Dictamen : 335 - del 11/11/2019

11 de noviembre del 2019

C-335-2019

Señor

Geiner Calderón Umaña

Auditor Interno Municipal

Municipalidad de Parrita

S. O.

Estimado señor

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio DAMP-N°165-2019, recibido en ésta Procuraduría el 13 de setiembre del 2019, por medio del cual nos plantea varias consultas relacionadas con la aplicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2019.

I.- Alcances de la consulta

Nos indica que, con base en la Autonomía Municipal, los Gobiernos Locales ostentan la posibilidad de normar todas sus actuaciones, siempre que no se contrapongan a las reglas legislativas.

Agrega que, tal es el caso del Reglamento para el Uso de Vehículos, del Reglamento de Bienes Muebles y del Reglamento para el Pago de Dedicación Exclusiva, en los cuales se establecieron las pautas y los requisitos para su correcta ejecución.

Sostiene que siempre se ha tenido el conocimiento de que el régimen de dedicación exclusiva, al ser una figura contractual entre las partes interesadas, no constituye un derecho adquirido para los funcionarios públicos y, por lo tanto, el contrato puede disolverse en el momento en que alguna, o ambas partes, así lo considere.

Cita la resolución n.° 3694-2018 emitida por la Sala Constitucional a las 10:10 horas del 2 de marzo del 2018, en la que ese Tribunal se refirió al tema de la dedicación exclusiva. Sostiene que, con posterioridad a la resolución judicial señalada, entró a regir la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas ya citada, cuyo Transitorio XXV indica que los salarios que ostentaban los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de esa ley, no podrán ser disminuidos y que, además, deberán respetarse los derechos adquiridos.

Partiendo de lo anterior, solicita nuestro criterio sobre las siguientes consultas concretas:

“1- Una vez entrada a regir la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas n° 9635. ¿Es considerado el pago del plus económico de Dedicación Exclusiva, un derecho adquirido para los funcionarios públicos?

2- ¿En caso de que dicho plus ahora sea considerado un derecho adquirido, en razón de la vigencia de la ley n° 9635, puede un funcionario percibirlo actualmente, aun cuando no cumple los requisitos para su procedencia u otorgamiento?

3- En caso de que el pago de la Dedicación Exclusiva, ya no sea considerado una figura contractual. ¿Cómo puede la Municipalidad establecer los requisitos para reconocer dicho plus, es consustancial al puesto o qué parámetros debe utilizarse para decidir a quién procede recocerle y a quién no?

4- En caso de que el plus de Dedicación Exclusiva, no sea considerado un derecho adquirido, y en su defecto, se haya determinado que a un funcionario no le asistía el pago de Dedicación Exclusiva, pero la administración insiste en proseguir cancelándole dicho plus, amparado en que es un derecho adquirido. ¿Qué sanciones normativas recaen sobre los funcionarios que prosiguen girando irregularmente esos dineros?

5- Con base en la consulta anterior. En caso de que uno de los funcionarios responsables de girar los dineros irregularmente sea el Alcalde Municipal, ¿A qué órgano debe la Auditoría Interna trasladar una Relación de Hechos para que se dicte la apertura de un procedimiento administrativo, a la Contraloría General de la República, o al Concejo Municipal?”

Seguidamente nos referiremos a los temas sobre los cuales versa la consulta que se nos formula.

II.- SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA DEDICACIÓN EXCLUSIVA

La Ley de Salarios de la Administración Pública (n.° 2166 de 9 de octubre de 1957, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, ya mencionada) definió, en su artículo 27.1, la naturaleza jurídica de la dedicación exclusiva.

