Opinión Jurídica : 157 - del 10/12/2019

10 de diciembre 2019

OJ-157-2019

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefe de Área

Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio AL-CPEM-742-2019 del 20 de noviembre de 2019, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el texto sustitutivo aprobado dentro del proyecto de ley denominado “Reforma de los artículos 49 y 51 de la Ley N°30, Código Civil y 104 de la Ley N°5476, Código de Familia y sus reformas Ley de Igualdad en la Inscripción de los Apellidos”, el cual se tramita bajo el número de expediente 20.304.

Previamente, debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa, pues no se plantea dentro del ejercicio de una competencia administrativa de dicho órgano, sino más bien como parte de sus funciones parlamentarias. En consecuencia, el criterio se da únicamente como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma). Sin embargo, evacuamos la presente consulta dentro de un plazo razonable, tomando en consideración el circulante de trabajo que maneja nuestra institución y la tramitación prioritaria que se ha dado al presente proyecto de ley.

I. CRITERIO DE LA PROCURADURÍA SOBRE EL TEMA CONSULTADO

La presente iniciativa tiene como intención establecer una normativa igualitaria en la asignación de apellidos a los hijos, en el orden que decidan sus padres. Solamente en caso de discrepancia, el proyecto pretende que se asigne el apellido materno como primera opción.

El texto base del presente proyecto de ley fue consultado con anterioridad a esta Procuraduría, ante lo cual emitimos la opinión jurídica OJ-004-2019 del 18 de enero de 2019, refiriéndonos a la justificación constitucional y convencional del texto propuesto y haciendo algunas observaciones de técnica legislativa para mejorar su redacción.

En esta oportunidad, se consulta el texto sustitutivo introducido durante el trámite legislativo, el cual, si bien tiene algunas modificaciones con relación al texto inicial, lo cierto es que pretende el mismo objetivo, que es otorgar discrecionalidad a los padres para escoger el orden de prelación de los apellidos de sus hijos y, en caso de discrepancia, otorgar prevalencia al apellido de la madre.

Sobre el particular, debemos reiterar que la posición más reciente de la Procuraduría General de la República, externada ante la Sala Constitucional dentro de la acción de inconstitucionalidad número 16-015421-0007-CO, que ha sido reiterada en nuestra opinión jurídica OJ-004-2019 del 18 de enero de 2019, parte de que según lo dispuesto en el artículo 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la interpretación que sobre el mismo ha realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho al nombre lo conforman no sólo el nombre propio, sino también los apellidos de sus progenitores, sin establecerse ningún tipo de orden o prelación en su uso y permitiendo a la ley la regulación de esta materia. (Ver caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana del 8 de septiembre de 2005, párrafos 182 a 184; en igual sentido, las sentencias Gelman vs. Uruguay de 24 de febrero, y Contreras y Otros vs. El Salvador de 31 de agosto, ambas de 2011).

Hemos reconocido que el derecho al nombre forma parte de la identidad de la persona, la libertad de los padres en la elección del nombre de sus hijos y el principio de filiación, en el tanto, el nombre y los apellidos son esenciales para establecer formalmente el vínculo existente entre los diferentes miembros de la familia.

Ha sido nuestro criterio que la posible inversión del orden de los apellidos propuesta, lejos de amenazar el vínculo de filiación más bien lo reafirmaría, por cuanto en el común de los casos la duda en el parentesco nunca se da respecto a la madre biológica, sino respecto al padre.

De igual forma, hemos manifestado que la posible variación en el orden de los apellidos de los progenitores no supone un riesgo para la seguridad jurídica, pues ello no supone un rompimiento del vínculo filial existente entre el padre y su hijo o a la inversa, con todas las implicaciones familiares y jurídicas que tal relación conlleva. Por el contrario, debe recordarse que el artículo 57 del Código Civil establece que: “El cambio o alteración del nombre no extingue ni modifica las obligaciones o responsabilidades contraídas por una persona bajo su nombre anterior.” Además, poder elegir de primero el apellido de la madre reforzaría la relación filial materna que es cierta y evidente.

Es a partir de las anteriores consideraciones que esta Procuraduría sostuvo ante la Sala Constitucional que la obligación de establecer en todos los casos el primer apellido del padre por encima del de la madre, resulta discriminatorio hacia la mujer (artículo 33 constitucional) y contrario al principio de igualdad de los cónyuges (artículo 52 constitucional). Dicha diferenciación no se base en criterios objetivos y razonables, pues únicamente tiene fundamento en la costumbre o la simple tradición.

Asimismo, la imposibilidad de variar el orden de los apellidos atenta contra la libertad de elección de los padres, como vertiente del derecho al nombre, además impide a su titular, como parte de su identidad personal, decidir con cuál de sus progenitores guarda un vínculo emotivo y afectivo más fuerte. Ergo, tanto los padres como el titular del nombre, según el caso, tienen el derecho de poder elegir el nombre de su hijo o hija sin restricciones ni injerencias indebidas del Estado.

Es por lo anterior que, en esta oportunidad, al igual que lo hicimos en los criterios emitidos con anterioridad, debemos reafirmar que la aprobación del proyecto de ley tiene una justificación constitucional y resulta acorde con los criterios emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Asimismo, observa este órgano asesor, que los señalamientos de técnica legislativa expuestos en la opinión jurídica OJ-004-2019 del 18 de enero de 2018, fueron adoptadas dentro del texto sustitutivo que ahora se consulta.

Es por tal motivo que en esta oportunidad no tenemos observación adicional que realizar, tomando en consideración que el articulado que se plantea es acorde con la intención expresada en la exposición de motivos y, además, prevé un plazo de dos años a partir de la publicación de la ley para su entrada en vigencia, lo cual otorga la posibilidad de que las autoridades del Registro Civil adopten sus procesos internos a la nueva normativa, tal como está previsto en el transitorio único que se plantea.

II. CONCLUSIÓN

Por los motivos expuestos, reiteramos la posición de fondo expuesta en la opinión jurídica OJ-004 del 18 de enero de 2019, en cuanto a que el presente proyecto de ley es acorde con el desarrollo constitucional y convencional realizado en cuanto al derecho al nombre, el cual incluye su ejercicio no sólo por parte de su titular, sino también de los progenitores, sin injerencias indebidas del Estado.

Dado que en el texto sustitutivo se acogieron las observaciones de técnica legislativa señaladas por la Procuraduría en dicha opinión jurídica, no tenemos observación adicional que realizar.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta