Al jubilado o pensionado, se le suspenderá del goce del beneficio, durante el tiempo que esté percibiendo cualquier otro sueldo del Estado, de sus bancos, de sus instituciones, de las municipalidades, de las juntas de educación y de las empresas de economía mixta.

También se podrá suspender, según las circunstancias, el goce del beneficio, cuando éste hubiera sido acordado en razón de enfermedad y se tenga noticia de que la persona está desempeñando otro empleo, mientras se mantenga esta última situación.”

Partiendo del marco normativo reseñado, debemos indicar que el artículo 63 de la LOPJ, en su primer párrafo, distingue entre las faltas temporales y las faltas absolutas de los Magistrados propietarios. De conformidad con esa norma, la falta absoluta se produce cuando existe una vacante y la Asamblea Legislativa no ha nombrado al titular del cargo; mientras que la falta temporal sería aquella que se produce cuando el Magistrado titular esté nombrado y habilitado para ejercer el cargo, pero por alguna razón no puede hacerlo.

El párrafo segundo del artículo 63 bajo análisis no tiene relación con el tema de la remuneración, pues lo que regula es lo relativo a los casos en los cuales es necesario reponer al Magistrado suplente debido a su asistencia irregular o por cualquier otro motivo calificado.

El párrafo tercero regula la situación de los Magistrados suplentes que sean abogados y notarios, y establece que, si un funcionario con esas características debe ocupar el cargo por más de tres meses, debe entrar en receso en sus funciones de abogado y notario, funciones que recuperará cuando termine su nombramiento, sin necesidad de reponer la garantía vigente. Esta disposición es importante para efectos de remuneración, pues si se llega a concluir que los Magistrados suplentes que sean abogados y notarios pueden ser remunerados, en algunos casos, mediante el pago de salario y no de dietas (asunto que abordaremos más adelante) ese salario no podría incluir, durante los tres primeros meses de nombramiento, compensación económica alguna por prohibición, pues durante ese lapso no estarían sujetos a esa restricción.

El cuarto párrafo del artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es el que tiene mayor importancia para resolver la cuestión que se nos plantea pues es el que se refiere a la remuneración de los Magistrados suplentes. La consulta que se nos formula lleva implícito determinar si en todos los casos de suplencia de un Magistrado debe acudirse a la dieta como forma única de remuneración, o si es posible, en ciertos supuestos, retribuir esos servicios mediante un pago de naturaleza salarial.

Con respecto al tema, estimamos que una interpretación literal del artículo 63, párrafo cuarto, de la LOPJ, conduciría a afirmar que la dieta es la única forma de remuneración posible para los Magistrados Suplentes, independientemente de que la suplencia lo sea para uno o varios casos concretos (por inhibitorias, excusas o recusaciones), o lo sea para suplir la ausencia temporal o definitiva del Magistrado Titular (por ausencia de nombramiento, por licencias, por incapacidades para el trabajo, etc.); sin embargo, también entendemos que interpretar de esa forma el artículo 63, párrafo cuarto, de la LOPJ podría desconocer, en algunos casos, otras normas y principios de rango incluso constitucional, que pregonan la igualdad que debe privar al retribuir el trabajo de personas que realizan las mismas funciones.

Así, la consulta que se nos formula abre de nuevo una discusión que data de hace muchos años. Para hacer un recuento (no exhaustivo) de esa polémica, interesa señalar que, en el año 2005, ante una consulta planteada por la Corte Plena sobre la posible improcedencia del pago de dietas conjuntamente con salario en el caso de Magistrados suplentes que fuesen funcionarios judiciales, la Contraloría General de la República admitió la posibilidad de que tales suplencias fuesen remuneradas con salario, mediante ascensos interinos, y no mediante dietas. Ese pronunciamiento se produjo antes de que la ley n.° 8553 del 19 de octubre del 2006 regulara lo relativo a la remuneración de los Magistrados suplentes que a su vez sean funcionarios judiciales, regulación que se produjo mediante la adición de dos párrafos finales al texto del artículo 63 de la LOPJ. Nos referimos al oficio n.° 5168 DAGJ-1161-2005 del 6 de mayo del 2005, que en lo que interesa indicó:

“Por otra parte, también merece una consideración adicional la situación que se presenta en la Corte con el caso de las sustituciones temporales de algún magistrado que se ausenta por cierto período de su cargo, en atención a situaciones tales como una beca de estudios, una pasantía, la asistencia a una actividad académica en el extranjero, disfrute de vacaciones, incapacidades prolongadas, o cualquier otro tipo de licencia o permiso de esta naturaleza que lo separe temporalmente del ejercicio de su cargo.

En dicho supuesto, lo usual es disponer el nombramiento de un sustituto, que suplirá dicha ausencia temporal del magistrado. Ahora bien, cuando tal sustitución recae en un funcionario judicial, como es el caso de los jueces, se advierte que la hipótesis es distinta a las anteriores, toda vez que existe de por medio un nombramiento temporal en esa plaza, e igualmente la separación –también temporal– de su puesto de juez. En consecuencia, el funcionario –por el período en que se mantenga tal sustitución– deja de percibir el salario correspondiente a su puesto de juez, para ser remunerado con el salario correspondiente al puesto de magistrado.

Por lo anterior, bajo tales condiciones no resulta aplicable lo previsto por el párrafo segundo del artículo 17 de la Ley Nº 8422, toda vez que ahí no existe una percepción simultánea de salario y de dietas, sino que el caso guarda las connotaciones de un ascenso interino, y no del desempeño simultáneo de funciones correspondiente a dos cargos distintos.

Es decir, en el sub judice, vemos cómo las ausencias temporales de los magistrados titulares –en el caso de que la función la asuma un juez– son atendidas por dos vías diferentes, la primera de ellas, por una verdadera suplencia, en donde el funcionario es nombrado interinamente en la plaza de magistrado, recibiendo a cambio el salario de este puesto de mayor jerarquía, y separándose a su vez en forma temporal de las funciones de su puesto de juez.

La segunda hipótesis se configura cuando por impedimento, recusación, excusa u otro motivo, un Magistrado debe separarse de un asunto determinado, en cuyo caso el juez es designado únicamente para conocer del asunto, por lo que continúa recibiendo normalmente su salario de juez, pero a la vez devenga dietas por día de trabajo o sesión, proporcionales a la remuneración de los propietarios, pago que, según vimos, ya no sería procedente en virtud del régimen impuesto por la Ley Nº 8422.”

A pesar de lo anterior, en el oficio n.° 8775 DAGJ-2091-2005 del 21 de julio del 2005, la Contraloría General de la República aclaró que la posibilidad de remunerar a los Magistrados Suplentes mediante salario, aplicaba solamente para los casos en que esa suplencia fuese efectuada por un funcionario judicial:

“…las consideraciones vertidas en nuestro oficio respecto del nombramiento y la consecuente remuneración por salario para los magistrados suplentes desde luego cabe única y exclusivamente tratándose de funcionarios del Poder Judicial, pues se trata de servidores activos que experimentan un ascenso interino en una relación de empleo público que se mantiene vigente y activa.

