Opinión Jurídica : 134 - del 28/11/2019

28 de noviembre 2019

OJ-134-2019

Licenciado

Leonardo Alberto Salmerón Castillo

Jefe de Área a.i

Comisión de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio ECO-1132 del 21 de marzo de 2019, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley para determinar las comisiones de intercambio y adquirencia por las transacciones de compra con tarjetas de crédito y débito”, el cual se tramita bajo el número de expediente 21.177.

Debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El presente proyecto de ley pretende otorgar al Banco Central de Costa Rica y a la Comisión para Promover la Competencia (COPROCOM), la función de determinar los porcentajes de las comisiones de intercambio y adquirencia por las transacciones de compras que se realicen con tarjetas de crédito y débito, con base en criterios técnicos y en concordancia con las mejores prácticas internacionales (artículo 4 del proyecto).

Lo anterior con el objetivo de garantizar la promoción de la competencia, mejorar la competitividad y aumentar la trazabilidad fiscal, en beneficio de los comercios, de los consumidores y de la Hacienda Pública (artículo 1 del proyecto).

Dentro de la justificación que se desprende de la exposición de motivos del proyecto de ley, se encuentra un supuesto acuerdo entre emisores, que han llevado al cobro de altas comisiones en perjuicio del consumidor. Al respecto señala la exposición de motivos:

“(…)

Lo anterior, aunado a la proliferación de tarjetas de crédito y débito en nuestro país, así como el incremento en las transacciones con plástico, han generado una distorsión en la economía y en particular a los pequeños comercios, que deben pagar una cantidad importante de sus ingresos a los bancos, traduciéndose en mayores precios y afectando de igual forma a los consumidores que deben pagar más por cada producto, por la existencia de esta práctica anticompetitiva.

En nuestro país, la cantidad de tarjetas de crédito y débito han incrementado de forma exponencial en los últimos diez años, llegando a superar los dos millones de plásticos de acuerdo a información del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC). Adicionalmente, las transacciones bancarias realizadas con este medio de pago fueron de 107 millones durante el año 2016, en donde en algunos casos representan el 95% del importe total de un negocio, afectando su operatoria y distorsionando el precio final de los productos y/o servicios, contribuyendo al deterioro de la competitividad.

(…)

Los resultados de una consulta realizada a empresas afiliadas a la Cámara de Comercio, muestran que en su mayoría pagan comisiones en el rango de 4% y 5%, confirmando la vigencia del acuerdo entre bancos. Adicionalmente, no se hace distinción entre tarjetas de débito y crédito, cuando en el mundo sí existe esa diferenciación, siendo que las transacciones con débito poseen una tasa menor.

El sector comercio, conformado por más de 18 mil empresas en el país, considera que estas comisiones de afiliación son excesivamente altas, lo cual afecta la competitividad de los comercios y genera una distorsión en el precio final de los bienes y servicios que se ofrecen a los consumidores.

En el ámbito internacional se ha tomado conciencia de la necesidad de regular e inclusive eliminar las tasas de intercambio por pagos con tarjeta, esto con la finalidad de promover el uso de tarjetas como medio de pago, promover la competencia, la innovación en el sector, la eficiencia e incentivar el consumo en los diferentes canales de comercialización; incluso la OCDE considera a las tasas de intercambio como una “cuestión anticompetitiva” y que su abordaje es de gran relevancia para mejorar la competencia.

(…)”

II. INICIATIVA SIMILAR

Previo al análisis sobre el fondo del proyecto en consulta, resulta importante destacar que existe otro antecedente legislativo con intención similar al proyecto de ley que ahora se consulta. Específicamente nos referimos al proyecto de ley tramitado bajo el número de expediente 20.897.

Si bien dicho proyecto de ley pretende establecer un porcentaje determinado para las comisiones de adquirencia, no se refiere a las comisiones de intercambio como sí lo hace el presente proyecto de ley.

Asimismo, debe considerarse que el proyecto de ley 20.897, a diferencia del que ahora se consulta, deja al acuerdo del comerciante y la entidad bancaria determinar el porcentaje de dicha comisión, pero, a su vez, establece un porcentaje máximo a cobrar. Específicamente señala que para las tarjetas de crédito no podrá ser superior al dos coma cinco por ciento (2,5%) del monto de la transacción, y del uno por ciento (1%) para las tarjetas de débito (artículo 29 de dicho proyecto).

Consecuentemente, deben revisarse de manera conjunta ambas iniciativas para determinar su viabilidad y, específicamente, para evitar duplicidad de regulaciones sobre el mismo tema.

III. ALCANCES DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, establece cuáles son los requisitos de admisibilidad que deben constatarse de previo a ejercer nuestra función consultiva. De manera específica los artículos 1 y 3 inciso b) refieren la naturaleza jurídica y funciones de este órgano al disponer:

“Artículo 1.-

Naturaleza jurídica: La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

(…)

“Artículo 3.-

Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...). (La negrita no es del original)

Conforme se aprecia, la competencia otorgada a la Procuraduría General de la República es brindar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento sobre cuestiones estrictamente jurídicas que se consulten, por lo que nuestra potestad técnica queda limitada a ese campo de acción.

Es por lo anterior, que no podríamos opinar sobre cuál es el mejor modelo para regular los porcentajes de las comisiones de intercambio y adquirencia por las transacciones de compra con tarjetas de crédito y débito, pues esto es un tema de discrecionalidad legislativa.

No obstante ello, es claro que por el diseño que se establece en el presente proyecto de ley, resulta conveniente que se otorgue audiencia al Banco Central y a la Comisión para Promover la Competencia (COPROCOM), especialmente en virtud de las nuevas funciones otorgadas a esta última en la reciente Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia N° 9736.

Asimismo, debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa, por cuanto se presenta en ejercicio de la actividad parlamentaria de dicho órgano y no de una función estrictamente administrativa en los términos autorizados por la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En consecuencia, se emite únicamente como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

III. JUSTIFICACIÓN CONSTITUCIONAL DEL PROYECTO DE LEY

De lo dispuesto en el numeral 46 de nuestra Constitución, se deriva el principio de libertad de comercio y libre competencia, a partir de los cuales las personas y las empresas pueden participar libremente en el mercado, ofreciendo sus productos y servicios dentro del ámbito de su autonomía de la voluntad, tomando las decisiones que mejor protejan sus intereses.

No obstante ello, el mismo artículo constitucional reconoce como derecho fundamental la protección de los consumidores y los usuarios dentro de ese mercado, teniendo derecho a que se les garantice la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos, a recibir información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a un trato equitativo.

Dicha disposición constitucional, sumado a lo dispuesto en el artículo 50 que reconoce que el Estado debe garantizar el mayor bienestar a los habitantes de la República, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza, justifica la intervención excepcional del Estado en esta materia.

Debe realizarse entonces una ponderación equilibrada entre la libre empresa y la libre competencia y los derechos de los consumidores que también tienen relevancia constitucional.

Precisamente por la condición de vulnerabilidad o inferioridad en que se encuentra el consumidor dentro de la cadena de producción, distribución y comercialización de los bienes de consumo, la Sala Constitucional ha aceptado la tutela que debe brindar el Estado a los consumidores de bienes y servicios, de forma que esta acción estatal sea incluso de carácter preventivo, aceptando regulaciones en esta materia por parte del legislador. Al respecto, ha indicado:

“Para la Sala el hecho de que los terceros pueden resultar afectados por la actividad comercial (acaparamiento, porcentajes de utilidad irrazonables, existencia de monopolios de carácter privado, etc.) hace factible que el legislador disponga, con fundamento en el artículo 28 de la Carta Política- obligaciones tales como la presentación de documentos e información sobre los bienes ofrecidos al público y ello no lesiona la disposición bajo análisis, ya que es consecuencia de los deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento jurídico regula. No es posible encontrar en el derecho a la intimidad, y en general en los integran la vida privada de la persona, y que garantiza la Constitución Política, un escollo insalvable para la actuación del Estado en protección de terceros, cuando se transciende el ámbito de la privacidad y se les involucra. En efecto, el Estado, por mandato del artículo 50 constitucional, debe procurar el mayor bienestar de todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza. También la adhesión de nuestro sistema jurídico al principio cristiano de justicia social (artículo 74 idem) hace que el sistema político y social costarricense, pueda definirse como un Estado de Derecho. La Sala en las sentencias números 1441-92 de las 13:45 horas del 2 de junio de l992, 2757-93 de las 14:45 horas del 15 de junio de l993, 0490-94 de las 16:15 horas del 25 de enero de l994, entre otras, sostuvo que principios de orden público social justifican el amplio desarrollo que se promueve en torno a la protección de los derechos de los consumidores. Y se agregó textualmente en la primera de ellas que se cita lo siguiente: "...es notorio que el consumidor se encuentra en el extremo de la cadena formada por la producción, distribución y comercialización de los bienes de consumo que requiere adquirir para su satisfacción personal, y su participación en ese proceso, no responde a razones técnicas ni profesionales, sino en la celebración constante de contratos a título personal. Por ello relación en esa secuencia comercial es de inferioridad y requiere de una especial protección frente a los proveedores de los bienes y servicios, a los efectos de que previo a externar su consentimiento contractual cuente con todos los elementos de juicio necesarios, que le permitan expresarlo con toda libertad y ello implica el conocimiento cabal de los bienes y servicios ofrecidos. Van incluidos por los expresado, en una mezcla armónica, varios principios constitucionales, como la preocupación estatal a favor de los más amplios sectores de la población cuando actúan como consumidores, la reafirmación de la libertad individual al facilitar a los particulares la libre disposición del patrimonio con el concurso del mayor posible conocimiento del bien o servicio a adquirir, la protección de la salud cuando esté involucrada, el ordenamiento y la sistemación de las relaciones recíprocas entre los interesados, la homologación de las prácticas comerciales internacionales al sistema interno y en fin, la mayor protección del funcionamiento del habitante en los medios de subsistencia."

IV).- Como con acierto lo indica la Procuraduría General de la República, el Estado debe contar con normas que permitan el cumplimiento de la labor de protección al consumidor, ya que de poco o nada sirve establecer un principio del Estado de Derecho, sino se establecen, además, los mecanismos adecuados para su desarrollo y aplicación” (sentencia Nº 04463 – 1996 del 30 de Agosto del 1996)

Nótese que en dicha sentencia la Sala aceptó también la homologación de las prácticas comerciales internacionales al sistema interno en protección de los derechos de los consumidores.

Precisamente dentro de las prácticas internacionales en esta materia, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) ha manifestado que “Las tasas de intercambio asociadas con las tarjetas de pago (débito y crédito) pueden ser un instrumento para bloquear la competencia e incrementar los márgenes de los bancos.” (https://www.oecd.org/daf/competition/45048390.pdf).

Asimismo, el Parlamento Europeo en conjunto con el Consejo Europeo emitieron el Reglamento (UE) 2015/751 de 29 de abril de 2015 sobre las tasas de intercambio aplicadas a las operaciones de pago con tarjeta. Su objetivo es reducir los costes tanto para el minorista como para el consumidor y contribuir a crear un mercado de pagos a escala de la UE. Específicamente, aplica para todas las operaciones con tarjetas de crédito el 0,3% del valor de la operación y, para todas las operaciones con tarjetas de débito, el 0,2% del valor de la operación. (ver Reglamento en https://www.boe.es/doue/2015/123/L00001-00015.pdf)

De igual forma, observando las tasas aplicables en otros países, puede observarse que en la actualidad Costa Rica cuenta con comisiones muy superiores, tal como se desprende de la exposición de motivos del proyecto de ley. Asimismo, en Costa Rica no se diferencia entre las tasas aplicables a tarjetas de crédito y las aplicables a tarjetas de débito como sí se hace en otros países (ver estudios sobre tarjetas de crédito realizados por el MEIC, visibles en su página web institucional).

Por tanto, es criterio de este órgano asesor que en toda política pública se debe promover un equilibrio entre los diferentes actores de la relación de consumo, por lo que las regulaciones estatales estarían justificadas excepcionalmente si con ellas se pretende proteger un interés público superior o derechos fundamentales de igual rango, en este caso, de los consumidores.

Precisamente las particularidades del mercado de tarjetas de crédito y de débito han generado preocupación a nivel comparado y, en los últimos años, se han adoptado significativos cambios regulatorios, especialmente originados en agencias de competencia, a través de la imposición de sanciones o medidas correctivas con el objetivo de lograr un funcionamiento más competitivo del mercado. Con ellas se pretende evitar la coordinación entre bancos para la fijación de tasas de intercambio, la alta concentración en la adquirencia y la integración vertical entre emisores y adquirentes.

Dichas políticas pueden ser establecidas también vía legal, por lo que, en nuestro criterio, el presente proyecto de ley encuentra justificación constitucional, considerando que las partes que interactúan en el mercado de tarjetas de crédito y débito (ente emisor, el tarjetahabiente y el negocio o comercio afiliado) se encuentran en una condición de desigualdad (opinión Jurídica OJ-015-2006 del 6 de febrero de 2006). Lo anterior, sin perjuicio de lo que en definitiva pueda considerar la Sala Constitucional como intérprete supremo de la Constitución.

IV. ANÁLISIS ESPECÍFICO DEL ARTICULADO

Sin perjuicio de lo indicado, procederemos a realizar un análisis específico del articulado, advirtiendo que únicamente nos referiremos a aquellos numerales que ameriten alguna discusión de tipo jurídico o de técnica legislativa.

Artículo 2- Definiciones

Este artículo define algunos conceptos para la aplicación de la ley, entre ellos “Comisión de Afiliación”, sin embargo, este término no es mencionado en ningún otro artículo del proyecto de ley, por lo que, se sugiere valorar la pertinencia de mantener su definición dentro de este numeral.

Artículo 4- Comisiones de Intercambio y Adquirencia

Con este artículo se pretende que el Banco Central y COPROCOM establezcan los porcentajes de las comisiones de intercambio y adquirencia por las transacciones de compra con tarjetas de crédito y débito, con base en criterios técnicos y en concordancia con las mejores prácticas internacionales. Dichos porcentajes deberán ser iguales para todos los comercios, sin embargo, la comisión por transacciones con tarjetas de débito deberá ser menor a la que se cobre por transacciones con tarjetas de crédito.

No obstante lo anterior, el último párrafo de este artículo 4 señala que: “Dichas comisiones serán revisadas y publicadas cada 24 meses por los bancos emisores”.

Pareciera que existe un error de redacción al señalarse que quienes deben revisar los porcentajes de las comisiones serán los bancos emisores, por cuanto, este mismo artículo otorga la competencia de determinar este porcentaje al Banco Central y a COPROCOM.

Ergo, como un aspecto de técnica legislativa se recomienda de manera respetuosa revisar la redacción del último párrafo de esta norma.

Sobre las normas transitorias

El proyecto de ley establece como norma transitoria el otorgamiento de un plazo de seis meses, a partir de la publicación de la ley, para que el Banco Central y la COPROCOM determinen los porcentajes de las nuevas comisiones (“cuotas”).

No obstante lo anterior, el proyecto de ley es omiso en otorgar a las entidades bancarias un plazo de transición para adecuar sus sistemas internos al cobro de los nuevos porcentajes, lo cual se recomienda valorar, pues de aprobarse el proyecto de ley de la forma en que está redactado, la obligación empezaría a correr de manera inmediata para dichas entidades, una vez que el Banco Central y COPROCOM dispongan las nuevas tarifas. Esto sin embargo, es un aspecto de aplicación de la ley y de oportunidad y conveniencia que debe determinar el legislador.

V. CONCLUSIÓN

A partir de lo expuesto, este órgano asesor considera que el proyecto de ley se justifica desde el ámbito constitucional, aunque dicha determinación corresponde a la Sala Constitucional como intérprete supremo de la Constitución. Sin perjuicio de ello, se recomienda de manera respetuosa a las señoras y señores diputados valorar los aspectos de técnica legislativa aquí señalados.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta Abogada de la Procuraduría