Opinión Jurídica : 140 - del 29/11/2019

29 de noviembre del 2019

OJ-140-2019

Licenciada

Erika Ugalde Camacho

Jefe de Área

Comisión Permanente Especial de Asuntos Municipales

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio n.° CPEM-008-2019, del 12 de junio del año en curso, en el que se solicita nuestro criterio en relación con el texto del proyecto de ley intitulado: “REFORMA DEL ARTÍCULO 14 DEL CÓDIGO MUNICIPAL, LEY N.° 7794, DE 30 DE ABRIL DE 1998 (Ley que limita la reelección indefinida de las autoridades locales)”, tramitado bajo el expediente legislativo n.° 21.257.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría, que como tal carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia o a la oportunidad de su aprobación.

Finalmente, debemos advertir que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable en este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. Así lo hemos sostenido en otras oportunidades:

“ … el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.” (OJ-053-98 del 18 de junio 1998. En el mismo sentido pueden consultarse, entre muchas otras, las OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y OJ-139-2017, del 15 de noviembre de 2017).

En todo caso, hemos procedido a emitir el presente pronunciamiento con la mayor prontitud que lo permite la atención de nuestras labores ordinarias.

II. ACERCA DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA

El proyecto de ley consultado consiste de un artículo único que tiene por objeto la reforma del párrafo in fine del artículo 14 del Código Municipal (Ley n.°7794 del 30 de abril de 1998), de forma que se limite la reelección indefinida de los cargos del Gobierno Municipal de elección popular y diría así:

“Todos los cargos de elección popular a nivel municipal que contemple el ordenamiento jurídico serán elegidos popularmente, por medio de elecciones generales que se realizarán el primer domingo de febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se elija a las personas que ocuparán la Presidencia y las Vicepresidencias de la República y a quienes integrarán la Asamblea Legislativa. Tomarán posesión de sus cargos el día 1º de mayo del mismo año de su elección, por un período de cuatro años, y podrán ser reelegidos en el mismo puesto un máximo de dos veces, sin menoscabo de su derecho para ser electos en cualquiera de los otros cargos en iguales condiciones.” (El subrayado no es del original).

La idea con la modificación propuesta, según lo explica la exposición de motivos, es evitar “la reelección continua permanente, obligando para ello al relevo de todas las autoridades locales después de que estas hayan cumplido dos períodos consecutivos de mandato constitucional en un mismo puesto, pero sin perjuicio de poder aspirar a todos otros cargos municipales en los siguientes períodos, pero respetando ese límite que el proyecto de ley introduce.”

De manera que, se “mantiene la opción de reelección sucesiva de las autoridades locales, siempre y cuando esta no supere más de doce años en el mismo puesto. Luego de superarse este límite, los interesados conservan el derecho de postularse a los otros cargos de elección popular de carácter municipal.”

De acuerdo con la misma exposición de motivos, la propuesta legislativa busca así proteger el principio de alternancia del poder en el ejercicio de los cargos públicos, permitir a otras personas acceder a cargos municipales en igualdad de condiciones y prevenir los abusos y arbitrariedades que asocia a la perpetuación en el poder de los altos puestos del Gobierno local.

Bajo ese entendido, conviene hacer primero una referencia a la jurisprudencia de la Sala Constitucional en relación con el citado principio de alternabilidad en el poder que consagra el artículo 9 de la Constitución Política y que se enuncia como uno de los fundamentos del proyecto de ley:

“X.- DE LA ALTERNANCIA EN EL PODER. Otro de los principios constitucionales alegados infringidos, es el de la alternatividad en el poder, por estimar la asociación accionante que, debería de preverse un sistema en el que los puestos elegibles se ocupen en forma alternativa por todos los grupos que luchan por los mismos. Al respecto, se hace la advertencia de que el concepto doctrinario de este principio propio de los sistemas o regímenes republicanos, tiene un significado diverso del considerado por la accionante, en tanto implica la posibilidad real y efectiva de que los cargos públicos se ocupen temporalmente conforme a los períodos previamente fijados en la Constitución Política o en la ley. Esto es, la renovación periódica de los puestos públicos por medio de elecciones libres, de donde resaltan los elementos de legitimidad y control político, al ser requerida la participación de la ciudadanía en su totalidad –para las elecciones Presidenciales, de los diputados, regidores, síndicos y el alcalde municipal - o fraccionada - en caso de la integración de órganos colegiados de entidades públicas, como lo serían, por ejemplo, del Consejo Superior de Educación, el Consejo Universitario, la Junta Directiva del ICAFE, etc.-. Por ello, la alternancia en el Poder requiere de un régimen democrático que permita la competencia real y equitativa de los partidos políticos o de los grupos, sectores o asociaciones –como en este caso-, de manera que se supone una igualdad real de oportunidades, de donde no puede privilegiarse ningún sector, grupo o candidato. En todo caso, debe advertirse que la rotación en el poder sólo es posible si media una norma expresa al efecto, de manera que en ausencia de ella, el cuerpo electoral elige al representante…

Debe recordarse que el principio de alternancia en el poder no presupone la rotación del puesto elegible entre los diversos grupos, partidos o sectores que participen en un proceso electoral -en este caso, las asociaciones de educadores-, sino más bien la existencia de procesos de elección sustentados en el principio democrático, esto es, en la convocatoria de elecciones libres y pluripartidistas, y en forma secreta. Motivo por el cual no puede estimarse que se da la infracción de este principio, toda vez que el mismo Decreto Ejecutivo número 11, establece la sujeción a tales principios en el inciso e) del artículo 1°. Asimismo, debe considerarse que lejos de quebrantarse el principio de igualdad, por cuanto a todas las asociaciones se les aplica la misma normativa. En todo caso, debe considerarse que la condición de asociación con mayor número de asociados es relativa y cambiante en el tiempo, de manera que tampoco puede estimarse la infracción del principio de igualdad, por cuanto no se favorece a una asociación de educadores en específico. Contrario a lo estimado por la promovente, la Sala estima que una solución como la planteada por la asociación accionante, sea la de darle mayor valor a las asociaciones "minoritarias", a fin de que puedan obtener una mayor cantidad de votos y que su representante integre el CONESUP, constituye un quiebre de los principios constitucionales señalados del de representatividad, participación ciudadana, alternancia e igualdad; con lo cual, se considera que la pretensión de los accionantes más bien socava estos principios. Por tales motivos, es que la acción debe declararse sin lugar, en todos sus extremos.” (Sentencia n.°2003-03475 de las 8:56 horas del 2 de mayo del 2003. El subrayado no es del original)

De conformidad con la sentencia transcrita, el principio de comentario no exige la rotación, ni que necesariamente las personas deban turnarse sucesivamente de determinados cargos de elección popular, lo que el Tribunal Constitucional reiteró en la resolución n.° 2009-1632 de las 11:23 horas del 6 de febrero del 2009, al sostener:

“III.- SOBRE LA ALTERNABILIDAD (…) el principio de alternabilidad implica garantizar la presencia de todas las colectividades que participen en un proceso de elección, en este caso, los colegios profesionales, a fin que se garantice un procedimiento participativo, libre, democrático y secreto. A partir de lo expuesto, este Tribunal considera que, de los hechos que constan en autos, se desprende que la Federación recurrida informó a todas las Juntas Directivas de los Colegios Profesionales sobre el proceso de elección de los diferentes puestos a elegir, asimismo, se solicitó que los candidatos debían estar presentes el día de la elección para ser conocidos por los distintos representantes de los Colegios Profesionales. La rotación de los Colegios Profesionales en los puestos de elección ante las instituciones públicas, no es un elemento intrínseco del principio de alternabilidad, pues en realidad lo que se pretende es que la elección sea realizada de forma tal que todos los Colegios pertenecientes a la Federación puedan participar de forma libre y secreta. Bajo esta tesitura, el reproche planteado resulta improcedente.” (El subrayado no es del original).

En atención a lo dispuesto por la Sala Constitucional en los precedentes recién transcritos, lo relevante para que se pueda tener por cumplida la garantía de alternabilidad en el Gobierno municipal no es la rotación del puesto elegible entre los diversos partidos o personas que participen en la contienda electoral, ni limitar la reelección sucesiva de las autoridades municipales a un periodo determinado de tiempo (por ejemplo, no más de doce años, como se propone en la especie), sino más bien la existencia efectiva de procesos de elección sustentados en el principio democrático, es decir, en la convocatoria de elecciones libres y pluripartidistas, y en forma secreta.

En la medida que los distintos cargos municipales de elección popular están sujetos a un plazo determinado, que el citado artículo 14 del Código Municipal fija en cuatro años, cumplidos los cuales, la ciudadanía volverá a pasar por las urnas para escogerlos, la reelección sucesiva para alguno de esos puestos de una misma persona sin límite de veces no entraña un riesgo para la democracia, ni la contradice; pues la clave para ello no descansa en que el legislador la prohíba o limite – de acuerdo, a los criterios de conveniencia u oportunidad que estime considerar en un momento determinado – sino en la solidez del andamiaje institucional encargado de organizar el proceso electoral, a saber, nuestro Tribunal Supremo de Elecciones, y de velar porque en efecto se cumplan las garantías relativas al sufragio contempladas en el artículo 95 de la Constitución Política, de forma que la reelección de la autoridad municipal ciertamente dependa de la libre decisión del electorado.

Por lo demás, en criterio de la Procuraduría, los posibles abusos en que incurren algunas de las autoridades locales, no tendrían su origen en la norma que se pretende reformar, sino en una inadecuada labor de los órganos electorales y de control encargados de la fiscalización del proceso electoral y del uso debido de los recursos públicos, como de aplicar la normativa vigente que previene y sanciona cualquier tipo de irregularidad con motivo del cargo.

Recordemos que el artículo 157, letra f), del Código Municipal prohíbe a los servidores municipales: “f) Durante los procesos electorales, ejercer actividad política partidaria en el desempeño de sus funciones y durante la jornada laboral; así como violar las normas de neutralidad que estatuye el Código Electoral” (el subrayado no es del original).

Luego, la letra d), de su artículo 18 establece como una causal automática de pérdida de la credencial del alcalde municipal, el incurrir en alguna de las causales previstas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (n.°7428 del 7 de setiembre de 1994), que reza:

"Artículo 73-Cancelación de credencial. Será causa para la cancelación de la respectiva credencial, la comisión de una falta grave por parte de un regidor o síndico, propietario o suplente, contra las normas del ordenamiento de fiscalización y control de la Hacienda Pública contemplado en esta Ley, y contra cualesquiera otras normas relativas a los fondos públicos; o al incurrir en alguno de los actos previstos en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, como generadoras de responsabilidad administrativa. Esto se aplicará cuando el infractor haya actuado en el ejercicio de su cargo o con motivo de él.

Cuando la falta grave sea cometida en virtud de un acuerdo del concejo municipal, los regidores que, con su voto afirmativo, hayan aprobado dicho acuerdo, incurrirán en la misma causal de cancelación de sus credenciales.

Asimismo, será causal de cancelación de la credencial de regidor o de síndico, propietario o suplente, la condena penal firme por delitos contra la propiedad, contra la buena fe en los negocios y contra los deberes de la función pública, así como por los previstos en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública. La autoridad judicial competente efectuará, de oficio, la comunicación respectiva al Tribunal Supremo de Elecciones." (El subrayado no es del original).

Adicionalmente, el artículo 146 del Código Electoral (Ley n.°8765, del 19 de agosto del 2009), prohíbe a todo empleado y funcionario público el usar su cargo para beneficiar a un determinado candidato o partido político en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 146.- Prohibición para empleados y funcionarios públicos

Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político. Los jefes inmediatos de dichos empleados serán los responsables de vigilar el cumplimiento de esta disposición.

Quienes ejerzan la Presidencia o las Vicepresidencias de la República, los ministros(as) y viceministros(as), y los miembros activos o las miembros activas del servicio exterior, el contralor o la contralora y subcontralor o subcontralora generales de la República, el (la) defensor(a) y el (la) defensor(a) adjunto(a) de los habitantes, el (la) procurador(a) general y el (la) procurador(a) general adjunto(a), quienes ejerzan la presidencia ejecutiva, o sean miembros(as) de las juntas directivas, directores ejecutivos, gerentes y subgerentes de las instituciones autónomas y todo ente público estatal, los(as) oficiales mayores de los ministerios, los(as) miembros (as) de la autoridad de policía, los(as) agentes del Organismo de Investigación Judicial (OIJ), los magistrados(as) y toda persona empleada del TSE, los magistrados y funcionarios(as) del Poder Judicial que administren justicia, y quienes tengan prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos, ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género.

En materia electoral, las personas funcionarias incluidas en el párrafo segundo de este artículo, únicamente podrán ejercer el derecho a emitir su voto el día de las elecciones en la forma y las condiciones establecidas en este Código.

El TSE podrá ordenar la destitución e imponer inhabilitación para ejercer cargos públicos por un período de dos a cuatro años, a los funcionarios citados, cuando sus actos contravengan las prohibiciones contempladas en este artículo.” (El subrayado no es del original).

Las disposiciones citadas van dirigidas a evitar que cualquier autoridad municipal utilice su cargo y los recursos humanos y económicos de la corporación territorial con el propósito de obtener una situación de ventaja sobre el resto de participantes de la contienda electoral, ya sea para él si tiene la intención de reelegirse o para favorecer a algún otro candidato de su agrupación política, siendo dicha conducta una causal automática para la cancelación de la credencial respectiva, sin perjuicio de las demás responsabilidades administrativas e incluso penales que se le puedan atribuir.

De manera que aun limitando la posibilidad de la reelección en el artículo 14 del Código Municipal, las normas anteriores seguirían siendo pertinentes y necesarias debido a que basta que una autoridad municipal esté nombrada en el cargo, así sea su primer periodo en este, para poder incurrir en alguno de los abusos descritos.

Por otro lado, a diferencia de los otros cargos públicos de elección popular en los que la Constitución Política, de forma expresa, prohíbe la reelección sucesiva, caso de los diputados y del Presidente y Vicepresidentes de la República (artículos 107 y 132, respectivamente), tratándose de los regidores municipales sus artículos 169 y 171 no establecen una restricción similar para ser nombrados.

En consecuencia, la limitación que propone el proyecto de ley bajo estudio para que también ellos no puedan superar los tres periodos en el mismo puesto de forma consecutiva, podría considerarse contrario a los artículos citados en detrimento del derecho político a elegir y ser electo a cargos públicos, que bien sabemos, es un derecho fundamental.

Mientras que para la figura concreta del alcalde no habría problema alguno en restringir su reelección sucesiva a un periodo determinado de tiempo, pues el artículo 169 constitucional no lo concibió como un puesto de elección popular, sino que delegó la regulación de su nombramiento al legislador ordinario, con lo que se reafirma su libertad de configuración para determinar los requisitos o condiciones para escogerlo. Sobre el particular, interesa recordar lo dicho por la Sala Constitucional en su sentencia n.°2012-9226 de las 14:30 horas del 17 de julio del 2012:

“V.- En conclusión, no considera este Tribunal que las normas impugnadas lesionen de modo alguno la Constitución, al establecer la elección del Alcalde y su sustituto por elecciones populares, toda vez que los mismos Constituyentes delegaron en la ley el mecanismo a idear para su nombramiento, sin que el hecho de que se haya dispuesto de esta manera alterara la función esencial ejecutora que le fue encomendada y sin detrimento de las potestades dadas a los síndicos. Más aún, la elección popular afianza los principios constitucionales democráticos de nuestro país y convoca a la población a ejercer su soberanía y a ser más participativo al decidir quiénes, no solo tomarán las decisiones más trascendentales de su comunidad, sino que las ejecutará, en cuanto a los municipios se refiere. Todo lo cual impone, una gran responsabilidad en el ejercicio del cargo, que incluso puede serle revocado por sus mismos electores.” (El subrayado no es del original).

Dicho lo anterior, resta hacer un par de consideraciones finales a tomar en cuenta. La primera, que en contra del párrafo del artículo 14 del Código Municipal que el presente proyecto de ley pretende reformar, se interpuso una acción de inconstitucionalidad a la que la Sala Constitucional recientemente le dio curso y que se tramita bajo el número de expediente 19-000892-0007-CO, cuestionando justamente la reelección indefinida y continua de todas las autoridades municipales, por lo que, es conveniente estar pendiente de lo que finalmente ese alto Tribunal vaya a resolver sobre el particular, dada su directa incidencia en el trámite parlamentario de la iniciativa legislativa bajo estudio. En segundo lugar, el deber de observar el trámite de audiencia a todas las municipalidades del país como exigencia del principio de publicidad, al tratarse de un proyecto de ley que incide directamente en el nombramiento y composición de los órganos de gobiernos locales.

III. CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, el proyecto de ley sometido a consulta presenta roces de constitucionalidad en cuanto impone un límite a la reelección sucesiva e indefinida de los regidores municipales no contemplada por la Constitución Política, que se recomienda valorar. Siendo su aprobación o no, parte del arbitrio que la Norma Fundamental le confirió en exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc