Dictamen : 330 - del 07/11/2019

07 de noviembre del 2019

C.- 330-2019

Señor

Mario Alberto Molina Badilla

Auditor Interno

Ministerio de Agricultura y Ganadería

S. O.

Estimado señor

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AI-076-2019, del 15 de julio último, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con el aporte que realiza el Ministerio de Agricultura y Ganadería, en su condición de patrono, a la Asociación Solidarista de Empleados de ese ministerio.

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

Nos indica que resoluciones recientes de la Sala Constitucional dan cuenta del necesario cumplimiento de principios de racionalidad y proporcionalidad que deben observarse al establecer la cantidad de años de pago de cesantía en relación con lo que establece el Código de Trabajo. Agrega que en esas resoluciones se han anulado artículos de convenciones colectivas que superan el reconocimiento de doce años de cesantía, así como aquellos en que se establecía el pago de cesantía sin límite.

Manifiesta que la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018, estableció el límite para el pago de cesantía en ocho años, según el Código de Trabajo. Indica que, ante esos cambios recientes, la Auditoría Interna consultó a la Asesoría Jurídica del Ministerio de Agricultura y Ganadería, sobre la procedencia de que el Ministerio continúe realizando aportes a la Asociación Solidarista de Empleados del MAG (aporte que a la fecha consiste en un 5,33% del salario total de cada funcionario) cuando el fondo individual de cada servidor supere la previsión de los ocho años que establece como tope la ley n.° 9635. Señala que, en respuesta a esa consulta, se les indicó que los aportes debían seguirse realizando debido a que la ley n.° 9635 citada no modificó la regulación establecida en la Ley de Asociaciones Solidaristas, n.° 6970 del 7 de noviembre de 1984.

Sostiene que, a pesar de lo indicado, subsisten algunas dudas en relación con los límites del aporte patronal a las Asociaciones Solidaristas, por lo que nos plantea las siguientes consultas:

“1- ¿El aporte patronal que el MAG realiza a la Asociación Solidarista para el fondo de cesantía, debe ser consistente con el tope máximo de 8 años establecido en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635?

2- ¿De ser aplicable el tope de 8 años de cesantía a los aportes que el MAG realiza a los servidores que pertenecen a la asociación solidarista, debe suspender la transferencia de fondos para aquellos servidores en que el fondo individual de aporte patronal para auxilio de cesantía supere los 8 años?”

Adjunto a la consulta se nos remitió copia del oficio MAG-A.J.0354-2019 del 12 de julio del 2019, mediante el cual la Asesoría Jurídica del Ministerio de Agricultura y Ganadería se pronunció sobre el tema en consulta. En dicho oficio se arribó a las siguientes conclusiones:

“El tope máximo que establece la Ley de Salarios en su artículo 39 modificado por la Ley de Fortalecimiento a las Finanzas Públicas no afecta al Ministerio de Agricultura y Ganadería ya que es el mismo tope que venía rigiendo antes de la modificación. (…)

Conforme se indicó en la respuesta a la pregunta 1, el tope máximo de 8 años no ha sido modificado para el Ministerio de Agricultura y Ganadería con la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento a las Finanzas Públicas, por lo que el aporte del MAG a dicha Asociación se mantiene en el marco de la Ley de Asociaciones Solidaristas, en los mismos términos que ha venido operando.

Determinar el monto exacto para el pago de cesantía de un funcionario no es posible determinarlo entre las partes, toda vez que no se sabe ni el tiempo de trabajo del funcionario ni el salario que devengará en el transcurso de su relación laboral, la cual puede verse interrumpida, modificada etc. por múltiples causas impredecibles, es por lo anterior que la misma Ley de Asociaciones Solidaristas dispone que si el monto no es suficiente corresponde al patrono cubrir la diferencia, por lo que suspender el aporte si ya es suficiente iría en contra del espíritu de la ley y de los derechos del trabajador, ya que el aporte a partir del ingreso del funcionario al sistema Solidarista es durante toda la relación laboral y se extingue sólo por los motivos que la misma ley establece.”

Seguidamente nos referiremos al tema sobre el cual versa la consulta que se nos formula.

II.- SOBRE LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS APORTES PATRONALES A LAS ASOCIACIONES SOLIDARISTAS

Tal como indicamos en nuestro dictamen C-022-2013 del 25 de febrero del 2013, y reiteramos en el C-110-2019 del 25 de abril último) las asociaciones solidaristas, de conformidad con la ley que las regula (n.° 6970 de 7 de noviembre de 1984) son organizaciones sociales de duración indefinida, con personalidad jurídica propia, constituidas por no menos de doce trabajadores, cuyo objetivo es procurar la justicia y la paz social, la armonía obrero-patronal y el desarrollo integral de sus asociados. La constitución de asociaciones solidaristas es viable tanto en regímenes de empleo privados como en regímenes de empleo públicos.

Para su financiamiento, las asociaciones solidaristas deben fijar a sus afiliados un ahorro mensual obligatorio no menor a un tres por ciento, ni mayor a un cinco por ciento de su salario. Adicionalmente, cada afiliado, de manera voluntaria, puede ahorrar una suma o porcentaje mayor. Esos ingresos se complementan con el aporte patronal, el cual debe ser fijado, de común acuerdo, entre el patrono y la asociación.

De conformidad con el artículo 18, inciso b), de la Ley de Asociaciones Solidaristas, el aporte del patrono a la asociación se considera parte del fondo económico del auxilio de cesantía. Si se produce la ruptura de la relación de servicio y los aportes del patrono a la asociación solidarista no son suficientes para cubrir el monto de la cesantía que le corresponde al servidor, el patrono está obligado a aportar la diferencia.

Si bien ordinariamente la cesantía no es un derecho cierto, pues su pago depende de una serie de circunstancias (entre ellas, el motivo de finalización del vínculo), cuando existe una asociación solidarista los aportes del patrono pasan a ser propiedad del trabajador, por lo que se afirma que en ese caso la cesantía sí se convierte en un derecho cierto:

“… el aporte patronal constituye un fondo que, conforme a la administración que le brinde la asociación, permitiría al trabajador la posibilidad de disfrutar de algunas ventajas económicas y que, al término de la relación laboral, por cualquier causa, se le reintegra al trabajador como “parte” de la cesantía que el patrono debe cancelarle, pero ello no obsta el cumplimiento de la obligación patronal, respecto del derecho del trabajador al reconocimiento de la cesantía, cuando procede de acuerdo a la ley y en los términos establecidos por el numeral 30 citado. La ventaja que para el trabajador representa el solidarismo consiste en que el empleador paga por anticipado, parcial o totalmente, la cesantía, la cual se transforma, así, de una expectativa de derecho en un derecho adquirido. (…) Se va creando así un fondo al cual el trabajador tiene acceso, independientemente de la causa de terminación del contrato, pero a partir de ésta. En este sistema, la proporción de la cesantía aportada, constituye un derecho adquirido (indiscutible, cierto, no litigioso) y no ya una mera expectativa de derecho; aparte de que, eventualmente, se rompe el tope de ocho años, fijado en el Código de Trabajo.” (Sala Segunda, sentencia n.° 893-2004 de las 10:10 horas del 27 de octubre de 2004).

Esta Procuraduría ha ratificado que los servidores afiliados a una asociación solidarista cuentan con un derecho cierto a la percepción de la cesantía, pues los aportes se cancelan independientemente del motivo por el cual se produzca el cese del vínculo:

“… la Ley de Asociaciones Solidaristas amplía el concepto de auxilio de cesantía consagrado en la legislación laboral. Este derecho surge, entonces, en favor del trabajador independientemente del motivo que haya dado origen a la finalización de la relación laboral (renuncia, despido −con o sin justa causa−, invalidez, vejez o muerte). Bajo la Ley de Asociaciones Solidaristas los trabajadores ostentan un derecho cierto y ampliado al auxilio de cesantía y, por ende, los patronos se encuentran vinculados por las obligaciones asumidas bajo la ley en cuestión.” (Dictamen C-078-2007 del 15 de marzo de 2007, reiterado en el C-230-2011 del 14 de setiembre de 2011 y en el C-186-2019 del 4 de julio del 2019).

El artículo 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas regula la forma en que deben ser entregados al trabajador los aportes patronales según se trate de renuncia, despido sin responsabilidad patronal, despido con responsabilidad patronal, retiro (por invalidez o por jubilación), o muerte del servidor.

III.- SOBRE LA POSIBILIDAD DE INTERRUMPIR EL APORTE PATRONAL A LAS ASOCIACIONES SOLIDARISTAS CUANDO EL FONDO ACUMULADO DE CADA SERVIDOR SUPERE EL LÍMITE DE CESANTÍA

Se nos consulta si el aporte patronal a la Asociación Solidarista debe ser interrumpido cuando el fondo acumulado en la cuenta individual de cada servidor sea suficiente para cancelarle ocho años de cesantía.

Al respecto, debemos indicar que esta Procuraduría, desde hace muchos años, ha indicado que la contribución patronal a la Asociación Solidarista no debe detenerse cuando los dineros acumulados por el servidor en su cuenta individual alcanzan o superan el tope de cesantía al cual tendría derecho.

Así, en nuestro dictamen C-202-97 del 21 de octubre de 1997, se evacuó una consulta planteada por el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico “… sobre el dinero que recauda la Asociación Solidarista por concepto de cesantía si se puede seguir acumulando y hasta qué años ya que según la Convención Colectiva el tope máximo a pagar son hasta trece años y el año entrante se cumple ese período".