Distinto es el caso de los abogados litigantes o los jubilados, quienes no son funcionarios del Poder Judicial y para quienes el artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece expresamente la forma en que deben ser remunerados por su desempeño como magistrados suplentes –sea mediante el pago de dietas– de ahí que, en apego al principio de legalidad, la Administración no puede disponer otra forma de pago para estos funcionarios, independientemente de la causa que genere la sustitución.

Asimismo, tampoco podría disponerse un nombramiento regular en dichos supuestos porque no existe relación laboral, aspecto que se reafirma y se desprende con meridiana claridad de los restantes elementos que regula la norma, tales como la eventual cesación en la función de abogado y notario o la suspensión en el goce de la jubilación, tal como lo explica acertadamente el criterio legal aportado a su consulta.

En todo caso, valga recordar que en el propio oficio Nº 5168 cuya aclaración se solicita, se mencionó expresamente que las regulaciones contenidas en el numeral 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial mantienen plena vigencia para el caso de los magistrados suplentes que no ocupan un cargo público, es decir, los litigantes y jubilados.”

Por su parte, la Auditoría Interna del Poder Judicial, en su oficio n.° 802-290-AF-2005, del 30 de setiembre del 2005, remitió a la Corte Plena el Estudio sobre Diversos Aspectos Relacionados con la forma de Remuneración de los Magistrados Suplentes dentro del Poder Judicial. Ese estudio sostuvo que la remuneración de los Magistrados suplentes que fuesen jubilados o litigantes debía hacerse mediante dietas y no por medio de salario, como sí se admite, en algunos casos, cuando el Magistrado Suplente es funcionario judicial:

“4. RECOMENDACIONES

En virtud de lo anteriormente citado, esta Auditoría recomienda a la Corte Plena lo siguiente:

Girar las instrucciones correspondientes al Departamento de Personal para que:

a. Se acate lo establecido por la Contraloría General de la República en sus oficios Nº DAGJ-1161-2005 del 6 de mayo y Nº DAGJ-2091-2005, del 21 de julio, ambos del 2005, respecto a la aplicación del artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sobre la remuneración a los Magistrados suplentes, teniendo presente la diferenciación entre los funcionarios activos y los jubilados o litigantes.

b. Realice el estudio respectivo para determinar, específicamente, las sumas giradas de más, debido a los nombramientos efectuados como Magistrada Suplente a la Licda. (…) de conformidad con lo establecido en el artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que a los Magistrados Suplentes quienes tengan la condición de jubilados o abogados litigantes no les corresponde el pago de salario sino de dietas. Lo anterior, tomando como base los cálculos efectuados por esta Auditoría.

c. Remitir a la brevedad posible al Consejo Superior el estudio citado en el punto antes mencionado, a efecto de que a través del órgano competente, se inicien las gestiones de cobro pertinentes, en un periodo razonable, siguiendo para ello el debido proceso.”

Las recomendaciones de la Auditoría Interna a las que se refiere la transcripción anterior, fueron aprobadas por la Corte Plena en el artículo XXVI de su sesión n.° 10-06, celebrada el 29 de mayo del 2006.

Posteriormente, la Corte Plena, en el artículo XXXV de su sesión n.° 15-12 del 30 de abril del 2012, abordó nuevamente el tema de la remuneración de los Magistrados suplentes, esta vez con motivo de una propuesta planteada por el Departamento de Personal del Poder Judicial mediante oficio 176-JP-2012, del 9 de abril del 2012, sobre la forma de calcular las dietas de los Magistrados suplentes cuando no son servidores judiciales. En esa oportunidad se conoció el informe presentado por la Magistrada Villanueva y el Magistrado Aguirre sobre dicha propuesta. Las recomendaciones de ese informe fueron las siguientes:

“a.- En la evolución histórica de las normas asociadas con la remuneración de los Magistrados y las Magistradas Suplentes, siempre ha imperado el elemento de “proporcionalidad” como parámetro para definir la cuantía de las sumas a pagar por las suplencias temporales efectuadas.

b.- Esa “proporcionalidad”, interpretada a la luz de los preceptos constitucionales 33 y 57 citados, hace referencia a que los montos que se paguen a las Magistradas y Magistrados Suplentes, debe ser equivalente al que perciban las personas que ocupen esos mismos cargos en condición de propietarios y propietarias, fijada proporcionalmente en atención al tiempo efectivo de la prestación de servicios o de la ejecución de la tarea asignada.

c.- Para que esta fórmula retributiva se ajuste al principio de igualdad, debe incluir la totalidad de los componentes salariales que integren la remuneración de las Magistradas y Magistrados propietarios, devengados por el sólo hecho de ocupar el cargo y que no se contemplen para retribuir aspectos particulares de la persona, tales como: su antigüedad en el servicio público, sus atestados personales, etc.; o condiciones especiales que se le impongan en el ejercicio del puesto, por ejemplo: la prohibición del ejercicio liberal de la profesión, la disponibilidad horaria, etc.

d.- De conformidad con lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 63 de la Ley Orgánica, el parámetro para fijar la retribución a Magistrados y Magistradas Suplentes, independientemente de que laboren para la institución o no, debe ser el mismo, atendiendo a las diferencias que correspondan a la situación particular. Definir una fórmula de cálculo diferente, implica distinguir donde la ley no lo hace, y violentar el precepto legal referido.

e.- Desde nuestra óptica, la propuesta contenida en el informe del Departamento de Personal, sobre: “componentes para la determinación de una dieta, para el puesto de Magistrado Suplente (no funcionario o funcionaria judicial)”, se ajusta a lo dispuesto por el artículo 63 de la Ley Orgánica, en relación con el mandato constitucional derivado de los cánones 33 y 57 de la Carta Política.

f.- Del análisis del tema se determina la necesidad de regular de manera específica, aplicando el principio de igualdad, la retribución por la labor desarrollada, por magistrados y magistrados suplentes cuando intervienen en el análisis de casos concretos, por inhibitoria de las personas que ejercen el puesto de manera titular. El resultado de la retribución se relaciona con la manera en que las Salas reportan la actividad y no hay normas para determinar un trato desigual.

Recomendamos que el Departamento de Personal, se reúna con las personas designadas en las Salas para realizar los reportes, y establezca reglas para realizarlos, de tal forma que el “complemento salarial” y el pago de dietas resulte igual, y tome en consideración el trabajo realizado efectivamente.

g.- Finalmente, consideramos recomendable que se impulse una reforma legal del artículo 63 de la Ley Orgánica, ya que la utilización del término “dieta” para definir el rubro que se paga a las Magistradas y Magistrados Suplente (no funcionarios), puede provocar confusión, a la hora de establecer cuáles componentes del salario de las Magistradas y los Magistrados Propietarios, son los que tienen que utilizarse para definir el monto “proporcional” con el que se debe retribuir a las personas encargadas de sustituirlos o sustituirlas en sus cargos.

Dejamos de este modo rendido el informe solicitado.”

Al justificar el voto afirmativo al informe presentado por la Magistrada Villanueva y el Magistrado Aguirre, el Magistrado Castillo Víquez destacó la necesidad de que la remuneración de los Magistrados suplentes, que no son funcionarios judiciales, sea igual a la de los Magistrados propietarios, con las diferencias que su situación personal pudiese presentar:

“Mi posición es apoyar el informe de la Magistrada Villanueva y del Magistrado Aguirre por las siguientes razones. Como ustedes bien saben hay un principio constitucional que señala que a igual trabajo igual salario, en el caso de los Magistrados suplentes que ejercen liberalmente la profesión lo que dice la ley en su artículo 63 es que devengarán una dieta proporcional a la remuneración de los propietarios. Estamos claros que si ellos no cesan en el ejercicio liberal de la profesión después de los tres meses, creo que nadie discute que no hay que pagarles prohibición, pero lo cierto del caso es que los Magistrados suplentes cuando ejercen una labor de suplencia sea por tres días, ocho días, quince días o un mes, son personas que se incorporan completamente al trabajo de la Corte. Por lo menos la experiencia en la Sala Constitucional con los compañeros, es que ellos están permanentemente trabajando ahí como si fueran propietarios y en esos casos estimo que aplica en toda su extensión el principio de igual trabajo, igual salario.

Es interesante también tener claro que estos Magistrados suplentes son funcionarios judiciales, no son funcionarios judiciales permanentes, pero si son funcionarios judiciales, prueba de ello es que ellos y ellas tienen que hacer declaración de bienes y los cubren todas las prohibiciones, tanto la Ley de Contratación Administrativa como la Ley Anticorrupción. Entonces ellos por el hecho de ser Magistrados suplentes sufren una capitis diminutio en su derecho a la personalidad jurídica concretamente en cuanto a una serie de limitaciones. A mí me parece que en este caso eliminando el tema de la prohibición, lo que corresponde es tomar como base los otros rubros y a partir de ahí sacar una dieta, la cual venga a ser proporcional como dice la ley, porque de lo contrario tendríamos nosotros una interpretación digamos que no es pro libertatis, no es pro homine, sino una interpretación que va en contra de todo lo que son principios hermenéuticos en materia de interpretación de derechos fundamentales. Creo que la propuesta es justa porque efectivamente los compañeros Magistrados y Magistradas suplentes que vienen del ejercicio liberal hacen el trabajo como si fuera cualquier otro propietario. Estimo que está acorde con un principio constitucional a igual trabajo-igual remuneración, considero además que es acorde con la ley porque dice que se ha de pagar en proporción a la remuneración de lo que ganan los propietarios, y en esta forma retribuimos una labor que es importante para el Poder Judicial, porque no hay que ver solamente la visión de que es lo que está recibiendo el Magistrado suplente, hay que tomar en cuenta cuanto contribuyen estas personas por lo menos en el caso de nuestra Sala para la continuidad del servicio de la administración de justicia, son personas que están a disposición, que a veces ante una inhibitoria ellos dejan lo que están haciendo, se vienen acá, en muchas ocasiones hemos tenido el caso de compañeros y compañeras Magistradas que por llegar acá han dejado el automóvil estacionado ahí y les han hecho un parte, porque no les proveemos los servicios necesarios y se ven en una serie de situaciones todo para que el buen funcionamiento del servicio de la administración de justicia llegue a buen puerto. Me parece que en este caso la propuesta es equilibrada, es justa, es conforme a derechos y de ahí que yo estaré votando por esta posición.”

En la misma línea del Magistrado Castillo, la Magistrada Calzada indicó lo siguiente:

“Yo voy aprobar la propuesta que se ha presentado, sin embargo tengo muchas dudas de lo que puede ser su naturaleza y en parte lo señalaba ahora el Magistrado Aguirre del trabajo que realiza el Magistrado o Magistrada Suplente. Me imagino que esto es un análisis más laboral que de otro tipo, pero cuando el Magistrado o Magistrada es electo por la Asamblea Legislativa como suplente, yo entendería que tiene las mismas garantías que tiene un Magistrado o Magistrada titular cuando está haciendo funciones de Magistrado o Magistrada. Entiendo perfectamente que cuando viene a votar un asunto es simplemente una dieta y nada más, en eso yo no tengo ningún problema, pero estimo que cuando el Magistrado o Magistrada viene a hacer un período de tiempo, además de todos los principios que se han señalado aquí como una especie de contrato a plazo fijo que el Poder Judicial hace con él, entonces no veo por qué el Magistrado o Magistrada Suplente que está nombrado por ese período de tiempo, por ejemplo en el caso de la Sala Constitucional, a veces tres meses no pueda tener también las mismas garantías que tiene un Magistrado o Magistrada propietario (a), vacaciones, aguinaldo proporcional, salario escolar proporcional, en fin todos esos derechos que tenemos los Magistrados y Magistradas Suplentes, ¿por qué?, si ese Magistrado o Magistrada está por un plazo determinado haciendo las mismas funciones que hace un Magistrado o Magistrada titular.- A mí me preocupa mucho, porque en este momento el Magistrado que suple al Presidente, Magistrado Mora, gana menos que un letrado y son Magistrados y Magistradas con responsabilidades diferentes y además haciendo el trabajo que hacemos los otros Magistrados y Magistradas con el mismo número de expedientes para resolver. Entonces, considero que aquí se está dando una discriminación y una violación al principio de igualdad, porque a igual trabajo no estamos pagando igual salario.”

El Magistrado Jinesta, por su parte, se refirió a la posibilidad de interpretar el párrafo cuarto del artículo 63 de la LOPJ en el sentido de que, si la suplencia lo es para uno o varios casos concretos, la remuneración sea por dietas; mientras que, si la suplencia lo es para sustituir por completo al Magistrado titular, la remuneración sea salarial:

“Me parece que aquí se han hecho dos afirmaciones importantes. Una del Magistrado Castillo en el sentido que a igual trabajo, igual remuneración, por un principio elemental de justicia, de equidad, de igualdad, y eso es un parámetro que nosotros debemos de tener en consideración al momento de tomar una determinación sobre el particular. Luego otra afirmación que hacía la Magistrada Calzada en el sentido que desde el punto de vista constitucional es evidente que a los Magistrados y a las Magistradas Suplentes se les da el mismo estatus cuando ejerzan funciones que a la de un Magistrado o Magistrada propietario. Estimo que la posición de la Magistrada Calzada resulta razonable si uno trata de hacer un ejercicio interpretativo, porque otra cosa es leer la letra, digámoslo gramaticalmente, porque gramaticalmente llegamos a una conclusión determinada y considero que para ver este tipo de normas sobre remuneración y demás de los suplentes, pues hay que acudir a una serie de principios hermenéuticos que ya señalaba el Magistrado Castillo, primero en dubio pro libertatis y dubio pro homine y yo diría en este caso al tratarse de una cuestión laboral in dubio pro operario. De tal manera que se interprete de la manera más beneficiosa para en este caso al trabajador que es el Magistrado Suplente.

Me parece que la frase inicial del párrafo cuarto del artículo 63 podría tener varias interpretaciones, no una sola interpretación, porque dice: “los Magistrados Suplentes devengarán dietas por día de trabajo o sesión proporcionales a la remuneración de los propietarios” aquí yo podría entender que cuando un Magistrado o Magistrada Suplente viene a hacer una suplencia por un día o por media audiencia o por una sesión de votación, por ejemplo, ahí es perfectamente factible el pago y considero ajustado a estos principios hermenéuticos en el pago de una dieta, proporcional como la proponen el Magistrado Aguirre y la Magistrada Villanueva, lo cual considero que es un enfoque interesante y además equitativo. Pero yo también podría leer en esta norma que cuando el Magistrado o Magistrada Suplente viene a trabajar a contrario sensu por un lapso que no es por un día, ni por una sesión, ni por media audiencia o por la audiencia completa, habrá que remunerarlo con un salario, no con una dieta, entonces yo podría hacer una interpretación a contrario sensu de este párrafo cuarto, frase inicial y la haría fundamentalmente con respaldo de los principios que hemos citado de in dubio pro libertate, in dubio pro homine y in dubio pro operario. De tal manera, que debería considerarse también esta posible vertiente interpretativa del párrafo cuarto del artículo 63, porque en otras palabras, yo pienso que el artículo 63, párrafo 4 frase inicial fue concedido y diseñado para aquellas suplencias de un día y que viene a realizar un Magistrado o Magistrada por media audiencia, lo que podría ser una votación, pues usualmente las salas votan en la segunda o primera audiencia de un día, pero el artículo no fue pensado, me parece a mí, lo digo con todo respeto de quienes redactaron en su momento la norma, para las hipótesis donde la suplencia se extiende más de un día o más de media audiencia, o más de una audiencia, ahí yo estimo que habría que hacer otro ejercicio interpretativo.”

Luego hizo uso de la palabra el Magistrado Aguirre quien indicó que la interpretación del Magistrado Jinesta ya se había hecho en otra oportunidad, pero no había sido aceptada por la Auditoría Interna del Poder Judicial por considerar que se apartaba de la literalidad del artículo 63 de la LOPJ:

“Esa interpretación a la que alude el Magistrado Jinesta la hicimos en alguna oportunidad en otro informe. Yo pensaba en esa oportunidad que si se trata de remunerar salarios de puesto que están en una relación y remunerarlos en forma proporcional como dice, habría que entender equitativo e igual, pues la forma de hacerlo era a través de un salario, guardando las particularidades de cada persona. De tal manera, que si alguien es Magistrado o Magistrada titular, ocupa un puesto, se le pagan según sus condiciones personales, y también de acuerdo con los extremos objetivos, pero si es un suplente que viene por tiempo, también se le paga en la misma forma pero atendiendo a su situación, a su régimen particular. Lo que ha sucedido es que este sistema, esta interpretación o este modo de hacerlo no ha sido aceptado, la Auditoría Judicial es la que ha objetado que se pague de esa manera. ¿Por qué? Porque hacen una interpretación literal del artículo 63, el cual dice que es por dieta y entonces es por dieta y esta propuesta que viene aquí es un poco pragmática, es decir “se busca un poco la comba al palo”. ¿En qué sentido? Que se le paga por dieta, pero ésta se calcula con base en los salarios, entonces al fin y al cabo las personas van a recibir un salario más o menos equivalente al del titular, digo más o menos porque esas personas que vienen de afuera no van a percibir una serie de pluses que si percibimos los que hemos tenido una carrera en el sistema judicial.”

Finalmente, la Corte Plena decidió acoger el informe de la Magistrada Villanueva y del Magistrado Aguirre, decisión que contó con el voto negativo de la Magistrada Varela y del Magistrado Arroyo. La primera argumentó que no debían incorporarse, para el cálculo de las dietas de los Magistrados suplentes, los rubros que componen el salario de los Magistrados titulares, pues se trata de categorías distintas a las cuales debía darse un tratamiento también distinto.

Por otra parte, debemos indicar que para atender la consulta que se nos formula intentamos determinar cuál fue el objetivo del legislador con la incorporación del actual párrafo cuarto del artículo 63 de la LOPJ. Dicha disposición no existía en el texto original de la LOPJ, aprobada por ley n.° 8 del 29 de noviembre de 1937, sino que fue incorporado mediante la reforma integral operada por la ley n.° 7333 del 5 de mayo de 1993. Al revisar los antecedentes legislativos de la última ley citada se pudo corroborar que la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa creó una subcomisión para el estudio del expediente n.° 10753, denominado Ley Orgánica del Poder Judicial. Esa subcomisión, luego de estudiar las propuestas enviadas por la Corte Suprema de Justicia, rindió un dictamen unánime afirmativo sobre ese proyecto (folio 2870), y fue en el texto propuesto en ese dictamen donde apareció, por primera vez, el actual párrafo cuarto del artículo 63 de la LOPJ (folio 2897), disposición que terminó siendo aprobada sin cambio alguno. Así, de la revisión del expediente legislativo n.° 10753 no se logró obtener elementos de juicio para aclarar los alcances que deben conferirse a la disposición que se analiza.

A pesar de lo anterior, consideramos que el párrafo cuarto del artículo 63 de la LOPJ admite (al menos) dos interpretaciones. La primera sería que la labor de los Magistrados suplentes, en todos los casos, debe remunerarse mediante dietas, independientemente del motivo que origine la suplencia. La segunda consiste en que esa norma regula solamente la forma en que debe remunerarse a los Magistrados suplentes cuando sean llamados para integrar la Sala respectiva a efecto de resolver uno o varios casos concretos con motivo de impedimentos, excusas o recusaciones del titular, entendiendo que para los demás supuestos (como ausencias del titular por falta de nombramiento, por licencias, vacaciones, incapacidad para el trabajo, etc.) no es necesaria regulación alguna, pues en esos supuestos, lo que procede es el nombramiento del suplente en el puesto del titular, como una especie de nombramiento interino.

Partiendo de los elementos de juicio a los que se ha hecho referencia, así como de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública (el cual establece que “La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma en que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular” y que “Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere"), considera esta Procuraduría que la segunda de las interpretaciones propuestas es la más acertada.

Para fundamentar esa posición, interesa señalar que esta Procuraduría ha indicado que la dieta es la “… contraprestación económica que recibe una persona por participar en la sesión de un órgano colegiado…” y que “... el fundamento de las dietas se encuentra en la prestación efectiva de un servicio, servicio que consiste en la participación del servidor en las sesiones del órgano.” (Dictamen número C-427-2008 del 3 de diciembre de 2008, reiterado en el C-277-2019 del 20 de setiembre del 2019). En el mismo sentido, el artículo 27 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, n.° 2166 de 9 de octubre de 1957, adicionado por el artículo 3 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 del 3 de diciembre del 2018, indica que la dieta es la “… remuneración que utilizan los órganos colegiados para compensar económicamente la asistencia de sus miembros a las distintas sesiones.” Teniendo en cuenta lo anterior, estimamos que cuando el párrafo cuarto del artículo 63 de la LOPJ hace referencia al pago de dietas lo hace utilizando el significado técnico del término, por lo que esa forma de remuneración solo sería aplicable cuando el Magistrado suplente participa en una sesión de un órgano colegiado (como lo es la Sala respectiva) con el objetivo de conocer uno o varios casos concretos, pero no cuando es designado para asumir, de manera general y continua, las funciones de un Magistrado, funciones dentro de las cuales se encuentra no solo la de participar en las votaciones, sino todas aquellas que le encarga la Ley Orgánica del Poder Judicial y la normativa conexa.

Nótese que cuando se trata de una suplencia originada en la ausencia temporal o definitiva del Magistrado titular (por falta de nombramiento, por licencias, vacaciones, incapacidad para el trabajo, etc.), a los Magistrados suplentes que son funcionarios judiciales se les realiza un nombramiento interino en el puesto del Magistrado que suplen, nombramiento que supone el pago de salario. Ese es el procedimiento que se ha utilizado tanto antes como después de la entrada en vigencia de la ley n.° 8553 del 19 de octubre del 2006, mediante la cual se agregaron los dos párrafos finales al texto actual del artículo 63 de la LOPJ. Partiendo de ello, no existe razón de peso alguna para que a los Magistrados suplentes que no sean funcionarios judiciales se les otorgue un trato distinto.

Es importante destacar que a pesar de que la situación de los Magistrados titulares no es idéntica a la de los Magistrados suplentes que son funcionarios judiciales, ni a la de los Magistrados suplentes que son jubilados, pensionados o litigantes, ello no justifica un tratamiento radicalmente distinto en materia de remuneración en los casos en los que unos y otros deben realizar las mismas funciones. Por el contrario, las diferencias retributivas deben obedecer a razones objetivas pues, de no ser así, el trato distinto podría ser discriminatorio. En este asunto, no encontramos justificación suficiente para interpretar que un Magistrado suplente debe recibir una remuneración distinta según sea funcionario judicial, pensionado, jubilado o litigante cuando el nombramiento en el cargo sea para ocupar de manera general y continua el cargo de Magistrado y no para resolver uno o varios casos concretos.

El hecho de que el Magistrado suplente que es litigante pueda mantener esa condición durante los primeros tres meses de suplencia (por admitirlo así el párrafo tercero del artículo 63 de la LOPJ) no debe ser óbice para que reciba la misma remuneración que se otorga al Magistrado titular, o al Magistrado suplente que es funcionario judicial, exceptuando, claro está, la compensación económica por la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión. En ese sentido, valga indicar que existen muchos profesionales liberales que trabajan tiempo completo en el sector público y que no tienen prohibición para su ejercicio profesional privado, sin que ello impida que reciban una remuneración de naturaleza salarial.

La interpretación literal del párrafo cuarto del artículo 63 de la LOPJ, en el sentido de que los Magistrados suplentes que no son funcionarios judiciales solo pueden ser remunerados mediante dietas, ha llevado a la Administración a asimilar el monto de las dietas a la retribución salarial que percibiría el Magistrado suplente en caso de ser nombrado en el puesto del titular (ver acuerdo adoptado por la Corte Plena en el artículo XXXV de su sesión n.° 15-12 celebrada el 30 de abril del 2012). Ello ha permitido a los Magistrados suplentes que son pensionados o jubilados devengar dietas (asimiladas al salario de un Magistrado) conjuntamente con la pensión o jubilación durante el primer mes de cada nombramiento, lo cual contraviene el espíritu del artículo 234 de la LOPJ, así como los precedentes de la Sala Constitucional sobre la improcedencia de recibir, simultáneamente, salario y pensión del Estado.

Sobre esto último debemos indicar, tal como lo hicimos en nuestro dictamen C-048-2017 del 9 de marzo del 2017, que la regulación relativa a la percepción simultánea de pensión y salario del Estado estaba contenida en el artículo 14 de la Ley General de Pensiones (n.° 14 de 2 de diciembre de 1935), el cual disponía lo siguiente:

“Artículo 14.- Ninguna persona que retire pensión del Estado, por cualquier concepto que sea, de derecho o de gracia, puede ser nombrada para el desempeño de un empleo o cargo público remunerado, salvo que renuncie expresamente a la pensión que le correspondería durante el tiempo que ocupe tal puesto o cargo. Dicha renuncia será comunicada oficialmente al Centro de Control, a la Secretaría de Hacienda y a la Junta Consultiva de Pensiones.”

La Sala Constitucional, al resolver una acción de inconstitucionalidad planteada contra la norma recién transcrita decidió anularla, indicando, entre otras razones, que obligaba al pensionado a mantenerse ocioso, que establecía una distinción irrazonable entre pensionados del sector privado y pensionados del sector público, que despojaba temporalmente al pensionado de su derecho a percibir la pensión, que la restricción era desproporcionada e irrazonable, y que era contraria a los principios de justicia social y de solidaridad. Nos referimos a la sentencia n.° 15058-2010 de las 14:50 horas del 8 de setiembre de 2010, que −en lo que interesa− dispuso:

“El artículo 14 de la Ley General de Pensiones, en cuanto establece la incompatibilidad a toda persona para gozar simultáneamente de una pensión del Estado, por cualquier concepto, y ser nombrada para desempeñar un empleo o cargo público remunerado, resulta, a todas luces, inconstitucional por las siguientes razones: a) Obliga, indirectamente, a una persona que ha obtenido, previamente una pensión del Estado por cualquier concepto –de derecho o de gracia− a mantenerse ociosa o económicamente inactiva, puesto que, si opta por desempeñar un empleo o cargo público remunerado, se le impele a renunciar, expresamente, a la pensión correspondiente, durante el tiempo que lo ocupe o ejerza efectivamente, suspensión equivalente a una supresión temporal. De esta manera se violenta el derecho al trabajo contemplado en el artículo 56 constitucional y de acceder a los cargos públicos establecido en el numeral 192 de la Constitución y cuyo único límite es la comprobación de la idoneidad pertinente, por cuanto, la suspensión de la pensión se transforma en una mecanismo disuasivo para ejercer el empleo o cargo público remunerado. b) Efectúa una distinción carente de motivos objetivos y razonables y, por consiguiente, una discriminación entre la persona que de manera antecedente goza de una pensión del Estado por cualquier concepto y opta por laborar en el sector privado, en cuyo caso no es compelida legalmente a suspender la percepción de ésta, a diferencia del trato que le brinda la ley a los pensionados del Estado que deciden acceder a un empleo o cargo público remunerado. Consecuentemente, se produce una infracción del principio y derecho a la igualdad (artículos 33 de la Constitución y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). c) Despoja, aunque sea temporalmente, a una persona del goce de una pensión del Estado que, conforme con el ordenamiento jurídico le corresponde por encontrarse dentro de los supuestos de hecho y requisitos previstos, si decide ocupar un empleo o cargo público, con lo que se lesiona directamente, el principio de la intangibilidad del patrimonio establecido en el artículo 45 constitucional y la interdicción de toda sanción de carácter confiscatorio –aunque sea de carácter temporal− contenida en el ordinal 40 de la Constitución. d) Se transgreden, también, los principios de razonabilidad o proporcionalidad (desarrollados por este Tribunal Constitucional en los Votos Nos. 3933-1998 de las 9:50 hrs. de 12 de junio y 8858-1998 de las 16:33 hrs. de 15 de diciembre) y de interdicción de la arbitrariedad (precisado en el Voto No. 11155-2007 de las 14:49 hrs. de 1° de agosto de 2007), por cuanto, el medio establecido –incompatibilidad de recibir una pensión y una remuneración por un cargo o empleo público−, resulta desproporcionado para lograr el fin propuesto −redistribución o presunta sostenibilidad del régimen de pensión−, al lesionar, gravemente, derechos fundamentales tales como el trabajo, acceso a la función pública, igualdad, intangibilidad del patrimonio y la no confiscatoriedad, con lo que se incurre en una evidente arbitrariedad legislativa. e) Con la incompatibilidad de marras, adicionalmente, se impactan, al impedirle a una persona que es beneficiaria de una pensión del Estado y desea acceder a un empleo o cargo público remunerado, los principios de justicia social y de solidaridad enunciados en el artículo 74 constitucional”.

A pesar de lo anterior, la misma Sala Constitucional, en su sentencia n.° 10513-2011 de las 15:01 horas del 10 de agosto de 2011, al resolver una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cambió expresamente el criterio externado en la sentencia n.° 15058-2010 citada, e indicó que la percepción simultánea de salario y pensión, cuando ambos se cancelen con fondos públicos, resulta improcedente:

“Este Tribunal, en la sentencia No. 2010-15058, resolvió que resulta inconstitucional obligar a una persona que ha obtenido previamente una pensión del Estado por cualquier concepto –de derecho o de gracia–, a mantenerse ociosa o económicamente inactiva, puesto que, si opta por desempeñar un empleo o cargo público remunerado, se le impone renunciar, expresamente, a la pensión correspondiente, durante el tiempo que lo ocupe o ejerza efectivamente. Para arribar a tal conclusión, se esbozaron los siguientes argumentos: (…) No obstante, debe advertirse ahora, que para resolver la presente acción la Sala revisó su posición sobre el tema de la percepción simultánea de pensión y salario por el desempeño de un cargo público, y decidió por mayoría de sus miembros, cambiar el criterio expuesto. (…) En conclusión, queda claro que salario y pensión, cuando son pagados con fondos públicos, son opciones excluyentes, ya que esta última tiene por finalidad sustituir al primero, de manera que jurídicamente resulta inconcebible que ambas puedan coexistir simultáneamente”.

La posición anterior fue ratificada por la Sala Constitucional en su sentencia n.° 17613-2011 de las 14:50 horas del 21 de diciembre de 2011, al revisar la constitucionalidad del artículo 22 del Reglamento del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social. En esa oportunidad indicó que el artículo 22 citado, en tanto restringía la percepción simultánea de una pensión de ese régimen y de salario del Estado, “… resulta razonable, dado que su finalidad, es una adecuada distribución de los fondos públicos y de las posibilidades de empleo en el sector público. Además, la norma cuestionada, de igual manera deja abierta la posibilidad de que el pensionado se reinserte en el ámbito laboral, siempre y cuando se trate del sector privado.” (En el mismo sentido puede consultarse la sentencia n.° 8039-2012 de las 14:430 horas del 19 de junio de 2012).

Finalmente, en la resolución n.° 4286-2018 de las 12:00 horas del 14 de mayo del 2018, la Sala Constitucional reiteró la improcedencia del pago simultáneo de salario y pensión por parte del Estado. En esa resolución indicó:

“… el fin del fondo de la jubilación es dar sustento a quien ya no puede recibir una remuneración salarial y, a la vez, permitir que las nuevas generaciones de trabajadores, que estén en su ciclo laboral, tengan acceso al empleo público, lo cual es razonable y proporcionado. De lo contrario, la reinserción de trabajadores pensionados en los puestos del sector público, sin la suspensión del beneficio jubilatorio, permitiría el acaparamiento de ingresos provenientes de los fondos públicos en una misma persona (jubilación y salario) y la exclusión o restricción del acceso a los puestos públicos de los trabajadores en ciclo laboral activo, con lo cual, no se daría una adecuada repartición de la riqueza.- Tampoco se trata, según lo dicho en la sentencia parcialmente transcrita, de una medida discriminatoria, sino de la consecuencia de la incompatibilidad que existe, por definición, entre la percepción de una jubilación y un salario, simultáneamente, incompatibilidad que surge de la naturaleza jurídica del derecho jubilatorio, el cual, por razones de solidaridad, solo puede ser otorgado a quien ya está en retiro y no recibe salario, dado que esta es la razón de ser de una pensión o jubilación. Por ello, salario y jubilación o pensión, cuando son pagados con fondos públicos, son opciones excluyentes, ya que estas últimas tienen por finalidad sustituir al primero, de manera que, jurídicamente, ambas no pueden coexistir simultáneamente en una misma persona. Es más, lo contrario, sea, el poder recibir, simultáneamente, un beneficio jubilatorio y un salario con fondos públicos, implicaría un privilegio desmedido a favor de los jubilados, en detrimento de los trabajadores activos del sector público, que no solo resulta irracional y desproporcionado, sino que viola el principio de igualdad, al otorgar privilegios a un sector de los servidores públicos -los pensionados o jubilados-.”

Así las cosas, es posible afirmar, como regla general, que no es procedente percibir las prestaciones económicas derivadas de la jubilación conjuntamente con salario del Estado, prohibición que se logra evadir otorgándole la connotación de dietas a una remuneración que debería tener naturaleza salarial.

Si bien admitir la naturaleza salarial de la remuneración de los Magistrados suplentes cuando sustituyen al Magistrado titular en los casos de licencias, vacaciones, incapacidades, etc., implica un costo económico adicional por el pago que debe hacerse de extremos accesorios como aguinaldo, salario escolar, vacaciones proporcionales, etc., ello no necesariamente implica un mayor desembolso, pues se reduciría el gasto en pensiones debido a que ₋como ya indicamos₋ el Magistrado suplente que sustituye al titular en caso de ausencias temporales o definitivas no puede recibir, simultáneamente, salario y pensión del Estado.

Por otra parte, y siempre de conformidad con el artículo 63, párrafo cuarto, de la LOPJ, si a un Magistrado suplente, que además sea jubilado de cualquier régimen, se le encarga atender uno o varios casos específicos que lleven implícito ocupar el cargo por más de un mes con devengo de dietas (lo cual, parece excepcional, pero posible), debe suspendérsele también el goce de la pensión o jubilación. En este punto, debemos advertir que, en principio, el pago de dietas no es incompatible con el de la pensión, pero es razonable que el legislador haya previsto que cuando la retribución por dietas lo sea por un periodo largo ₋que supere el mes₋ deba suspenderse el pago de la pensión o jubilación, pues quien ocupe el cargo de Magistrado en esas condiciones gozaría ya de una remuneración que tornaría injustificado el pago de la pensión.

De conformidad con lo expuesto, y a manera de síntesis, debemos indicar que cuando el artículo 63, párrafo cuarto, de la LOPJ establece que la remuneración de los Magistrados suplentes debe realizarse por medio de dietas, se refiere a las suplencias para resolver uno o varios casos concretos sobre los cuales no puede conocer el Magistrado titular por motivo de impedimentos, excusas, o recusaciones. En este caso, si el nombramiento del Magistrado suplente recae en una persona pensionada o jubilada, y esa persona, en virtud de su designación, se mantiene en el cargo por más de un mes devengando dietas, debe suspendérsele el pago de la pensión.

Si la suplencia obedece a otros motivos, como licencias, vacaciones, ausencias temporales o definitivas del Magistrado titular, lo procedente es nombrar en el puesto al Magistrado suplente durante el lapso de la ausencia del Magistrado titular, nombramiento que implica una remuneración de naturaleza salarial. Si la persona nombrada en el puesto de Magistrado suplente es un abogado litigante, no podrá cancelársele suma alguna por concepto de prohibición para el ejercicio de la profesión durante los tres primeros meses de nombramiento, pues durante ese lapso no tendrá prohibición para el ejercicio profesional privado. Si la persona nombrada en el puesto de Magistrado suplente es un pensionado o jubilado debe suspendérsele el pago de la pensión o jubilación desde el primer día de su nombramiento.

III.- SOBRE LA RECUPERACIÓN DE POSIBLES SUMAS PAGADAS DE MÁS

Se nos consulta si procede la recuperación de las sumas pagadas de más en caso de que la Administración haya hecho una interpretación que no coincida con la de la Procuraduría en lo relativo a la forma de remunerar la labor de los Magistrados suplentes.

Sobre ese punto, debemos indicar que tanto la acreditación de la existencia de sumas pagadas de más, como la decisión de si procede o no su recuperación, son asuntos que deben ser dilucidados por la Administración activa y no por este Órgano Asesor.

De toda suerte, reiteramos, como ya lo hemos hecho en otras oportunidades, que el plazo para intentar la recuperación de las sumas pagadas en exceso por la Administración es de cuatro años, debiendo determinarse, de previo a realizar la gestión cobratoria, si el pago indebido se fundamentó en un acto declarativo de derechos o en un simple error material, pues el procedimiento para la recuperación, en uno u otro caso, es distinto.

Así, en nuestro dictamen C-068-2006, del 20 de febrero de 2006, reiterado, entre otros, en el C-166-2012 del 28 de junio de 2012 y en el C-042-2018 del 2 de marzo del 2018, se resumieron las líneas generales a seguir en casos de pagos indebidos que requieran su repetición:

“Como es del estimable conocimiento del órgano consultante, tanto el trámite para recobrar sumas dinerarias pagadas de más, como el plazo de prescripción dentro del cual debe ejercerse aquella acción cobratoria por parte de la Administración Pública, han sido temas recurrentes en nuestra jurisprudencia administrativa (Véanse al respecto los dictámenes C-061-96 de 6 de agosto de 1996, C-137-96 de 6 de agosto de 1996, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-226-97 de 1º de diciembre de 1997, C-250-97 de 24 de diciembre de 1997, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002 y C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, así como el pronunciamiento OJ-252-2003 de 1º de diciembre de 2003).

Por la amplitud, coherencia y claridad de los criterios jurídicos vertidos sobre esas materias, que por demás no desconoce el órgano consultante, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones al respecto, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición sobre esos temas. Será suficiente entonces, extraer de nuestra doctrina administrativa dos importantes corolarios de interés para abordar la puntual respuesta a sus interrogantes.

Dichos corolarios son los siguientes:

Ø Para efectos de recuperación de sumas dinerarias pagadas en exceso o indebidamente reconocidas por parte de la Administración Pública, independientemente de que éstas sean o hayan sido giradas a favor de servidores públicos, exservidores, jubilados, con base en lo dispuesto por los numerales 198, 207 y 208 de la Ley General de la Administración Pública, se tendrá siempre un plazo de cuatro años como límite para gestionar la acción cobratoria respectiva, ya sea a través del cobro administrativo pertinente (arts. 308 y siguientes, en relación con el 148 y siguientes, todos de la Ley General de la Administración Pública) o bien, en caso de resultar infructuoso aquél, planteando el proceso ejecutivo correspondiente en sede jurisdiccional.

Cabe mencionar que como punto de partida de aquel plazo extintivo, debe tomarse el momento en que la denuncia o el informe que recomiende la apertura de un procedimiento administrativo tendente a determinar la responsabilidad civil, se ponga en conocimiento del jerarca o el funcionario competente para incoarlo. Y cabe indicar que dicho plazo se interrumpe por la iniciación del procedimiento administrativo levantado al efecto por parte de la Administración activa, con conocimiento del interesado, y vuelve a correr una vez dictado el acto final respectivo (Dictamen C-307-2004 op. cit).

Ø El único elemento diferenciador a tomar en cuenta en todos esos casos, es si aquél pago indebido o en exceso se sustentó formalmente en un acto administrativo declaratorio de derechos; pues la existencia o no de aquella manifestación formal de la voluntad administrativa determinará la exigencia inexcusable de ejercer o no, de previo a la gestión cobratoria aludida en el párrafo anterior, la potestad de autotutela administrativa, ya sea a través del instituto de la lesividad (…) o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa (artículo 173 de la citada Ley General); procedimientos que deberán de seguirse en respeto del principio constitucional de intangibilidad de los actos propios (Ver sentencias Nos. 2186-94 de las 17:03 hrs. del 4 de mayo de 1994 y 899-95 de las 17:18 hrs. del 15 de febrero de 1995, de la Sala Constitucional) (…)

Véase que la propia Ley General de la Administración Pública, en su numeral 200 sugiere que una vez que se declare la invalidez de actos administrativos, la autoridad que la resuelva deberá, entre otras cosas, iniciar de oficio el procedimiento que corresponda para deducir las responsabilidades consiguientes.

Así las cosas, de previo a que la Administración decida iniciar cualquier gestión cobratoria, es aconsejable que analice y valore detenidamente, si aquél pago indebido o en exceso se fundamenta o no en un acto declaratorio de derechos, pues en caso de ser así, de previo a iniciar el proceso de cobro administrativo aludido en el primer corolario, deberá revertir aquel acto administrativo a través de los procedimientos especiales aludidos en el corolario segundo, según corresponda en atención del grado de disconfomidad sustancial con el ordenamiento jurídico que contenga.”

También existen pronunciamientos de este Órgano Asesor en relación con el procedimiento a seguir en caso de que las sumas pagadas de más obedezcan a errores materiales o aritméticos. A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-084-2009 del 20 de marzo de 2009, reiterado en el C-272-2017 del 16 de noviembre de 2017, y en el C-027-2018 del 31 de enero de 2018 (relacionados con la recuperación de sumas pagadas en exceso a funcionarios activos, pero aplicables también a pensionados y jubilados) indicamos lo siguiente:

“Si el pago efectuado indebidamente deviene de un simple error aritmético o material de la Administración (art. 157 de la LGAP) no es necesario seguir alguno de los trámites [lesividad o nulidad absoluta, evidente y manifiesta] antes mencionados (Resolución Nº 2006-11972 de las 15:45 horas de 16 de agosto de 2006, Sala Constitucional). La recuperación de esos dineros puede hacerse mediante rebajos directos de planilla, aplicados de forma proporcional a sus salarios, en al menos cuatro tractos y sin intereses (art. 173, párrafo segundo del Código de Trabajo). Pero sí se debe, al menos, comunicar previamente al funcionario el monto adeudado, el número de tractos en los que se procederá a realizar el reintegro y se requiere que la suma a deducir del salario del funcionario sea razonable y proporcional, de modo que el resto de su sueldo le permita satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia, toda vez que el particular no tiene por qué soportar en forma desproporcionada los errores de la Administración (Resoluciones Nºs 2002-4842 de las 16:12 horas del 21 de mayo del 2002 y 2006-010132 de las 14:55 horas del 19 de julio de 2006).

Si bien la determinación de cuántos tractos y qué monto se va a rebajar es un asunto de resorte exclusivo de la Administración Activa, que deberá resolver atendiendo a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad para cada caso (Pronunciamiento OJ-252-2003 y dictamen C-126-2008 op. cit.), nos interesa indicar que en esos casos, la Sala Constitucional y esta Procuraduría General han considerado de oportuna aplicación, la regla definida en el artículo 172 del código de Trabajo, en lo relativo a la proporción embargable del salario que excede el mínimo establecido, a efecto de proporcionar un parámetro objetivo de obligatoria observación para los empleadores al momento de realizar los rebajos a sus trabajadores, eliminándose así, el margen de discrecionalidad con que cuentan para realizarlos (Resolución Nº 2008-02653 de las 10:43 horas del 22 de febrero del 2008 y pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit.).

Este criterio procede –ha insistido la Sala y la propia Procuraduría General– en defecto de un arreglo de pago entre el patrono y el trabajador, ya que ante la existencia de un acuerdo de esa naturaleza, debe prevalecer éste en donde ha mediado la participación del empleado, quien –se supone– pactó la opción menos gravosa a sus intereses. (Resolución Nº 2008-02653 y pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit.).

Cabe indicar que esta posibilidad de finiquitar por mutuo acuerdo un determinado arreglo de pago sobre sumas pagadas en exceso o indebida o erróneamente reconocidas por parte de la Administración Pública, podría darse incluso durante la tramitación formal de un procedimiento administrativo cobratorio, al tenor de lo dispuesto por el ordinal 317.1. e) de la Ley General de la Administración Pública (Véase al respecto la breve alusión a esta posibilidad en el dictamen C-307-2004 de 25 de octubre de 2004).”

Debemos indicar, finalmente, que la anulación en vía administrativa o judicial de un acto declaratorio de derechos no debe afectar los derechos adquiridos de buena fe, según lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública. Por ello, antes de iniciar los trámites que correspondan, la Administración deberá ponderar si medió mala fe en la percepción de los eventuales pagos que pudieran haberse hecho en exceso.

IV.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- Cuando el artículo 63, párrafo cuarto, de la LOPJ establece que la remuneración de los Magistrados suplentes debe realizarse por medio de dietas, se refiere a las suplencias para resolver uno o varios casos concretos sobre los cuales no puede conocer el Magistrado titular por motivo de impedimentos, excusas, o recusaciones. En este caso, si el nombramiento del Magistrado suplente recae en una persona pensionada o jubilada, y esa persona, en virtud de su designación, se mantiene en el cargo por más de un mes devengando dietas, debe suspendérsele el pago de la pensión.

2.- Si la suplencia obedece a otros motivos, como licencias, vacaciones, ausencias temporales o definitivas del Magistrado titular, lo procedente es nombrar en el puesto al Magistrado suplente durante el lapso de la ausencia del Magistrado titular, nombramiento que implica una remuneración de naturaleza salarial. Si la persona nombrada en el puesto de Magistrado suplente es un abogado litigante, no podrá cancelársele suma alguna por concepto de prohibición para el ejercicio de la profesión durante los tres primeros meses de nombramiento, pues durante ese lapso no tendrá prohibición para el ejercicio profesional privado. Si la persona nombrada en el puesto de Magistrado suplente es un pensionado o jubilado debe suspendérsele el pago de la pensión o jubilación desde el primer día de su nombramiento.

3.- Tanto la acreditación de la existencia de sumas pagadas de más, como la decisión de si procede o no su recuperación, son asuntos que deben ser dilucidados por la Administración activa y no por este Órgano Asesor.

4.- La anulación en vía administrativa o judicial de un acto declaratorio de derechos no debe afectar los derechos adquiridos de buena fe, según lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública. Por ello, antes de iniciar los trámites que correspondan, la Administración deberá ponderar si medió mala fe en la percepción de los eventuales pagos que pudieran haberse hecho en exceso.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/mmg

C-374-2019

PODER JUDICIAL. ARTÍCULO 63 DE LA LEY ÓRGANICA DEL PODER JUDICIAL. MAGISTRADOS SUPLENTES. REMUNERACIÓN. DIETAS. SALARIO. PAGO INDEBIDO. RECUPERACIÓN DE SUMAS PAGADAS DE MAS.

La Auditoría del Poder Judicial nos planteó una consulta relacionada con la remuneración de los Magistrados suplentes. Las preguntas específicas que se nos plantearon fueron las siguientes:

“1- ¿Cuál debe ser la forma de remuneración de los magistrados suplentes cuando:

a) La plaza es vacante y la persona designada para la suplencia es pensionada o jubilada judicial.

b) La plaza es vacante y la persona designada es un abogado litigante no jubilado o pensionado.

c) El motivo de sustitución es vacaciones, incapacidades o licencias y la persona designada para la suplencia es pensionada o jubilada judicial.

d) El motivo de sustitución es vacaciones, incapacidades o licencias y la persona designada para la suplencia es litigante no jubilado o pensionado.

e) Si el motivo de sustitución es por una causal de impedimento del magistrado propietario y la persona sustituta es un jubilado, pensionado o litigante activo?

2. En consideración de la forma de remuneración de los magistrados suplentes: ¿A partir de qué día, se debe suspender el goce de la pensión o jubilación?

Ésta Procuraduría, en su dictamen C-374-2019, del 17 de diciembre del 2019, suscrito por el Procurador Julio César Mesén Montoya, arribó a las siguientes conclusiones: