Opinión Jurídica : 166 - del 19/12/2019

19 de diciembre de 2019

OJ-166-2019

Señora

Nancy Vílchez Obando

Comisión Permanente Especial

de Ciencia, Tecnología y Educación

Asamblea Legislativa

Estimada Señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su oficio no. CTE-377-2017 de 23 de agosto de 2017 (que me fue reasignado el 16 de diciembre del año en curso), por medio del cual requiere la opinión jurídica de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 20362, denominado "Ley de libertad de expresión y prensa.”

1. Carácter de este pronunciamiento.

En virtud de lo regulado por nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982), los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.

            Tal y como se indica en la exposición de motivos, el proyecto pretende actualizar la normativa penal y laboral en materia de libertad de expresión y libertad de prensa, ajustándola a los parámetros fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, y para ello, retoma los proyectos de ley nos. 14447, 15860, 15973, 15974 y 16992 que han tenido similares objetivos.

            Si bien es cierto el contenido de este proyecto y de las iniciativas anteriores tiene relación con lo analizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH) en la sentencia de 2 de julio de 2004 (Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica), debe tenerse en cuenta que, tal y como lo dispuso la Sala Constitucional en el voto no. 14953-2011 de las 9 horas 22 minutos de 2 de noviembre de 2011, esa sentencia no ordenó directamente la modificación de la legislación penal interna referida a los delitos contra el honor y que, la CIDH, mediante resolución de 22 de noviembre de 2010, tuvo por cumplidas las órdenes giradas y, en consecuencia, por concluido y archivado el caso.

            Entonces, con base en lo anterior, la reforma de la normativa que aquí se plantea, no obedece al cumplimiento de una orden expresa de la CIDH, sino que se trata de una iniciativa cuya conveniencia y oportunidad debe ser valorada por la Asamblea Legislativa en ejercicio de sus competencias y que, como ya indicamos en nuestra opinión jurídica no. OJ-182-2005 de 14 de noviembre de 2005, responde a un “proceso de discusión que lleva ya varios años, del cual se infiere que existe un cierto consenso en la necesidad de evaluar la legislación actual y plantear alternativas que garanticen mejor el derecho a la libertad de expresión y de pensamiento.”

            Puesto que la presente iniciativa retoma el contenido de los proyectos de ley antes citados, sobre algunos de los que ya hemos tenido oportunidad de pronunciarnos, en esta ocasión nos limitaremos a reiterar algunas de las observaciones expuestas que resultan aplicables y a emitir otros comentarios puntuales sobre las reformas propuestas.

            En los mismos términos que el proyecto de ley no. 15973, la iniciativa pretende derogar el artículo 149 del Código Penal (Ley no. 4573 de 4 de mayo de 1970). Con ello, se eliminaría la restricción que actualmente contiene el artículo 149 en cuanto a que la demostración de la veracidad de la imputación -de la cual depende si el hecho es punible o no- corresponde al acusado y únicamente si se cumplen los supuestos allí contemplados.

            En cuanto a la modificación del artículo 151 del Código Penal, se añaden como causales de exculpación el hecho de que la imputación efectuada se refiera a hechos de interés público o que ésta sea verdadera y no haya sido hecha por puro deseo de ofender, pero sin limitar la aplicación de esos supuestos a que el querellante pidiere la prueba de la imputación contra él dirigida.

            Asimismo, se pretende incluir en ese mismo artículo una causal de exculpación referida al tipo penal dispuesto en el artículo 152 que también fue contemplada en el proyecto de ley no. 15973. Como se indicó en la OJ-182-2005, la introducción de una disposición en ese sentido “viene a dar respuesta a una preocupación que se ha venido planteando desde hace algún tiempo, en relación con la eventual responsabilidad penal en que podría incurrir el comunicador que publica o reproduce información de interés público, tomada de otro medio de comunicación o similares, que ofende el honor de alguien o el crédito público”  surgida a raíz de lo resuelto por la CIDH en la sentencia de 2 de julio de 2004, pues, aunque “no se afirmó abiertamente que el tener prevista una sanción penal como responsabilidad ulterior por la reproducción de ofensas cuando se trata de información de interés público que sea contrario a la Convención, sí se concluye, que cuando se trata de asuntos de interés público es diferente el umbral de protección de honor de las personas, ya que se debe privilegiarse el debate sobre cuestiones de interés general.”

            De tal forma, reiteramos lo dicho en esa opinión jurídica en cuanto a que la eliminación de la punibilidad planteada resulta acorde con lo indicado por la CIDH, pero sugerimos valorar las recomendaciones allí expuestas, en el sentido de agregar como otro requisito para la aplicación de la causal, que la publicación o reproducción no se haga por el puro propósito de ofender, pues debe tratarse de evitar que este beneficio para el querellado se convierta en una arma para ofender el honor de personas mediante una actuación de mala fe, y en cuanto a la exigencia de que la publicación o reproducción esté referida a hechos o juicios de valor de interés público actual.

            Además, se recomienda analizar la posibilidad de que, por razones de orden y de claridad en la aplicación de esa causal, ésta sea incluida en el texto del artículo 152, pues únicamente está referida a ese tipo penal.

            Por otra parte, los cambios que se pretenden efectuar al artículo 155 del Código Penal no desnaturalizan la publicación reparatoria allí regulada, sino que se establecería expresamente la necesidad de que ésta se realice en forma proporcional a la publicación en la que se emitió la ofensa, y en los términos que fije el tribunal, lo cual resulta acorde a lo indicado por la Sala Constitucional sobre esa medida. (Voto no. 11732 de las 14 horas 55 minutos de 15 de octubre de 2003).

Acerca de la adición de un nuevo inciso al artículo 31 del Código Procesal Penal (Ley no. 7594 de 10 de abril de 1996), debe señalarse que la disminución del plazo de prescripción de dos años a uno en el caso de los delitos contra el honor, podría resultar contraria al principio de igualdad, en el tanto, el plazo de prescripción que contempla actualmente la norma para todos los delitos que no sean sancionables con penas de prisión, es de dos años. De tal modo, resulta necesario determinar y valorar cuáles son las razones que justificarían, de manera razonable y objetiva, esa diferenciación.

En todo caso, de resultar procedente esa modificación, ésta debería ser incluida como un inciso d), puesto que actualmente el inciso c) de la norma regula el plazo de prescripción especial para los delitos sexuales contra personas menores de edad o sin capacidad volitiva o cognoscitiva, según la adición practicada mediante la Ley no. 9685 del 21 de mayo de 2019.

Luego, sobre la eventual reforma del artículo 206 del Código Procesal Penal, se sugiere determinar cuál es la finalidad de la modificación proyectada, pues, por una parte se incluiría a quienes ejerzan el periodismo en la lista de sujetos que deben abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que lleguen a su conocimiento en razón del propio estado, oficio o profesión; y, por otra, se indicaría que quienes ejerzan el periodismo no tendrán la obligación de revelar la fuente de una información obtenida en el ejercicio de sus funciones.

En la modificación proyectada parece existir cierta contradicción, pues quienes ejerzan el periodismo tendrían el deber de no revelar los secretos que lleguen a su conocimiento, y ese secreto podría estar relacionado con la fuente de determinada información recibida, cuya revelación sería una facultad del periodista, según el párrafo final del mismo artículo.

Al respecto, debe tomarse en cuenta que la Sala Constitucional ha indicado que:

“El derecho fundamental al secreto de las fuentes que poseen los periodistas, puede ser definido como la facultad de no revelar las fuentes de la noticia, tanto a la empresa informativa pata la que labora, a terceros o a las autoridades y poderes públicos, de manera que tiene una proyección y una eficacia erga omnes.

El secreto de los informadores, no puede ser equiparado al secreto clásico de las personas que ejercen una profesión liberal, por cuanto este último tiene, preponderantemente, la naturaleza de un simple deber ético y, en ocasiones, jurídico.

El secreto de los periodistas, a diferencia del secreto de quienes ejercen una profesión liberal, se configura como un derecho fundamental que, adicionalmente, es garantía institucional de los derechos informativos en una sociedad pluralista y democrática. El secreto del informador tiene un ámbito o radio de protección mucho más amplio, por cuanto, no tiene por fin tutelar la relación o vínculo de confianza entre la fuente de información y el informador –en la mayoría de las ocasiones inexistente- o la esfera intimidad del informante, sino el derecho a la información –darla y recibirla-. En el secreto del informador su objeto no es el contenido de la información que constituye la noticia de la que se impone éste, por cuanto, el fin es publicarla o difundirla, consecuentemente no existe secreto sobre la noticia sino –y ese es el contenido del derecho fundamental de marras- sobre la identidad del informante y cualquier otro dato –documentos en cualquier soporte, notas, grabaciones, filmaciones, etc.- o circunstancia que pueda contribuir a su identificación o descubrimiento. El secreto de las fuentes de información no protege al informador o al informante sino al conglomerado social que es titular del derecho a recibir información, de modo que es garante de una prensa libre, responsable e independiente.”  (Voto no. 7548-2008 de las 17 horas 37 minutos de 30 de abril de 2008. Se añade la negrita).

En atención a lo anterior, se propone valorar la pertinencia de que quienes ejerzan el periodismo tengan el deber de abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que lleguen a su conocimiento, o de que, únicamente cuenten con la facultad de decidir si revelan o no la fuente de las noticias, y por tanto, si resulta más adecuado regular el derecho al secreto de las fuentes periodísticas en otro artículo, como por ejemplo, en el artículo 204 del Código Procesal Penal, como se planteó en el proyecto de ley no. 15973.

Por último, se plantea reformar el artículo 114 del Código de Trabajo para que en los contratos de trabajo de quienes ejerzan el periodismo se incluya una cláusula de conciencia que protegerá a estos profesionales para no ser obligados a realizar trabajos contrarios a su conciencia o a normas éticas generalmente aceptadas en el ejercicio de su profesión y a no sufrir sanciones por parte de los directores o patronos a causa de sus opiniones o informaciones en el desempeño profesional. Además, se proyecta que cuando una de esas situaciones se presente, los trabajadores podrán invocar esa cláusula para dar por roto el contrato de trabajo por justa causa.

Ante ello, resulta conveniente analizar lo dispuesto sobre el tema de manera amplia y detallada en las opiniones jurídicas nos. OJ-088-2011 de 5 de diciembre de 2011 y OJ-182-2005 ya citada, con el fin de que se cuente con elementos suficientes para examinar la conveniencia de adoptar una medida como la propuesta y la redacción más apropiada para garantizar un adecuado equilibrio entre los derechos de libertad de expresión y de libertad de prensa y los principios y elementos constitutivos de los contratos de trabajo.

En todo caso, resultaría conveniente incluir una norma transitoria que regule la forma en la que se aplicaría esa disposición, es decir, que determine a partir de qué momento y de qué modo se incluiría la cláusula de conciencia en los contratos laborales ya suscritos y vigentes.

3. Conclusión.

Si bien es cierto la aprobación del proyecto de ley no. 20362 es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.

De Usted, atentamente,

                                                                Elizabeth León Rodríguez

                                                                Procuradora

OJ-166-2019

PROYECTO DE LEY. LEY DE LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y PRENSA.

La señora Nancy Vílchez Obando, de la Comisión Permanente Especial de Ciencia, Tecnología y Educación de la Asamblea Legislativa, mediante oficio no. CTE-377-2017 de 23 de agosto de 2017 (reasignado el 16 de diciembre de 2019), requiere la opinión jurídica no vinculante de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 20362, denominado “Ley de libertad de expresión y prensa.”

Esta Procuraduría, en dictamen no. OJ-166-2019 de 19 de diciembre de 2019, suscrito por la Procuradora Elizabeth León Rodríguez, concluye que:

Si bien la aprobación del proyecto de Ley no. 20362, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las siguientes observaciones: El proyecto pretende actualizar la normativa penal y laboral en materia de libertad de expresión y libertad de prensa, ajustándola a los parámetros fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, y para ello, retoma los proyectos de ley nos. 14447, 15860, 15973, 15974 y 16992 que han tenido similares objetivos.

El contenido de este proyecto y de las iniciativas anteriores tiene relación con lo analizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH) en la sentencia de 2 de julio de 2004 (Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica), debe tenerse en cuenta que, tal y como lo dispuso la Sala Constitucional en el voto no. 14953-2011 de las 9 horas 22 minutos de 2 de noviembre de 2011, esa sentencia no ordenó directamente la modificación de la legislación penal interna referida a los delitos contra el honor y que, la CIDH. Entonces, la reforma de la normativa que aquí se plantea, no obedece al cumplimiento de una orden expresa de la CIDH, sino que se trata de una iniciativa cuya conveniencia y oportunidad debe ser valorada por la Asamblea Legislativa en ejercicio de sus competencias.

La iniciativa pretende derogar el artículo 149 del Código Penal (Ley no. 4573 de 4 de mayo de 1970). Con ello, se eliminaría la restricción que actualmente contiene el artículo 149 en cuanto a que la demostración de la veracidad de la imputación -de la cual depende si el hecho es punible o no- corresponde al acusado y únicamente si se cumplen los supuestos allí contemplados.

En la modificación del artículo 151 del Código Penal, se añaden como causales de exculpación el hecho de que la imputación efectuada se refiera a hechos de interés público o que ésta sea verdadera y no haya sido hecha por puro deseo de ofender, pero sin limitar la aplicación de esos supuestos a que el querellante pidiere la prueba de la imputación contra él dirigida.

Asimismo, se pretende incluir en ese mismo artículo una causal de exculpación referida al tipo penal dispuesto en el artículo 152 que también fue contemplada en el proyecto de ley no. 15973. Reiteramos lo dicho en la opinión jurídica OJ-182-2005, en cuanto a que la eliminación de la punibilidad planteada resulta acorde con lo indicado por la CIDH, pero sugerimos valorar las recomendaciones allí expuestas.

Además, se recomienda analizar la posibilidad de que, por razones de orden y de claridad en la aplicación de esa causal, ésta sea incluida en el texto del artículo 152, pues únicamente está referida a ese tipo penal.

Los cambios que se pretenden efectuar al artículo 155 del Código Penal no desnaturalizan la publicación reparatoria allí regulada, sino que se establecería expresamente la necesidad de que ésta se realice en forma proporcional a la publicación en la que se emitió la ofensa, y en los términos que fije el tribunal.

Acerca de la adición de un nuevo inciso al artículo 31 del Código Procesal Penal (Ley no. 7594 de 10 de abril de 1996), debe señalarse que la disminución del plazo de prescripción de dos años a uno en el caso de los delitos contra el honor, podría resultar contraria al principio de igualdad, en el tanto, el plazo de prescripción que contempla actualmente la norma para todos los delitos que no sean sancionables con penas de prisión, es de dos años.  De resultar procedente esa modificación, ésta debería ser incluida como un inciso d), puesto que actualmente el inciso c) de la norma regula el plazo de prescripción especial para los delitos sexuales contra personas menores de edad o sin capacidad volitiva o cognoscitiva.

Sobre la eventual reforma del artículo 206 del Código Procesal Penal, se sugiere determinar cuál es la finalidad de la modificación proyectada. Se propone valorar la pertinencia de que quienes ejerzan el periodismo tengan el deber de abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que lleguen a su conocimiento, o de que, únicamente cuenten con la facultad de decidir si revelan o no la fuente de las noticias, y por tanto, si resulta más adecuado regular el derecho al secreto de las fuentes periodísticas en otro artículo.

Por último, se plantea reformar el artículo 114 del Código de Trabajo para que en los contratos de trabajo de quienes ejerzan el periodismo se incluya una cláusula de conciencia que protegerá a estos profesionales para no ser obligados a realizar trabajos contrarios a su conciencia o a normas éticas generalmente aceptadas en el ejercicio de su profesión y a no sufrir sanciones por parte de los directores o patronos a causa de sus opiniones o informaciones en el desempeño profesional. Además, se proyecta que cuando una de esas situaciones se presente, los trabajadores podrán invocar esa cláusula para dar por roto el contrato de trabajo por justa causa. 

Resultaría conveniente incluir una norma transitoria que regule la forma en la que se aplicaría esa disposición.