Según esa norma, la dedicación exclusiva es el “… régimen de naturaleza contractual que surge por iniciativa de la Administración cuando se identifica la necesidad de que quien ostente un cargo público se desempeñe en ese puesto de manera exclusiva, lo cual implica que no ejerza su profesión liberal ni profesiones relacionadas con dicho cargo en ninguna otra institución pública o privada, por un periodo de tiempo definido. Es de carácter potestativo y únicamente podrá ser otorgada a los funcionarios del sector público que firmen el respectivo contrato. Su compensación económica se otorga dependiendo del grado académico y las características del puesto.” (El subrayado es nuestro).

Por su parte, los artículos 28 y siguientes de la Ley de Salarios mencionada regularon la forma en que ha de aplicarse la figura de la dedicación exclusiva en el sector público. Concretamente, el artículo 35 de esa ley estableció los porcentajes de compensación económica que se deben cancelar a los funcionarios que suscriban contratos de dedicación exclusiva con las distintas instituciones públicas mencionadas en el artículo 26 de la misma Ley de Salarios. El texto del artículo 35 aludido es el siguiente:

“Artículo 35- Porcentajes de compensación por dedicación exclusiva. Se establecen las siguientes compensaciones económicas sobre el salario base del puesto que desempeñan los funcionarios profesionales que suscriban contratos de dedicación exclusiva con la Administración:

1. Un veinticinco por ciento (25%) para los servidores con el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

2. Un diez por ciento (10%) para los profesionales con el nivel de bachiller universitario.”

Por su parte, los Transitorios XXVI y XXVIII de la ley n.° 9635, establecieron la forma en que debe aplicarse la nueva regulación a los servidores públicos que se encontraban activos al 4 de diciembre del 2018, fecha en que inició la vigencia de esa ley:

“TRANSITORIO XXVI. Las disposiciones contempladas en el artículo 28 de la presente ley no serán aplicables a los contratos por dedicación exclusiva que se hayan suscrito y estuvieran vigentes, con antelación a la entrada en vigencia de la presente ley.”

“TRANSITORIO XXVIII. Los porcentajes dispuestos en el artículo 35 no serán de aplicación para los servidores que:

1. A la fecha de entrada en vigencia de la presente ley cuenten con un contrato de dedicación exclusiva en vigor.

2. Presenten movimientos de personal por medio de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, siempre que el servidor involucrado cuente con un contrato vigente.

3. Cuando un contrato de dedicación exclusiva pierde vigencia durante la suspensión temporal de la relación de empleo público, por las razones expresamente previstas en el ordenamiento jurídico.”

(Nota de Sinalevi: Mediante el artículo 2° de la ley n.° 9655 del 4 de febrero del 2019, se interpretó de forma auténtica este numeral, en el sentido de que, a las funcionarias y los funcionarios del Ministerio de Educación Pública, que cumplan con los requisitos para asumir un cargo en ascenso en carrera administrativa, se les aplicarán los porcentajes vigentes a la entrada en vigor de la Ley n.° 9635, Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, de 3 de diciembre de 2018).

Posteriormente, por medio del decreto n.° 41564 citado, el Poder Ejecutivo emitió el “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”. Los artículos 4 y 5 de ese reglamento regularon también la forma en que han de aplicarse los porcentajes de compensación económica, por dedicación exclusiva, contemplados en el artículo 35 de la ley 9635:

“Artículo 4.- Contratos de dedicación exclusiva. Los porcentajes señalados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, serán aplicables a:

a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, en un puesto en el cual cumplen con los requisitos legales y académicos para optar por un contrato de dedicación exclusiva.

b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no contaban con un contrato de dedicación exclusiva.

c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

d) (Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)

En los cuatro supuestos enunciados, la Administración deberá acreditar una necesidad institucional para suscribir el contrato de dedicación exclusiva, en los términos establecidos en la Ley N° 9635; así como verificar el cumplimiento pleno de los requisitos legales y académicos aplicables.”

“Artículo 5.- Servidores con contratos de dedicación exclusiva previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. De conformidad con lo dispuesto en los transitorios XXV y XXVIII, los porcentajes regulados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, no serán aplicables a:

a) Los servidores que previo la publicación de la Ley N° 9635, contaban con un contrato de dedicación exclusiva.

b) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre y cuando la persona servidora cuente con un contrato de dedicación exclusiva previo a la publicación de Ley N° 9635. Lo anterior, siempre que exista la continuidad laboral. Las personas servidoras que cuentan con un contrato de dedicación exclusiva vigente, suscrito de previo a la publicación de la Ley N° 9635 con la condición de grado académico de Bachiller Universitario, que procedan a modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior, seguirán percibiendo los porcentajes de dedicación exclusiva que regían antes de la entrada en vigencia de la Ley 9635. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019).

c) Las prórrogas de los contratos de dedicación exclusiva de aquellos servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 suscribieron un contrato de dedicación exclusiva, siempre y cuando la Administración acredite la necesidad de prorrogar el contrato, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 de dicha ley.”

De la lectura de las disposiciones transcritas resulta claro que la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, no modificó el carácter contractual de la dedicación exclusiva, sino que, por el contrario, lo ratificó expresamente.

Por otra parte, si bien es cierto, el Transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas dispuso que “El salario total de los servidores que se encuentren activos en las instituciones contempladas en el artículo 26 a la entrada en vigencia de esta ley no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que ostenten”, ello no implica que los funcionarios que tenían vigente un contrato de dedicación exclusiva al 4 de diciembre del 2018 (fecha en la cual entró en vigencia la ley n.° 9635) hayan adquirido el derecho a permanecer indefinidamente bajo ese régimen, pues ello depende de la necesidad de la Administración, así como de la voluntad del servidor público.

Sobre ese punto, ya ésta Procuraduría, en su OJ-041-2019 del 29 de mayo del 2019, había indicado que “Un funcionario que suscribió un contrato de dedicación exclusiva no tiene un derecho adquirido a que, una vez vencido el plazo de ese contrato, se deban suscribir nuevos contratos tendentes a preservar indefinidamente el convenio. Por ello, la suscripción de un nuevo contrato dependerá de las necesidades de la Administración y de la anuencia del funcionario.”

III. SOBRE EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Se nos consulta qué tipo de sanciones procederían contra los funcionarios que han girado dineros a servidores a los que no les correspondía devengar la compensación económica derivada de la dedicación exclusiva.

En los mismos términos en que lo hemos indicado en dictámenes anteriores (entre ellos, el C-036-200 del 22 de febrero del 2011, el C-071-2011 del 24 de marzo del 2011, el C-299-2012 del 5 de diciembre del 2012, el C-195-2014 del 19 de junio del 2014 y el C-173-2017 del 18 de julio del 2017) debemos reiterar que los artículos 199 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública contemplan un régimen de responsabilidad subjetivo del servidor público por los daños que cause su accionar, por dolo o culpa grave, tanto al administrado como a la Administración Pública. Dicha responsabilidad, de conformidad con el artículo 210 de ese mismo cuerpo normativo, lo podría obligar a responder pecuniariamente por los daños que cause a la Administración. Los artículos citados, en lo que interesa, disponen:

“De la Responsabilidad del Servidor ante Terceros

Artículo 199.- 1. Será responsable personalmente ante terceros el servidor público que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo.

2. Estará comprendido en tales casos el funcionario que emitiere actos manifiestamente ilegales, y el que los obedeciere de conformidad con esta ley.

3. Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen.

4. La calificación de la conducta del servidor para los efectos de este artículo se hará sin perjuicio de la solidaridad de responsabilidades con la Administración frente al ofendido.”

“Artículo 210.- 1. El servidor público será responsable ante la Administración por todos los daños que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido un daño a tercero.

2. Para hacer efectiva esta responsabilidad se aplicarán los artículos anteriores, con las salvedades que procedan.

3. La acción de recuperación será ejecutiva y el título será la certificación sobre el monto del daño expedida por el jerarca del ente respectivo.”

Sobre los alcances de la responsabilidad del funcionario público por el ejercicio de sus funciones, hemos indicado que, a diferencia de la responsabilidad de la Administración, estamos ante un sistema de responsabilidad subjetiva, por lo que la Administración debe demostrar, en el procedimiento administrativo incoado para ello, la existencia de la conducta imputable al funcionario y los daños derivados de ese accionar. Al respecto, hemos señalado:

“VI.- El régimen de responsabilidad "subjetiva" del funcionario público frente a la Administración.

Como es sabido, cada organización administrativa y cada componente de ella ("órganos-personas", "órganos-individuos", "personas físicas") pueden ser efectivamente responsabilizados por el correcto o incorrecto cumplimiento de su misión y funciones.

Esa responsabilidad del Estado y del servidor público tiende a asegurar que la actividad de la Administración Pública, y en general toda la actividad del Estado, esté orientada al logro y satisfacción del interés público, y al mismo tiempo, salvaguardar la libertad, los derechos e intereses de los particulares (Véase al respecto ESCOLA, Héctor Jorge). "El Interés Público como fundamento del Derecho Administrativo". (Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, p.225).

En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de 1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; así como las opiniones jurídicas O.J.-112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000 de 5 de diciembre del 2000 y O.J.-081-2001 de 25 de junio del 2001). (…). Por otro lado, si el servidor produce un daño que sólo afecta a la Administración, sin trascender a terceros, o bien actúa o emite actos manifiestamente ilegales o los obedece sin objeción (artículo 199, en relación con lo dispuesto en los artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley General de la Administración Pública), u ordena la ejecución de actos absolutamente nulos, o los ejecuta por obediencia y sin objeción (Artículos 146.3.4, en relación con el 170.1.2 Ibídem), podría derivar responsabilidades personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente penal; siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente, y se podrían derivar de un mismo acto o hecho atribuible al funcionario.

En los supuestos anteriormente enunciados, a excepción de la posible comisión de un ilícito penal, la Administración se encuentra obligada a seguir un procedimiento administrativo, según sea el caso, conforme a lo que se establece en el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública; procedimiento que deberá ajustarse –según explicamos- a los principios y garantías del debido proceso, extraíbles de la Ley General y señalados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; y cuyo objeto, carácter y fin, será el determinar las responsabilidades consiguientes (Artículos 200, 211.3, en relación con el 308, siguientes y concordantes del cuerpo normativo aludido) en las que pudo haber incurrido el servidor.

Interesa indicar que en cuanto a la posible responsabilidad civil que puede igualmente imputarse a los funcionarios o exfuncionarios, ella sólo procederá en el tanto la Administración que corresponda logre determinar, mediante los respectivos procedimientos administrativos de rigor, si ha mediado contra ella algún tipo de daño efectivo que sea susceptible de ser evaluable e individualizable y, sobre todo imputable a la persona contra la que se enderezaría la acción de responsabilidad en materia civil. Para ello deberá determinarse y valorarse, previamente, si la persona contra la cual se pretende iniciar el procedimiento administrativo, se mantiene aún como funcionario público y si en cada caso particular no han mediado o acaecido términos de prescripción (téngase también en cuenta los plazos de prescripción que han sido establecidos mediante la Ley N° 7611 del 12 de julio de 1996, la cual reformó los numerales 198, 207 y 208 de la supracitada Ley General); todo lo cual deberá quedar bajo la absoluta responsabilidad de la Administración Activa el determinarlo. (O.J.- 118-2003 del 22 de julio del 2003)

Ahora bien, en el caso del servidor público, el artículo 199 de la Ley General de la Administración Pública dispone que responderá, tanto ante la Administración como ante el administrado, cuando actúe con dolo o culpa grave. Sobre los conceptos de dolo y culpa grave, este Órgano Asesor ha señalado:

“Asimismo, todo ello deberá ser juzgado a la luz del correcto alcance que se le ha dado a estos conceptos, pues, como señaláramos arriba con ocasión de la cita de las actas legislativas que recogen la discusión de estas regulaciones, debe probarse una violación grave a los deberes del cargo, al punto de que se configure una indiscutible negligencia, que justamente por resultar evidente resulta punible.

Tenemos entonces que esa culpa grave demanda la existencia y acreditación una violación a reglas elementales sobre el desempeño del cargo que se ha hecho intencionalmente o corriéndose un riesgo de forma indebida, imprudente o descuidada. De ahí que se haya llamado la atención sobre el hecho de que “lo que se podría llamar culpa leve o culpa profesional o culpa habitual, esos descuidos explicables en un funcionario esos no se sancionan. Pero lo que es un descuido grave, un olvido de reglas elementales de prudencia en el desempeño de su cargo, eso es sancionado por ofendido y frente a la administración..." (Acta Nº 104 de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de 3 de abril de 1970, pág. 10).” (Dictamen C-014-2008 del 18 de enero del 2008).

En sentido similar, la doctrina ha señalado distinciones en torno a lo que debe entenderse como culpa grave y dolo. Así, se ha indicado:

"De las variadas clasificaciones de la culpa que la doctrina suele establecer, la más relevante a efectos civiles es la que distingue de la culpa leve u ordinaria la culpa grave o lata. La culpa grave o lata consiste en un apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia exigible: No prever o no evitar lo que cualquier persona mínimamente cuidadosa hubiera previsto o evitado. Puede ser grave tanto la culpa consciente como la culpa inconsciente o sin previsión. En el primer caso, siempre que el agente no haya querido ni aceptado la producción de la falta de cumplimiento o del evento dañoso previsto, pues entonces habría dolo, siquiera eventual… La acción u omisión han de ser culpables, esto es, producto de la deliberada voluntad de dañar (dolo) o de negligencia o imprudencia (culpa) del agente. La diferencia entre estas dos formas de culpabilidad radica en la voluntariedad o intencionalidad." (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 2585).

En el caso que nos ocupa, si se logra acreditar que hay funcionarios que han actuado con dolo o con culpa grave al girar sumas abiertamente improcedentes por concepto de dedicación exclusiva, tal situación podría generar responsabilidades disciplinarias, civiles y hasta penales, según corresponda.

IV.- COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA PARA DEFINIR EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR EN MATERIA DE FISCALIZACIÓN DEL USO DE FONDOS PÚBLICOS

Se nos consulta a cuál órgano debe trasladar la Auditoría Interna una Relación de Hechos en caso de que uno de los presuntos responsables de girar fondos públicos irregularmente haya sido el Alcalde.

Con respecto a este tema, debemos indicar que, si bien la Procuraduría General de la República cuenta con una competencia genérica para evacuar las gestiones consultivas que nos planteen las distintas instituciones del sector público, esa competencia cede en los casos en que existan órganos que ostenten una competencia especial establecida por ley.

Entre los órganos administrativos que cuentan con una competencia específica y prevalente para dictaminar con respecto a las materias cuyo conocimiento le ha sido reservado por ley, se encuentra la Contraloría General de la República.

El artículo 12 de la Ley Orgánica de esa institución (n.° 7428 de 7 de setiembre de 1994) indica, en lo que interesa, que “La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.- Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan . (…)”. (El subrayado es nuestro).

Normas como la transcrita han permitido a la propia Contraloría, desde hace muchos años, definir su ámbito competencial en los siguientes términos:

“… la competencia que ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al área de fiscalización y, por último, todo lo relacionado con el área de la contratación administrativa”. (Contraloría General de la República, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio 698-DAJ-96 del 23 de marzo de 1996. El subrayado es nuestro).

“… el ámbito de competencia del Órgano Contralor puede derivarse de su Ley Orgánica, así como de otras leyes (ver por ejemplo, Ley de Contratación Administrativa y artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública), señalando como áreas de su especial conocimiento la contratación administrativa, la matera presupuestaria y el control interno …”. (Contraloría General de la República, División de Asesoría y Gestión Jurídica, Oficio DAGJ-2267-2001 del 5 de diciembre del 2001. El subrayado es nuestro).

Ésta Procuraduría, por su parte, también ha ratificado la competencia prevalente de la Contraloría General de la República para dictaminar en materia de fiscalización de fondos públicos. Por ejemplo, en nuestro dictamen C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005 indicamos lo siguiente:

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).” (En igual sentido pueden consultarse, entre otros, la opinión jurídica N° OJ-006-2007 del 29 de enero del 2007, así como los dictámenes números C-273-2008 del 7 de agosto del 2008, C-384-2008 del 23 de octubre del 2008, C-042-2009 del 17 de febrero del 2009 y C-071-2009 del 13 de marzo del 2009).

Como se advierte, de conformidad con el régimen constitucional y las leyes que lo desarrollan, es la Contraloría General la encargada de ejercer la función asesora en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, ámbito dentro del cual –como ya hemos sostenido en otras ocasiones– se encuentra incluido todo lo relativo a la materia presupuestaria y al manejo de fondos y bienes públicos. Por lo anterior, no nos es posible atender en esta ocasión la solicitud consultiva que se nos plantea ….”.

En el caso que nos ocupa, al estar de por medio el trámite que ha de seguir una “Relación de Hechos”, emitida como producto de labores de auditoría relacionadas con la fiscalización del uso de fondos públicos, la competencia prevalente para dictaminar la ostenta la Contraloría General de la República.

V.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- La Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, no modificó el carácter contractual de la dedicación exclusiva, sino que, por el contrario, lo ratificó expresamente.

2.- Si bien es cierto, el Transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas dispuso que el salario total de los servidores que se encontraran activos en las instituciones contempladas en el artículo 26 a la entrada en vigencia de esa ley no podría ser disminuido y se les respetarían los derechos adquiridos, ello no implica que los funcionarios que tenían vigente un contrato de dedicación exclusiva al 4 de diciembre del 2018 (fecha en la cual entró en vigencia la ley n.° 9635) hayan adquirido el derecho a permanecer indefinidamente bajo ese régimen, pues ello depende de la necesidad de la Administración, así como de la voluntad del servidor público.

3.- Si se logra acreditar que hay funcionarios que han actuado con dolo o con culpa grave al girar sumas abiertamente improcedentes por concepto de dedicación exclusiva, tal situación podría generar responsabilidades disciplinarias, civiles y hasta penales, según corresponda.

4.- Aun cuando la Procuraduría General de la República cuenta con una competencia genérica para evacuar las gestiones consultivas que nos planteen las distintas instituciones del sector público, esa competencia cede en los casos en que existan órganos que ostenten una competencia especial establecida por ley.

5.- El trámite que debe seguir una “relación de hechos” emitida como producto de labores de auditoría relacionadas con la fiscalización del uso de fondos públicos, es un asunto que debe definir la Contraloría General de la República en uso de la competencia prevalente que ostenta para dictaminar en ese campo.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/mmg

C-335-2019

MUNICIPALIDAD DE PARRITA. LEY DE SALARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS. COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR DEDICACIÓN EXCLUSIVA. RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO PÚBLICO. COMPETENCIA PREVALENTE. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

La Auditoría Interna de la Municipalidad de Parrita nos formuló varias consultas relacionadas con la aplicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 del 3 de diciembre del 2019. Las consultas específicas que se nos plantearon fueron las siguientes:

Ésta Procuraduría, en su dictamen C-335-2019, del 11 de noviembre del 2019, suscrito por el Procurador Julio César Mesén Montoya, arribó a las siguientes conclusiones: