Opinión Jurídica : 165 - del 18/12/2019

18 de diciembre de 2019

OJ-165-2019

Licenciada

Noemy Gutiérrez Medina

Jefa de Área

Comisión Especial Investigadora de la Provincia de Guanacaste

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República nos referimos a su oficio del 7 de octubre de 2016, por medio del que solicita nuestro criterio en relación con el texto del proyecto de “Ley de creación de la Empresa de Servicios y Obras Públicas de Guanacaste Sociedad Anónima (Esopg S.A.)”, tramitado en el expediente legislativo número 19.950.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría, que como tal carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia o a la oportunidad de su aprobación.

Finalmente, debemos advertir que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable en este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. Así lo hemos sostenido en otras oportunidades:

“ … el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.” (OJ-053-98 del 18 de junio 1998. En el mismo sentido pueden consultarse, entre muchas otras, las OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015 y OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016).

En todo caso, presentamos las disculpas del caso por la dilación en la emisión de este pronunciamiento, situación motivada por el alto volumen de trabajo que debemos atender en nuestras labores ordinarias.

II. CONSIDERACIONES ACERCA DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA.

Luego de la lectura integral del proyecto de ley bajo examen, es posible observar que su objeto se encuentra íntimamente relacionado con la iniciativa que en su oportunidad se tramitó por el Parlamento bajo el expediente legislativo número 19.706, denominada “Ley de Creación de la Empresa de Servicios y Obras Públicas de Guanacaste”, y que fue archivado desde el pasado 9 de setiembre, con el número 15747.

En efecto, la presente propuesta también pretende crear una empresa pública bajo un esquema de mancomunidad municipal gerencial, esto es, constituida con el aporte de las municipalidades de Guanacaste que se adhieran (artículo 3), denominada igualmente como Empresa de Servicios y Obras Públicas de Guanacaste S. A. (que usará el acrónimo de Esopg S.A., según su artículo 1), como herramienta de desarrollo para dicha provincia – y el país en general, según indica la exposición de motivos – a la que se encargaría la prestación de una serie de servicios públicos y servicios en competencia, junto con otras tareas a cargo en este momento del Gobierno central, de la Administración descentralizada y las mismas corporaciones locales, y que estén anuentes a transferirle, enumeradas en el artículo 5 del proyecto; tales como el suministro de energía eléctrica en las áreas de generación, trasmisión, distribución y operación; la conservación, administración y explotación racional y sostenible de los recursos energéticos: hídricos, eólicos, geotérmicos, magmáticos y cualquier otra fuente de energía limpia, presente en la región de Guanacaste; los servicios de telecomunicaciones e infocomunicaciones, así como otros productos y servicios de información y en convergencia; al igual que la ejecución de obra pública, que incluye el mejoramiento de la red vial de la provincia, hasta “el diseño, ingeniería, construcción, inspección, supervisión, operación y mantenimiento de obras de infraestructura para el suministro de carreteras, puentes, puertos, aeropuertos, ferrocarriles y cualesquiera otras obras de infraestructura”, de acuerdo con su letra p).

Entre esas competencias que se le autoriza realizar se hace especial énfasis en la gestión del recurso hídrico de la zona, sea para consumo humano, uso industrial, sistemas de riego, avenamiento y protección contra inundaciones, recolección, tratamiento y la evacuación de las aguas negras, residuales y pluviales.

Desde esa perspectiva, dadas las semejanzas entre ambos proyectos de ley, valgan las consideraciones generales que la Procuraduría hizo al respecto en el pronunciamiento OJ-066-2019, del 12 de junio:

“La propuesta legislativa busca imitar para el caso de Guanacaste el modelo de gestión de las actividades prestacionales citadas implementado en las provincias de Heredia y Cartago con la Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima (ESPH) y la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago (JASEC), respectivamente. Pues, según se explica en la exposición de motivos, dicho esquema de mancomunidad municipal gerencial permitirá gestionar de manera más ágil los recursos humanos y financieros requeridos para atender mejor las necesidades de esa provincia, al aprovechar la economía de escala derivada de asumir la prestación de los servicios básicos de todos los cantones que lleguen a formar parte de la ESPG y por operar bajo la forma de una sociedad anónima regida por el derecho privado, con lo cual, no quedaría sujeta “a los controles y trabas propios” del Derecho público y al que están sujetos los entes públicos, entre estos, las mismas corporaciones municipales. La presente iniciativa legislativa considera así que por esta vía se brindará una solución integral a los graves problemas que afronta la provincia de Guanacaste, haciendo especial énfasis, en la gestión del recurso hídrico y la recolección, manejo y tratamiento de los desechos sólidos e industriales, ante la incapacidad de algunas municipalidades de poder encargarse de este servicio por si solas, lo que redundará, de acuerdo con la exposición de motivos, en el desarrollo socioeconómico de la región.

Bajo ese entendido, estimamos que en términos generales el proyecto de ley no presenta roces de constitucionalidad, como así lo demuestra que un esquema empresarial similar esté funcionando desde hace décadas en las provincias de Cartago y Heredia.

Acerca de la legitimidad y fundamento constitucional de la empresa pública, sea que se presente bajo la forma jurídica de un ente público, órgano público o como en este caso, una sociedad mercantil, la Sala Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse en la sentencia n.°2007-1556 de las 15:35 horas del 7 de febrero del 2007:

“Mediante la empresa pública, la Administración Pública, central o descentralizada, interviene, de forma directa o indirecta, en un sector del mercado o de la economía desarrollando una actividad industrial, mercantil o agropecuaria con el propósito de satisfacer fines públicos. El fundamento de la iniciativa o intervención pública en la economía o el mercado, encuentra asidero en el artículo 50 de la Constitución Política al establecer que “El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza” y en los principios de solidaridad y justicia social. La empresa pública, además de compartir los elementos de toda empresa, como lo son el desarrollo de un giro de forma profesional, habitual y continua, se caracteriza porque el empresario (titular o dueño de una empresa) es una Administración Pública –central o descentralizada-, la cual mantiene el control de mando, y persigue un fin de lucro como un instrumento para satisfacer determinados intereses o fines públicos. Consecuentemente, la empresa pública tiene un elemento subjetivo que es la participación de un ente público y otro objetivo que es el desarrollo de una actividad empresarial para el logro de fines públicos. En cuanto a las razones que justifican la empresa pública, la doctrina ha ofrecido varias, tales como los fallos del mercado o imperfecciones del sistema competitivo, la carencia de empresas industriales o comerciales de cierta magnitud y estabilidad, la existencia de monopolios naturales, la producción de bienes y servicios públicos, la necesidad de redistribuir los ingresos, la existencia de sectores estratégicos, etc. En doctrina existen diversos criterios de clasificación de la empresa pública, algunos de éstos son los siguientes: a) Según sea su titular, se distingue, por ejemplo, entre empresas controladas por el Estado y empresas controladas por las administraciones territoriales (para el caso costarricense serían las municipalidades); b) según la participación del ente público en el capital, se distingue entre empresa pública con un 100% de capital público y empresas mixtas que son las que combinan el capital público y privado en diferentes proporciones y c) según el contexto económico en el que opere la empresa se habla de empresa pública concurrencial, la cual opera en un régimen de competencia en igualdad de condiciones con la empresa privada, la empresa pública de servicio público, por su parte, actúa en un régimen de monopolio para la provisión de los servicios públicos (v. gr. telecomunicaciones por el ICE y seguros del INS). Existen empresas públicas que se encuentran dentro de la organización administrativa y otras, que al asumir determinadas formas de organización colectiva propias del Derecho privado, se encuentran fuera de ésta. La doctrina nacional ha elaborado una tipología tripartita de las empresas públicas, tenemos así la empresa pública-ente público, empresa pública-órgano público y la empresa pública-ente de Derecho privado.” (El subrayado no es del original).

Desde esa perspectiva, el proyecto de ley bajo estudio se incardina dentro de la tendencia del ordenamiento jurídico de fomentar una participación activa de las municipalidades en el mercado de bienes y servicios, como excepción al principio de subsidiariedad de la Administración Pública en la economía, a efectos de propiciar el desarrollo de sus respectivas comunidades, según fue explicado por la Procuraduría en el dictamen C-045-2012, del 20 de febrero:

“En lo que respecta a las municipalidades, tenemos el reconocimiento de la capacidad de estas corporaciones de participar en la economía, no solo mediante la prestación de servicios públicos de carácter comercial e industrial, sino por la posibilidad de entrar en el mercado realizando actividades que normal o tradicionalmente están reservadas a los particulares. En ese sentido, como se ha señalado en ocasiones anteriores, la circunstancia de que para las municipalidades no se aplica o se atempera el principio de subsidiaridad de la Administración Pública en la economía.

En este orden de ideas, la emisión del actual Código Municipal significó para estos entes no solo la reafirmación de su autonomía política, administrativa, financiera y su ámbito de acción referido a los servicios públicos municipales, artículo 4, inciso c), sino la capacidad de constituir entes públicos y privados para desarrollar actividades industriales y comerciales, para lo cual se le autoriza a constituir sociedades de economía mixta y concertar convenios con entidades públicas y privadas, nacionales y extranjeras. Con base en ese marco legal, la Procuraduría analizó en su momento la posibilidad de que la Municipalidad de San José prestara servicios de monitoreo remoto de alarmas e instalara un sistema electrónico de seguridad. En la Opinión Jurídica OJ -141 -2004 de 3 de noviembre de 2004, señalamos sobre esa prestación:

“B.- UNA ACTIVIDAD QUE SE DESARROLLA EN RÉGIMEN DE CONCURRENCIA

Se cuestiona la creación de un servicio de instalación y monitoreo remoto de alarmas y sistemas electrónicos de seguridad por cuanto las ventajas y prerrogativas de que dispone la Municipalidad de San José podrían afectar las actividades de las empresas privadas en ese campo. De allí que se pregunte si la Municipalidad violentaría la libertad de empresa y libre participación y si se fomenta un monopolio encubierto.

1-. La asunción de actividades de carácter comercial o industrial

La intervención del Estado en la economía ha estado marcada en los últimos años por el principio de subsidiaridad. Las tesis a favor de un Estado menos interventor y más pequeño promueven que deje en manos de la empresa privada las actividades rentables, o al menos que las actividades financieramente equilibradas por ingresos de naturaleza no pública sean confiadas a los particulares. Por lo que la empresa privada es llamada a asumir diversas tareas que ha desarrollado tradicionalmente la Administración Pública; al mismo tiempo, se le permite que contribuya con ésta asumiendo la prestación de diversas actividades instrumentales o materiales, de soporte de la Administración, de forma que el organismo público pueda centrarse en las actividades públicas consideradas substanciales o esenciales (Opinión Jurídica N° OJ-027-97 de 25 de junio

Este no es el caso, sin embargo, de las Administraciones locales. En efecto, respecto de éstas la tendencia es el fomento de su gestión económica. Las Administraciones locales asumen nuevos servicios de índole económica y participan activamente en la actividad económica como un medio de lograr el desarrollo económico y social de su territorio y el bienestar de su población.

La Administración local deviene autorizada por el ordenamiento para asumir la prestación de actividades de naturaleza económica por medio de sus propios órganos o bien creando una empresa municipal.”

De conformidad con lo expuesto, la intención del proyecto de ley de potenciar la intervención de los Gobiernos locales en el desarrollo económico de la provincia de Guanacaste a través de la ESPG no resulta incompatible con la Constitución Política.”

Ahora bien, la iniciativa bajo estudio sí presenta algunas diferencias con el tramitado en el expediente n.° 19.706, debido a su regulación más extensa y detallada (74 artículos divididos en ocho capítulos y 9 disposiciones transitorias), que en ese sentido riñe con el propósito general de dotar a la Esopg S.A. de mayor flexibilidad en su accionar mediante el uso de una figura societaria y sujeta en principio al Derecho Privado. Así, de esas diferencias pasaremos a destacar las más significativas por sus posibles consecuencias constitucionales y prácticas.

Bajo ese entendido, interesa resaltar, aparte de lo ya dicho, que se organiza como una sociedad anónima con los órganos propios de este tipo de sociedades, a saber Asamblea de Accionistas, Junta Directiva General, además de un Auditor Interno y un Gerente General, a quien se le otorga la representación judicial y extrajudicial y asume las funciones de administrador general y jefe inmediato de todas las dependencias de la empresa y de su personal, con exclusión del auditor (artículos 6, 7, 24, 26 y 27, letra a).

Sin embargo, ya aquí se nota una inconsistencia con la naturaleza jurídica que le reconoce el artículo 2 del proyecto, al definirla como una persona jurídica de Derecho Público. Con lo cual, parece haber una confusión con el carácter público de la empresa – del que no se duda, al estar previsto que sus titulares sean las municipalidades guanacastecas – y el ropaje empleado, como personificación de Derecho Privado, no de Derecho Público, ya que se decidió constituirla como una típica sociedad mercantil, a saber, una sociedad anónima, regida además, por el Derecho común o comercial.

La observación anterior nos lleva a cuestionarnos que la figura societaria pensada para Esopg S.A., esto es, una sociedad anónima, resulte acorde con las funciones, eminentemente públicas, que se le quieren encomendar por el artículo 5 (verbigracia la gestión del recurso hídrico de la región y el desarrollo de la obra pública). Pues, según lo aclaramos en el pronunciamiento OJ-107-2018, del 12 de noviembre, la forma societaria usada está reservada para actividades comerciales o industriales de dación de bienes y servicios propios del sector privado, no para la asunción de funciones eminentemente públicas, para lo cual los artículos 188 y 189.3 de la Constitución Política contemplan la posibilidad de crear nuevas instituciones autónomas, de naturaleza pública, si lo que se pretende es que ese fin público y específico sea atendido por una entidad distinta al Estado.

A este respecto, la Procuraduría al analizar un proyecto de ley relacionado con el Fondo de Desarrollo de la Provincia de Limón (FODELI), aclaró en el pronunciamiento OJ-150-2014 del 05 de noviembre:

“Es indudable que FODELI no realiza una actividad que pueda ser considerada como empresa industrial o mercantil común.

En este sentido, se impone remarcar que la función de FODELI es claramente de naturaleza de fomento. Es decir que se trataría de una de las actividades y funciones típicas de las administraciones públicas.

Así las cosas, es claro que los fondos de FODELI, los cuales destinados a financiar estos fondos públicos, no pueden ser administrados bajo un régimen de Derecho Privado.

Al respecto, conviene citar lo señalado por la Contraloría General en el su oficio número 00450, de fecha 9 de enero de 2006 – relativo al expediente legislativo N.° 15940 en que igual se pretendía someter a FODELI al derecho privado -:

“La decisión de una constitución mercantil trata de un tema de suyo delicado, en el tanto significa una forma organizativa que debe ser privativa de actividades que por su naturaleza comercial o industrial ameritan tal tratamiento [Esto en razón de la flexibilidad que tales actividades requieren, sobretodo considerando que compiten en el mercado de bienes y servicios (por ejemplo el caso de Correos de Costa Rica S.A. puede ser ilustrativo], en vista de que entraña la huida de los controles propios y ordinarios del régimen administrativo y de la hacienda pública, situación que a nuestro juicio no parece ameritar el Fondo que nos ocupa, pues el tener unos recursos financieros para crédito y becas de una región geográfica, es una materia que puede y debe manejarse mediante mecanismos institucionales, técnicos y financieros adecuados y especializados, que no signifiquen crear nuevas instituciones o empresas públicas que vengan a duplicar esfuerzos, complicar la coordinación interinstitucional, generar más burocracia y aumentos innecesarios de costos por los servicios (artículo 39 del proyecto).” (El subrayado no es del original).

Por otro lado, se resalta en la exposición de motivos como un factor diferenciador de otras experiencias existentes de empresas públicas de base municipal, la despolitización del órgano directivo para convertirlo en un verdadero gobierno corporativo, para lo cual, el artículo 8 exige una serie de atestados profesionales para determinar el perfil profesional de los directivos.

Además, se contempla por el artículo 5.a) del texto propuesto, que la Esopg S.A. pueda constituir empresas subsidiarias, y que tanto ella, como sus filiales, puedan operar dentro y fuera del territorio nacional. A tales efectos, se le autoriza incluso a participar con capital minoritario en otras sociedades, lo que implicaría que la Esopg S.A. carecería de un control efectivo en la toma de decisiones que hagan estas empresas subsidiarias lo que ciertamente constituye una situación de riesgo al estar de por medio el uso de fondos públicos.

Por otro lado, la idea de que la aludida empresa pueda desarrollar su actividad fuera del país se centra en la habilitación que la letra d) del mismo numeral establece para que sea agente del mercado eléctrico de conformidad con el Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central, aprobado mediante la Ley n.°7848, del 20 de noviembre de 1998.

Acerca de la condición de agente de mercado regional, este órgano superior consultivo se refirió en el pronunciamiento OJ-068-2015, del 10 de julio:

“Por otra parte, ¿qué es ser agente de mercado regional?

De acuerdo con las disposiciones del Tratado, un agente de mercado regional es una empresa que se dedica a la generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad o bien, es un gran consumidor; pero esa condición no es suficiente; por el contrario, se requiere que esa empresa esté habilitada para realizar transacciones, compra y venta, de energía eléctrica en el mercado. Se permite, artículo 5, que los Estados designen una sola empresa para realizar transacciones en el mercado.

La referencia al servicio de generación eléctrica llevaría a considerar que cualquier generador puede generar para el mercado. Empero, el artículo 7 del Tratado precisa que la electricidad debe ser generada por cualquiera de los generadores de los sistemas eléctricos que lo componen que estén habilitados como agentes. La habilitación como agente es requisito para generar para el mercado regional. Se sigue que las plantas de generación para el mercado regional deben ser operadas por un agente de mercado regional. Plantas de carácter regional que deben ser instaladas de acuerdo con los requisitos que la legislación nacional señale y cuya regulación interna debe hacerse en consistencia con el desarrollo eficiente del mercado regional.

En ese sentido, el desarrollo de plantas regionales de generación de electricidad no es una actividad propia de cualquier generador, para tal actividad se requiere habilitación como agente.

Es claro que la función de agente de mercado comprende no solo la instalación de la planta de generación regional sino la operación o explotación de esta misma. Por consiguiente, desarrollar una planta regional, generar electricidad para el mercado regional es una actividad propia del agente que en el caso de Costa Rica es el Instituto Costarricense de Electricidad. En el estado actual de nuestro ordenamiento no existe una decisión del Poder Legislativo tendiente a autorizar que generadores privados puedan participar en el mercado regional, desarrollando o explotando–entre otras actividades-plantas generadoras de electricidad.

Anteriormente se hizo referencia a la aprobación de la Ley 9004. Uno de los temas más discutidos durante la aprobación del Segundo Protocolo al Tratado fue, precisamente, el tema de los agentes del mercado. Desde el inicio de la discusión en Comisión se planteó si debía corresponder exclusivamente al ICE esa calidad. Y no solo por la posibilidad de que empresas privadas fueran agentes en el mercado regional. Por el contrario, la propia JASEC se apersonó para expresar su interés en ser agente del mercado regional, folio 50 del Expediente Legislativo. Discusión que terminó con una moción que da origen al artículo 2 de la Ley 9004. Al justificar la moción, se indicó que se le asignaban al ICE “las mismas competencias que tiene en este momento, de conformidad con la legislación, en el entendido, como decía el diputado Mendoza García, está pendiente una discusión importante que la tendrá a su cargo, probablemente una Comisión Especial, sobre cómo vamos a regular el Mercado Eléctrico en el futuro, pero que esa no es una discusión que corresponde a esta comisión, este no es el foro, sino que esa discusión y esos cambios, que eventualmente lleguen a darse, tendrán que ser objeto de estudio, análisis y discusión en otro foro…”. Folio 532 del Expediente.

La afirmación de que el Segundo Protocolo al Tratado no debe conllevar a alguna apertura a la participación de privados en el mercado regional se reitera al discutirse el artículo 3 de la Ley 9004, que repite que los únicos agentes del mercado eléctrico regional son el ICE y sus empresas. Este texto encuentra su origen en sendas mociones planteadas por varios diputadas, todas con texto coincidente (así, moción del Diputado Fishmann Zonzinski (folio 1457 y la del Diputado Martín Monestel, folio 1457 del Expediente Legislativo), dirigidas a asegurar que en el mercado regional participaría solo el ICE. Al fundar su voto favorable a ese texto, el Diputado Chacón González manifestó:

“El texto de este artículo 2 fue acordado y consensuado en el entendido de que la aprobación de este acuerdo regional no es el momento ni el expediente adecuado para discutir o no una mayor apertura del sector de energía en Costa Rica y que esta discusión la tendríamos y la estamos teniendo en este momento y la tendremos en el futuro en la Comisión de Electricidad que conoce la Ley de Contingencia Eléctrica y, sobre todo, la Ley General de Electricidad.

En nuestra opinión este artículo 3 que propone el diputado Fishmann, tal vez no sea necesario incluirlo porque aquí lo que se hace es reiterar en forma más explícita lo que ya contempla el ordenamiento jurídico nacional y, en alguna medida, lo que contiene también el último párrafo del texto consensuado del artículo 2. Pero como lo que abunda no daña y puesto que no sentimos que aquí se esté alterando nada sustancial a lo que existe actualmente y sin que esto implique que estemos renunciando a la discusión que estamos teniendo y seguiremos teniendo en esta Asamblea Legislativa en otra comisión, es que hemos consentido para efectos de una mayor claridad y tranquilidad del diputado Fishmann y otros diputados que se sentía…que se sienten mejor con esta incorporación, que sin ella, a votar favorablemente esta norma que acabamos de discutir” cfr. Folios 1462-1463 del Expediente Legislativo.

Una aprobación que tiende a “cerrar portillos”, o no dejar que se abra “una ventana” para que inversores vengan a producir energía y la coloquen en el mercado eléctrico regional (cfr. Folio 1463). Ventana que podría abrirse a través de una asociación empresarial que, en todo caso, no fue prevista por el legislador en relación con el mercado regional de electricidad. Ese al legislador a quien corresponde decidir si, al igual que sucede con las competencias del inciso a) del artículo 6 de la Ley 8660, la condición de agente del mercado regional propia del ICE puede ser cumplida por medio de una asociación empresarial.” (El subrayado no es del original).

Efectivamente, los artículos 2 y 3 de la Ley n.°9004 del 31 de octubre del 2011, que aprobó el Segundo Protocolo al Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central, expresamente disponen que los únicos agentes del mercado eléctrico regional por Costa Rica son el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) y sus empresas, según se puede leer de seguido:

“ARTÍCULO 2.-

Refórmase el artículo 2 de la Ley N.º 7848, de 20 de noviembre de 1998, publicada en La Gaceta N.º 235 de 3 de diciembre de 1998, Alcance 88, que aprueba el Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central y su Protocolo. El texto es el siguiente:

"Artículo 2.-

Las obligaciones y los derechos de Costa Rica como Estado contratante y parte del Consejo Director del Mercado Eléctrico Regional se asignan al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (Minaet), como institución rectora del sector eléctrico nacional.

Las obligaciones y los derechos de Costa Rica como parte de la Comisión Regional de Interconexión Eléctrica (CRIE) se asignan a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Aresep), como regulador del sector eléctrico nacional.

Las obligaciones y los derechos de Costa Rica como parte del ente operador de la red (EOR), así como las funciones propias de los agentes del mercado que le correspondan según la legislación interna, se asignan al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), como entidad encargada del despacho nacional e inversionista en el Sistema de Interconexión Eléctrica." (El subrayado no es del original).

“ARTÍCULO 3.-

La República de Costa Rica interpreta lo dispuesto en el artículo 3 del presente Protocolo, que modifica el numeral 5 del Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central, en el sentido de que los únicos agentes del mercado eléctrico regional por Costa Rica son el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) y sus empresas, de conformidad con lo dispuesto en el inciso b) del artículo 6 de la Ley N.º 8660, Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, de 8 de agosto de 2008.” (El subrayado no es del original).

De conformidad con las disposiciones transcritas, la Esopg S.A. no puede obtener la condición de agente de mercado regional, al tratarse de una atribución otorgada de forma exclusiva a favor del ICE y sus empresas. Al tratarse de normas que integran la aprobación de un instrumento de Derecho Internacional que a tenor del artículo 7 de la Constitución Política goza de autoridad superior a las leyes ordinarias, se requiere que el Parlamento manifieste claramente su voluntad de ampliar tal condición de agente a otros operadores distintos mediante la reforma expresa de los citados artículos 2 de la Ley n.°7848, de 20 de noviembre de 1998, y 3 de la Ley n.°9004.

En esa medida, se duda de la validez de los transitorios V y VI de la propuesta, en cuanto prácticamente le imponen al ICE el deber de facilitar a la aludida empresa el acceso al mercado eléctrico regional en los demás países que se adhieran al Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central, como el uso irrestricto de las redes nacionales y centroamericanas de telecomunicaciones y transmisión de energía.

En realidad, la situación descrita es parte de los problemas detectados en el proyecto de ley que, en nuestro criterio, dificultarían su puesta en práctica y son susceptibles de generar fricciones con el resto de organismos públicos con competencias en las materias que se pretende sean transferidas a la Esopg S.A., lo que fue advertido también en la referida OJ-066-2019:

“No se puede obviar que la comentada propuesta legislativa parte de una situación de desventaja en relación con sus homónimas de Heredia y Cartago, debido a que en esas provincias ya estaban constituidas y en funcionamiento los organismos que prestaban ciertos servicios públicos a determinados cantones, contando también con un patrimonio propio, para el momento en que fueron transformadas mediante las leyes n.°7789 del 30 de abril de 1998 y n.°7799 del 30 de abril de 1998, respectivamente.

Mientras que la ESPG, al crearse ex novo, su entrada en operaciones como su mismo patrimonio dependerá, de un lado, de los entes municipales que deseen participar en ella y por esa vía, le cedan la prestación de los servicios públicos locales, y de otro, de los distintos entes públicos y organismos con competencias ya establecidas legalmente en los campos de acción en que desea incursionar la citada empresa y que de acuerdo al artículo 2, letra a) del proyecto, estén en disposición de cederles la gestión y prestación de los respectivos servicios públicos y de los activos o bienes destinados a ese propósito. Tal sería el caso, especialmente sensible en la provincia de que se trata, de la administración del recurso hídrico en la que concurren las competencias del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas y Avenamiento (SENARA) y de las mismas ASADAS en su prestación.

En ese sentido, se echa en falta en el proyecto un capítulo de reformas a otras leyes que se verían afectadas con las funciones que se le quieran otorgar a la ESPG, de forma que se le pueda dar un tratamiento integral a cada uno de los ejes temáticos que toca (caso del agua o la electricidad) y se eviten posibles conflictos interinstitucionales, que a la postre pueden generar problemas de inseguridad jurídica.” (El subrayado no es del original).

Al respecto, interesa destacar que el proyecto de ley bajo estudio trata de evitar posibles roces con la autonomía constitucional garantizada a favor de las municipalidades y las instituciones autónomas por los artículos 170 y 188 de la Norma Fundamental, respectivamente, estableciendo, en primer lugar, una participación accionaria voluntaria de las corporaciones territoriales guanacastecas en la nueva empresa y, en segundo lugar, un mecanismo de transferencias de competencias por convenio regulado en el capítulo VIII, también sujeto a la decisión de cada organismo público.

A tal propósito el transitorio I del proyecto dispone que las municipalidades de la provincia dispondrán de un plazo de seis años a partir de la publicación de la ley para que, mediante convenio debidamente refrendado por la Contraloría General de la República, puedan ceder a Esopg S.A. la prestación de aquellos servicios municipales que hasta este momento brindan. El transitorio siguiente contempla el supuesto de que ninguna corporación municipal acuerde participar en dicha sociedad, en cuyo caso se constituiría solo con la Municipalidad de Liberia, que ostentaría el 100% de sus acciones a la espera de que se incorporen nuevos socios. Con lo cual, podríamos encontrarnos ante una violación de la autonomía constitucional de dicho Gobierno local al hacer obligatoria su participación en la Esopg S.A.

Lo mismo ocurre para el caso del Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados (AYA), ente al que el transitorio VII del proyecto emplaza para que en doce meses contados a partir de la entrada en vigencia de la ley propuesta, su Junta Directiva adopte el acuerdo o acuerdos necesarios para autorizar la firma del convenio para el traslado de su competencia institucional regional a favor de la Esopg S.A. para administrar el servicio de acueductos en todos los municipios de la provincia de Guanacaste; acuerdo que deberá contemplar también el traslado del personal, los activos y pasivos relacionados con ese servicio que el AYA mantenga en la región.

Si bien se trata de una medida que busca adelantarse al supuesto de que ningún ente público decida trasladar parte de sus competencias a la empresa que se crea, dificultando su plena operación, al tener su redacción un carácter imperativo, podría estimarse como violatoria de la autonomía constitucional que de igual forma cobija al AYA.

Por otro lado, no queda muy claro cómo opera este sistema de transferencia de competencias en la medida que el artículo 47 del proyecto le confiere la titularidad de las competencias traspasadas a la Esopg S.A., pero al mismo tiempo el artículo 53 le otorga a la administración transferidora la potestad para fiscalizar la actividad sustantiva traspasada.

Asimismo, resulta dudoso el régimen al que queda sujeto el personal de la empresa en cuestión, pues aun cuando como se indicó antes, el artículo 3 señala que actuara sometida al Derecho Privado, los artículos 55 y 56 disponen que los recursos humanos transferidos para atender las competencias traspasadas conservarán la antigüedad acumulada y se regirán por el régimen aplicable a todos los servidores municipales.

También resulta imprecisa la redacción del transitorio IX que de nuevo, con carácter imperativo, obliga por una única vez, a todas las entidades públicas a trasladar a la Esopg S.A. un 5% del superávit libre registrado al 31 de diciembre del año anterior a la promulgación de la ley propuesta.

Siendo que, no se establecen estudios técnicos o financieros que justifiquen dicho porcentaje, aún menos se precisa a qué entidades públicas se refiere, lo que resulta determinante a efectos de determinar si por esta vía no se estaría vulnerando también la autonomía de alguna de estas.

Desde el punto de vista ambiental, y como también lo destacó la OJ-066-2019, la letra e) del ya mencionado artículo 5 del proyecto, confiera a la Esopg S.A. el suministro de agua potable. Empero, el resto del articulado no dice nada en torno a si deberá contar con la respectiva concesión de aguas para tales efectos. Debe especificarse el tema del título habilitante, tomando en cuenta su importancia para la adecuada planificación hídrica como técnica para garantizar la protección y uso racional del agua, sobre todo, ante los conocidos problemas de escasez que afronta dicha provincia (ver al efecto, nuestro dictamen C-218-2017 del 22 de setiembre).

En otro orden de consideraciones, y como es usual cuando el legislador emplea este tipo de figuras societarias, el proyecto en cuestión contempla un régimen especial de contratación, para así exceptuar a la Esopg S.A. de la normativa común de contratación administrativa prevista en la Ley de Contratación Administrativa, cuya regulación se considera más rígida y engorrosa.

Así, el capítulo Vl dedicado a la contratación administrativa inicia con la autorización genérica de endeudamiento a favor de la Esopg S.A. sin ningún tipo de límite. Lo que resulta particularmente grave desde la perspectiva del debido resguardo de las finanzas públicas; máxime, si se toma en cuenta que el artículo 32 dispone que los empréstitos que suscriba o contrate la aludida empresa “contará con la garantía del Estado.”

Recuérdese, que este tipo de avales del Estado se consideran a todos los efectos como verdaderos créditos públicos por lo que de conformidad con el artículo 121, inciso 15, de la Constitución Política, deben contar con la aprobación de la Asamblea Legislativa. Empero, la propuesta omite toda referencia al respecto.

Por su parte, el artículo 33 del texto bajo estudio dispone:

“Las resoluciones con efecto suspensivo que se dicten en sede administrativa o en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y Civil de Hacienda en materia de contratación administrativa serán excepcionales. Para efectos de proteger el interés público, cuando se solicite la suspensión del acto, al solicitante se le fijará una caución, sin perjuicio de que la Empresa de Servicios y Obras Públicas de Guanacaste S.A. y sus empresas, según corresponda, aporten la contracautela o garantía que se le fije. Una vez rendida la contracautela o garantía se levantará de oficio la suspensión del acto.” (El subrayado y la negrita no es del original).

La redacción del precepto anterior puede ser considerada como violatoria del Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y la independencia judicial, al condicionar la forma en que el juez contencioso-administrativo debe resolver las medidas cautelares que se interpongan, por ejemplo, contra el acto de adjudicación de una contratación que promueva la Esopg S.A.; colocando, además, a sus oferentes o interesados en una situación de desventaja respecto a los concursantes de las contrataciones que hagan otras entidades públicas, quienes no se verían obligados a rendir en todos los casos una caución cuando se proceda a la suspensión del acto; lo que también podría dar lugar a una vulneración del principio de igualdad garantizado en el artículo 33 constitucional.

Siempre en la misma temática, de la lectura conjunta de los artículos 35 y 37 se desprende que la Esopg S.A. debe seguir como regla un procedimiento ordinario de concurso en las contrataciones que lleve a cabo.

Sin embargo, el proyecto de ley no regula cómo debe llevarse a cabo dicho procedimiento, omitiendo aspectos claves como los plazos que debe observar, y más bien, se centra en las excepciones al procedimiento de concurso. De hecho causa confusión que el artículo 41 hable de “licitaciones públicas”, cuando no se explica en qué consiste esa modalidad de contratación o si en su defecto, debe seguirse el procedimiento de licitación pública contemplado en la Ley de Contratación Administrativa.

Preocupa, además, la habilitación para que ante “una necesidad muy calificada” pueda iniciar procedimientos de contratación administrativa sin contar con el respectivo contenido presupuestario, no solo porque se puede prestar para abusos ante una mala planificación de la gestión de la empresa, sino también porque puede convertirse en una causa generadora de responsabilidad contractual, ante el posible incumplimiento de una de las obligaciones principales de toda Administración contratante: el pago al contratista del objeto contratado.

De cualquier forma, llama la atención de que en todo el capítulo VI dedicado a la contratación, no se haga una declaración expresa y tajante de que la Esopg S.A. queda sujeto a los principios constitucionales de publicidad, igualdad y libre concurrencia (ver al respecto, la sentencia n.°0998-98 de las 11:30 horas del 16 de febrero de 1998 de la Sala Constitucional); únicamente se hace una mención tangencial a dichos principios de la contratación administrativa en el artículo 36 de la propuesta que regula el mecanismo de Subasta a la baja, cuando toda la actividad contractual de la empresa debería quedar vinculada a estos; sobre todo, ante contrataciones que se presume significarán cifras muy cuantiosas por el tipo de servicio u obra a desarrollar y en las que, por lo mismo, se debe favorecer una participación amplia del sector privado.

Basta cerrar con un último comentario referido al capítulo dedicado a la contratación, resaltando lo que en nuestro criterio constituye una excesiva asignación de funciones a la Contraloría General de la República, según se puede leer, entre otros, de los artículos 38 (materia recursiva), 41 (refrendo contralor), 61 (refrendo de los convenios de transferencias), y transitorio I, entre otros, en una coyuntura en la que más bien se busca descargarla de algunas de esas labores a fin de hacer más ágil, eficiente y efectiva su labor de control y fiscalización superiores de la Hacienda Pública.

Finalmente, desde la perspectiva del principio de igualdad, se dispone que la nueva sociedad pública que se prevé crear con este proyecto – así como sus empresas subsidiarias – participe de los servicios que actualmente se prestan en competencia, caso de las telecomunicaciones. Razón por la cual, es esperable que concurra en dicho mercado en igualdad de condiciones con los otros operadores particulares, y sin contar con ventajas indebidas, lo que no sería el caso si a la Esopg S.A. el proyecto de ley – como en efecto parece hacerlo el artículo 5 letra c) – la autoriza para operar redes de todo tipo y prestar servicios de telecomunicaciones de manera directa, sin hacer mención a que con arreglo a la legislación sectorial en la materia deberá contar con el respectivo título habilitante.

III. CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, el proyecto de ley titulado “Ley de creación de la Empresa de Servicios y Obras Públicas de Guanacaste Sociedad Anónima (Esopg S.A.)”, que se tramita bajo el expediente n.° 19.950, no presenta en general problemas de constitucionalidad en cuanto al propósito que persigue y la forma ideada para llevarlo a cabo, si bien se recomienda revisar los artículos de su texto destacados por este pronunciamiento, en cuanto se duda de su compatibilidad con la Constitución Política y de su adecuada técnica legislativa.

En todo caso, su aprobación o no, forma parte del arbitrio que la Constitución le confirió en exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc