Opinión Jurídica : 160 - del 12/12/2019

12 de diciembre 2019

OJ-160-2019

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área

Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio AL-CPJN-244-2019 del 1 de agosto de 2019, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley contra el hostigamiento y acoso en el deporte”, el cual se tramita bajo el número de expediente 21.192.

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública. En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

Del artículo 1° del proyecto de Ley se desprende que su objetivo es prohibir, sancionar y prevenir el acoso y hostigamiento en el deporte, como práctica discriminatoria contra los derechos fundamentales del individuo, en su condición de deportista, entrenador, dirigente deportivo y otras personas que presten servicios a las diferentes entidades deportivas.

Al respecto, señala la exposición de motivos:

“(…) El deporte debe ser espacio de disfrute, de recreación pero sobre todo de realización personal, un espacio donde no se vean violentados ni amenazados los derechos de toda la población que está inmersa directamente en el ámbito deportivo, en donde podamos ser libres de prejuicios y tabúes que de cierta manera han venido a alcahuetear las malas prácticas arraigadas en nuestra sociedad.

Ya de por sí resulta preocupante el poco apoyo que los deportistas reciben en este país, donde muchos presentan dificultades de diversa índole y aún así, redoblan esfuerzos por continuar con su carrera deportiva. Por ello, no debemos permitir que los propiciadores del acoso lleguen tan fácilmente a desvirtuar las acciones heroicas que realizan nuestros deportistas.

Las investigaciones y los testimonios demuestran que en el deporte se producen casos de acoso y hostigamiento. Además, este problema se ve agravado por la falta de normativas y procedimientos que protejan a los deportistas en las organizaciones deportivas. Es fundamental que dichas organizaciones tomen medidas y pongan en marcha normativas y procedimientos que protejan a los atletas frente al acoso y hostigamiento a todos los niveles. El acoso y el hostigamiento pueden menoscabar el rendimiento de los atletas, estar asociados con el dopaje, aumentar la disposición de los atletas a hacer trampas, conducir al abandono del deporte, socavar la confianza que los atletas depositan en los administradores deportivos y tener consecuencias nefastas para las víctimas, como enfermedades psicosomáticas, trastornos alimentarios, ansiedad, depresión, abuso de sustancias, autolesiones e incluso suicidio. Para prevenir el acoso y el hostigamiento, se deben efectuar cambios organizativos, institucionales y culturales, y mantener una cultura que respete los derechos de todos, es esencial que aprendamos unos de otros y compartamos las mejores prácticas.

(…)”

Partiendo de lo anterior, procederemos a analizar el fondo del proyecto de ley.

II. ANÁLISIS GENERAL DEL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley en estudio está compuesto por diecisiete artículos y dos disposiciones transitorias, sin que posea ningún tipo de apartado, capítulos y/o secciones.

Los primeros seis artículos se refieren a aspectos generales, como lo son: objeto, definiciones, manifestación del acoso laboral, deberes del ICODER y del Minsiterio de Deportes, así como las responsabilidades de prevención.

Por otro lado, el artículo 7 hace referencia a un sucinto procedimiento administrativo que deberá llevar a cabo la entidad deportiva ante una queja por hostigamiento y acoso sexual en el deporte. Mientras que, del artículo 8 hasta el numeral 17 se regula el procedimiento para atender las denuncias en vía judicial y la indeminzación del daño moral.

Finalmente, en los dos transitorios se otorgan tres meses a las entidades deportivas para que ajusten sus reglamentos internos, y asigna la competencia al Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación y al Ministerio del Deporte de velar por que se cumpla con lo anterior. Adicionalmente, señala que el ICODER y el Ministerio del Deporte deberán realizar una campaña nacional de difusión que sensibilice sobre los alcances de la ley.

En primer término, debemos advertir que el contenido de este proyecto de ley es similar a las disposiciones contenidas en la Ley N° 7476 Ley contra Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia, del 3 de febrero de 1995, cuyo objetivo es prevenir, prohibir y sancionar el hostigamiento sexual como práctica discriminatoria por razón de sexo, contra la dignidad de las mujeres y de los hombres en el ámbito de trabajo y educativo, en el sector público y el sector privado.

Pareciera entonces que, lo pretendido con el proyecto de ley 21.192 que se consulta, es adecuar ciertas disposiciones de la actual Ley 7476, pasándolo del ámbito laboral y de docencia al deportivo.

A pesar de lo anterior, debemos realizar varias observaciones generales antes de analizar de manera específica el articulado.

a) La primera observación se refiere al ámbito de aplicación de la ley que se pretende aprobar. El proyecto de ley establece que se pretenden proteger los derechos de los deportistas, entrenadores, dirigentes deportivos y otras personas que presten servicios en entidades deportivas.

En esa línea, el artículo 15 del proyecto es el único artículo que hace referencia a los tipos de sanciones a las cuales se expondría un acosador u hostigador, las cuales están dirigidas únicamente en contra de quienes ejercen activamente actividades dentro del ámbito deportivo.

En ese mismo sentido, en artículo 6 del proyecto (Responsabilidades de prevención) si bien dispone que todas las federaciones y asociaciones deportivas, recreativas, sociedades anónimas deportivas y comités cantonales de deportes tendrán la responsabilidad de mantener, en el lugar donde se realice las diferentes prácticas deportivas condiciones de respeto para quienes hacen e imparten el deporte, lo cierto es que ello está dispuesto con relación a entrenadores, deportistas y voluntarios.

Por tanto, es claro que la ley no cubre a personas ajenas al ámbito deportivo, aun cuando disfruten de una actividad deportiva, como sería por ejemplo el caso de aficionados o prensa.

Si bien la redacción del artículo 1° es amplia en cuanto pretende la prohibición, sanción y prevención del acoso y hostigamiento en el deporte, lo cierto es que el resto del articulado limita la aplicación de dicha ley a quienes sean sujetos activos de la práctica deportiva (entrenadores, dirigentes, deportistas, voluntarios, etc)

Por tanto, debemos llamar la atención que una persona particular que hostigue o acose sexualmente a un deportista en el ámbito deportivo, estaría fuera del alcance de la eventual ley que se apruebe, lo cual es un aspecto que debe valorar el legislador dentro de su ámbito de discrecionalidad.

b) La segunda observación de importancia es que el proyecto contempla dos posibilidades para denunciar los actos de acoso u hostigamiento, el primero en sede administrativa (artículo 7) y el otro en vía judicial (artículos 8 y siguientes).

Respecto al procedimiento administrativo, el artículo 7 del proyecto se limita a señalar que se deberá formular una queja ante el superior jerárquico de la entidad deportiva, quien deberá resolver en un plazo máximo de quince días naturales.

En primer término, nótese que este artículo resulta omiso en cuanto a las garantías del debido proceso, como lo son: emplazamiento al denunciado, quién será el órgano investigador, medios de prueba, acciones recursivas y todos aquellos otros aspectos propios de un procedimiento de investigación administrativa y sus etapas.

A manera de ilustración, la ya citada Ley N° 7476 Ley contra hostigamiento o acoso sexual en el empleo y la docencia, dedica un capítulo (V) completo al procedimiento en el lugar de trabajo, en el cual se contemplan los principios que informan el procedimiento, la recepción de la denuncia, integración de la comisión investigadora, las partes, prueba, medidas cautelares, etc.

Adicionalmente, el proyecto de ley resulta omiso en cuanto a la imposición de sanciones administrativas, en tanto, el artículo 15 sobre “Tipos de sanciones” señala expresamente que la aplicación y valoración de dichas sanciones estará a cargo del juez (sede judicial), dejando una laguna en cuanto a las sanciones a aplicar en sede administrativa.

En consecuencia, estos aspectos podrían acarrear dudas de constitucionalidad, pues la materia sancionatoria está reservada a la ley y, en este caso, se está omitiendo definir el tipo de procedimiento administrativo que se utilizará para los procesos de investigación, así como su régimen sancionatorio.

Por tanto, se recomienda de manera respetuosa valorar esta norma para establecer cuál es el procedimiento que se utilizará en estos casos o al menos hacer la remisión a un procedimiento ya existente en una norma de rango legal.

En cuanto al procedimiento judicial el artículo el artículo 8 del proyecto de ley en estudio señala:

“ARTÍCULO 8- Del procedimiento en vía judicial

Una vez agotado el procedimiento administrativo en la entidad deportiva respectiva o si no se cumplen por motivos que no se le pueden imputar a la persona ofendida y si el deportista considera que no se ha resuelto definitivamente su denuncia por hostigamiento y acoso sexual deportivo, podrá presentar la demanda ante la autoridad judicial competente.”

Por su parte, el artículo 9 dispone que las demandas por hostigamiento y acoso sexual en el deporte se podrán presentar ante los tribunales correspondientes, a fin de aplicar las sanciones que se establecen en la misma ley.

Tal y como se muestra, ambos artículos mencionan que las demandas podrán interponerse ante la autoridad judicial competente, sin embargo, no indica expresamente a cuál instancia judicial se refiere. Dicha omisión podría acarrear que el ámbito judicial se limite a la materia penal, pues el artículo 9 del proyecto se refiere a la: “persona acusada del hecho punible”.

A manera de observación, nótese que el artículo 8 del presente proyecto es similar al artículo 27 de la Ley N° 7476 Ley contra hostigamiento o acoso sexual en el empleo y la docencia, donde se regula el procedimiento judicial para sancionar el hostigamiento en esa materia, sin embargo, esa Ley sí establece que la jurisdicción competente para resolver en esos casos son los tribunales laborales.

En consecuencia, el proyecto de ley presenta un vacío trascendental en tanto omite otorgar la competencia en materia de acoso u hostigamiento sexual en el deporte a alguna jurisdicción, lo cual tal y como está redactado, haría prácticamente imposible la aplicación de las normas que regulan el proceso en sede judicial.

Ahora bien, en caso de que los señores diputados consideren que la instancia judicial competente para el conocimiento de estos asuntos sea la sede penal, y, por consiguiente, la intención sea tipificar como delitos estas conductas, es importante traer a colación las siguientes consideraciones:

En primer término, en materia penal, cuando se tipifica un delito, es necesario que se tutele o resguarde un bien jurídico en resguardo del principio constitucional de lesividad.

Asimismo, para que una norma y su eventual sanción pueda ser aplicada debe estar claramente tipificada y descrita (tipicidad). En otras palabras, no resulta posible que una conducta y sus sanciones queden supeditadas a consideraciones subjetivas del Juzgador, por el contrario, debe existir seguridad jurídica.

Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado:

“Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica, contraria a derecho, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencias insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que deben abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera por ejemplo, "será constitutiva de delito cualquier acción contraria a las buenas costumbres", ninguna garantía representa para la ciudadanía, aunque sea previa, en este caso será el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio si el hecho delictivo se acuña en un tipo y además éste es cerrado, el destinatario de la norma podrá fácilmente imponerse de su contenido (...) La función de garantía de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible, para que tanto su contenido como sus limites puedan deducirse del texto lo más exactamente posible. Ya en voto 1876-90 de las dieciséis horas de hoy, de esta Sala, se indicó que el principio de legalidad exige, para que la ciudadanía pueda tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad. La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada, según ya se indicó, al Juez, al momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la descripción legal, y la claridad a la necesaria compresión que los ciudadanos deben tener de la ley, para que así adecuen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal” (El resaltado no pertenece al original) (Voto 1877-1990 de las 16:02 horas del 19 de diciembre de 1990 Sala Constitucional)

En este punto, conviene reiterar la importancia de que el proyecto de ley defina, quiénes serán los sujetos activos de las conductas consideradas como acoso u hostigamiento en el deporte, esto según sea la verdadera intención del legislador.

Lo anterior obedece a que, los principios en material penal exigen que el sujeto sobre el cual recae directamente las consecuencias de la acción delictiva (sujeto activo) debe estar necesariamente definido a efectos de poder imputarle la conducta tipificada, so pena de impunidad.

Asimismo, el establecimiento de las sanciones a las que se vería expuesto quien incurra en estos ilícitos corre la misma suerte, por lo que deberán estar claramente descritas en la ley (reserva de ley). No obstante ello, el artículo 15 del proyecto de ley establece un ámbito de discrecionalidad muy amplio para el juzgador, al señalar:

“ARTÍCULO 15- Tipos de sanciones

Las sanciones por acoso y hostigamiento en el deporte se aplicarán según la gravedad de los hechos denunciados, lo cual queda sujeto a la valoración del juzgador y serán:

a) Amonestación por escrito con copia al expediente personal.

b) La suspensión hasta por un mes.

c) Despedirlo de su equipo o entidad deportiva.

Lo anterior, sin perjuicio de que la persona acosada pueda acudir a la vía penal, cuando la persona acosadora incurra en las conductas tipificadas como amenazas, la coacción, así como las injurias, calumnias o difamación sin perjuicio de otras conductas constitutivas de hechos punibles, conforme al Código Penal Ley N.° 4573, de 15 de noviembre de 1971.” (El subrayado no pertenece al original)

Por tanto, se recomienda de manera respetuosa valorar tales aspectos generales.

III. SOBRE EL ARTICULADO DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO

Sin perjuicio de lo anterior, procederemos a referirnos a los artículos del proyecto de ley que ameriten algún tipo de discusión estrictamente jurídica, reiterando que no nos referiremos a aspectos de oportunidad y conveniencia por escapar del ámbito de competencia de este órgano asesor.

Artículo 3.- Manifestaciones del acoso sexual en relación con el artículo 7.- De los procedimientos en la entidad deportiva

El artículo 3 del proyecto contiene seis conductas por medio de las cuales se puede manifestar el acoso sexual. Sin embargo, conforme a la redacción del artículo dicha lista no es taxativa.

Sin embargo, en el artículo 7 del proyecto se limita las denuncias por acoso a las conductas descritas en el numeral 3, por lo que podría interpretarse que si la conducta no está expresamente señalada en la lista no podría investigarse. En consecuencia, se sugiere de forma respetuosa valorar la redacción para evitar problemas futuros de interpretación de la ley.

Por otro lado, el artículo 7 se refiere a “los procedimientos en la entidad deportiva”, y señala que la queja debe dirigirse ante el superior jerárquico de la entidad quien deberá resolver en un plazo máximo de quince días naturales.

Al respecto, este órgano asesor sugiere respetuosamente que dicho plazo para la resolución de la queja por hostigamiento y acoso sexual en el deporte sea valorado por las señoras y señores diputados, en tanto, por la complejidad que amerita una investigación de esta índole dicho término podría resultar insuficiente.

Adicionalmente, conviene reiterar la omisión del proyecto de ley en definir el tipo de procedimiento administrativo que se utilizará para los procesos de investigación, así como su régimen sancionatorio, por lo que se recomienda de manera respetuosa revisar este tema.

ARTÍCULO 8.- Del procedimiento en vía judicial

Consideramos importante señalar que el contenido del proyecto de ley estaría otorgando competencias al Poder Judicial, por lo que se recomienda de manera respetuosa consultarse a la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con el artículo 167 de la Constitución Política.

Artículo 16.- Indemnización por daño moral

Este artículo del proyecto de ley, es similar al artículo 37 de la Ley N° 7476 Ley contra hostigamiento o acoso sexual en el empleo y la docencia, del 3 de febrero de 1995.

Lo dispueto en este artículo del proyecto es un aspecto que se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, se recomienda valorar la necesidad de definir la jurisdicción competenten para conocer las denunicas en contra de actos de hostigamiento y acoso en el deporte.

IV. CONCLUSIÓN:

A partir de lo expuesto, este órgano asesor considera que la aprobación o no del proyecto de ley es un asunto de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda de manera respetuosa valorar las recomendaciones y observaciones aquí señaladas.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta Abogada de la Procuraduría