En esa oportunidad indicamos que el aporte patronal a la Asociación Solidarista debe ser girado mensual y permanentemente mientras subsista la afiliación de los trabajadores a la asociación, tal y como lo ordena el artículo 18, inciso b), de la Ley de Asociaciones Solidaristas. Y agregamos que “… esa participación económica no está condicionada al tope legal o convencional que respecto de ese instituto indemnizatorio existe en el ordenamiento del trabajo en general, toda vez que, como se dijo en líneas atrás, el inciso b) del numeral 18 es categórico en establecer la periodicidad de la cuota en referencia, en virtud de la funcionalidad que este tópico tiene en una asociación solidarista, según los principios que fundamenta la Ley No. 6970 de análisis.”

Cabe agregar que la Sala Constitucional avaló recientemente la validez del rompimiento del tope de cesantía en los casos de las instituciones en las que existan Fondos de Ahorro o Asociaciones Solidaristas, pues estimó que se trata de mecanismos de redistribución de la riqueza que distan de constituir una simple transferencia de fondos públicos al patrimonio del trabajador. Nos referimos a la sentencia n.° 12747-2019 del 10 de julio del 2019 (emitida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas) en la cual declaró la inconstitucionalidad de los topes de cesantía superiores a doce años. En esa ocasión la Sala indicó lo siguiente:

“… otra razón para estimar desproporcionado este tope de 20 años, es que dicho gasto presenta la característica de ser una mera transferencia de fondos desde las arcas públicas directamente al patrimonio del trabajador, sin que tal traslado sea matizado por opciones de mejora económica o ventajas para terceros o para la economía del país como un todo. Esta última alternativa, en la que cual acopian recursos de distintas fuentes, incluida la estatal, para financiar entre otras mejoras económicas, las relacionadas con el pago del auxilio de cesantía, es lo que caracteriza a los denominados fondos de ahorro y jubilaciones, a las asociaciones solidaristas e incluso a las figuras de la ley de protección al trabajador, que ₋por ello mismo₋ pueden distinguirse netamente de la figura del simple aumento del tope de pago de auxilio de cesantía que se analiza aquí. Para el Tribunal, esas figuras recogen mecanismos de mejora en la condición de los trabajadores, pero lo hacen a través del empleo de mecanismos de redistribución de riqueza mucho más sofisticados y con una participación más moderada de las arcas públicas. Además, debe apuntarse que muchos de los Fondos de Ahorro y por supuesto todas las Asociaciones Solidaristas y las ventajas de la Ley de Protección al Trabajador, han pasado por el escrutinio y aprobación legislativa, lo cual les otorga ₋de entrada₋ una legitimación mucho mayor frente a los compromisos financieros adquiridos por el Estado y que afectan a la colectividad. Por todo lo anterior, ajuste a los principios de proporcionalidad y razonabilidad de los recursos estatales entregados a los trabajadores, al abrigo de estas figuras jurídicas recién mencionadas no puede juzgarse con la misma medida que los simples rompimientos de tope para pagos por auxilio de cesantía, los cuales no pasan de ser meras transferencias, según se explicó y que por lo tanto requieren un escrutinio mucho más estricto, que no se logra superar cuando estamos frente un tope de 20 meses de salario.” (El subrayado es nuestro).

En esa misma sentencia, la Sala Constitucional reiteró que existe una diferencia importante entre el rompimiento del tope de cesantía generado por el acuerdo de las partes que suscriben una convención colectiva, y el originado en la existencia de Asociaciones Solidaristas, Fondos de Ahorro y en los mecanismos concebidos en la Ley de Protección al Trabajador:

“VII.- Conclusión. A raíz del cambio en la jurisprudencia de este Tribunal, se procede a acoger la acción contra el rompimiento del tope de cesantía de dieciocho años, regulado en el artículo 119, de la Segunda Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Tecnológico de Costa Rica, declarando que es inconstitucional, en todos los supuestos regulados por la norma, superar montos que reconozcan más de doce años. También se declara inconstitucional el supuesto del mutuo acuerdo. Es constitucional, reconocer el auxilio de cesantía para los supuestos de incapacidad permanente, muerte y pensión del trabajador, en el artículo 119, de la Convención Colectiva impugnada, y la indemnización no sea superior a los doce años. Además, se reafirma lo establecido por esta Sala en la sentencia recién mencionada, sobre la lenidad que tiene el régimen jurídico de pago del auxilio de cesantía a través de Asociaciones Solidaristas, Fondos de Ahorro e incluso mediante la aplicación de la Ley de Protección al Trabajador …” (El subrayado es nuestro).

Así las cosas, considera ésta Procuraduría que los aportes patronales a las Asociaciones Solidaristas no deben interrumpirse cuando los dineros acumulados por el servidor en su cuenta individual alcancen o superen el tope de cesantía al cual tienen derecho.

IV.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, es criterio de ésta Procuraduría que los aportes patronales a las Asociaciones Solidaristas no deben interrumpirse cuando los dineros acumulados por el servidor en su cuenta individual alcancen o superen el tope de cesantía al cual tienen derecho.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/mmg