Opinión Jurídica : 132 - del 12/11/2019

12 de noviembre de 2019

OJ-132-2019

 

Diputados (as)

Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número CG-076-2019, de fecha 23 de julio de 2019, mediante el cual nos pone en conocimiento que, por moción aprobada dicha Comisión solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto denominado “Ley Marco de Empleo Público”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 21.336 y se acompaña una copia del mismo.

 

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

 

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

 

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

 

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

 

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012, OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-130-2018 de 21 de diciembre de 2018, OJ-006-2019 de 24 de enero de 2019, OJ-010-2019 de 6 de febrero de 2019, OJ-017-2019 de 15 de febrero de 2019, OJ-061-2019 de 12 de junio de 2019 y OJ-098-2019 de 09 de setiembre de 2019).

 

            Desde ya advertimos que el análisis jurídico del proyecto de ley consultado nos adentra en temas sumamente complejos y vastos, como lo son: las bases constitucionales de la función pública y la configuración legal del régimen de la función pública; tópicos que no pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo de los mismos, que de por sí desbordaría sobradamente los alcances del presente dictamen no vinculante. Nos referiremos entonces sólo en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado, teniendo como base la exposición hecha en la mesa de trabajo a la que fuimos convocados el día 9 de octubre pasado ante esa Comisión legislativa; agregándose otros temas de interés no tratados entonces.

 

II.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

 

A)   Consideraciones generales de interés sobre el régimen de la función pública.

 

Ciertamente, el vasto complejo organizativo que hoy componen las instituciones públicas, en particular la denominada Administración Pública, está compuesto por un colectivo de personas (factor humano) en el que es dable distinguir varios grupos; por mencionar algunos: los funcionarios gobernantes de elección popular con funciones relevantes dentro del Estado, sea en el ámbito nacional o local; unos de confianza –jerarcas o subordinados- otros de período; personal permanente –aludiendo estabilidad y continuidad en el puesto- que trabaja al servicio de las instituciones en ejercicio de su profesión u oficio, quienes ingresan mediante nombramiento de autoridad competente luego de superar determinadas pruebas selectivas, vinculadas al mérito y capacidad, y cuyas relaciones con la Administración se someten  a un régimen especial de Derecho Administrativo (funcionarios); empleados o trabajadores vinculados por un contrato de trabajo, regido por el Derecho del Trabajo, aunque con algunas especificidades.

 

Un rasgo que caracteriza el régimen jurídico particular de la función pública es que las condiciones de empleo (derechos, deberes y responsabilidades), a diferencia de las relaciones particulares regidas por el Derecho común, es que las condiciones de empleo se establecen no por contrato o convenio colectivo, sino que se determinan por normas objetivas, sean leyes o reglamentos que pueden modificarse unilateralmente. De ahí que se afirme con propiedad que la relación es estatutaria, a modo de un régimen específico de empleo público o de ordenación del personal, fundado y regido por principios de Derecho Público, cuya configuración, extensión y contenido puede ser variable, conforme al modelo burocrático que legislativamente se escoja, según la concepción de Estado vigente en su momento. Por ello las reformas de la función pública siempre están conectadas con una estrategia preconcebida (política pública) de modernización de la Administración que requiera introducir reformas necesarias en la organización y régimen de funcionamiento, así como cambiar hábitos y valores tradicionales de sus agentes.

 

En todo caso, ha de considerarse que de las breves pero significativas referencias al régimen jurídico de la función pública que hace nuestra Constitución Política (arts. 191 y 192) derivan una serie de consecuencias jurídicas, a modo de principios consustanciales. Entre ellos es que el personal al servicio de la Administración debe regularse por un estatuto con el propósito de garantizar la eficiencia, lo cual implica: una autorización legislativa y una reserva de ley en la materia; que su reclutamiento y selección se hará bajo criterios de igualdad, mérito y capacidad comprobada; y que su desempeño en el ejercicio de sus funciones se funda en la garantía de estabilidad e imparcialidad con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Postulados todos que han de ser tomados en cuenta por cualquier modelo de burocrático que quiera desarrollarse.

 

Así, todo estatuto de la función pública debe tener un contenido necesario, por ejemplo: 1) las garantías de acceso de los ciudadanos a los cargos y empleos públicos en condiciones de igualdad y sobre la base del mérito y la capacidad demostrados; 2) el sistema de promoción interna o de carrera administrativa; 3) la regulación de la pérdida de la condición de funcionario público, sea el régimen disciplinario y los motivos objetivos en los que cabe la movilidad forzosa; 4) El sistema de incompatibilidades en protección a la imparcialidad, objetividad y neutralidad indiferente de los servidores públicos. 5) Y por supuesto la regulación esencial, aunque mínima, de los derechos y deberes de los funcionarios (condiciones de trabajo); lo que incluye el sistema retributivo y las situaciones administrativas. Incluyendo además, la regulación particular del ejercicio de los derechos sindicales de los funcionarios –con las limitaciones o exclusiones que los convenios 87, 98, 151 y 154 de la OIT admiten-; así como la extensión de otros derechos laborales colectivos, como la huelga[1] y la negociación colectiva[2]; derechos que en el caso de los funcionarios públicos no son absolutos ni tienen los mismos alcances que en el ámbito privado. Todos postulados esenciales que tienen como norte la eficiencia de la Administración Pública.

 

Y hemos de insistir que según se ha interpretado en nuestro medio, la Constitución no impide establecer un régimen legal o estatutario completo o unitario, o bien diferenciado para los funcionarios públicos, pues en razón de la descentralización operada en nuestro Estado, se ha admitido que la legislación pueda desarrollar y regularlo de forma diferenciada, siempre y cuando exista uniformidad y conformidad con los principios y garantías postulados en la Constitución (Entre otros muchos, el pronunciamiento OJ-100-2002, de 01 de julio de 2002). Ambas son opciones constitucionalmente válidas.

 

B)    Observaciones concretas al proyecto de Ley.

 

Ahora bien, en términos generales, como primer observación de interés, diremos que una vez revisado el contenido del proyecto de ley propuesto, entendemos que con él no se busca conseguir o instaurar, a modo de homogeneidad artificial, un estatuto unitario en términos formales –un único instrumento normativo-, como muchos erróneamente han entendido, sino establecer postulados y normas que en líneas generales tiendan a la unificación, simplificación y coherencia de los diferentes subsistemas existentes de la gestión de los recursos humanos en el Sector Público (art. 15) y dotar de mayor flexibilidad  a las organizaciones administrativas y a la correspondiente gestión de los recursos humanos institucionales, en los que juega de manera más significativa el principio de auto organización administrativa; lo cual resulta, en términos generales, una finalidad jurídicamente válida que por sí atenúa, al menos en la extensión de su desarrollo normativo, las exigencias de una regulación más minuciosa y precisa del denominado estatuto funcionarial en los términos explicados, porque se presume que dicho desarrollo está en las leyes especiales de dichos subsistemas (art. 42), pues véase que las novedades más trascendentes que pretenden introducirse están especialmente referidas, a modo de situaciones transversales priorizadas por la propuesta legislativa,  a la desconcentración de los procesos de reclutamiento y selección del personal (arts. 11, 13, 14, 17, 18, 19 y 20), así como del régimen disciplinario y la desvinculación del empleo (arts. 23 y 24), otorgando mayor autonomía a los gestores del personal de cada Ministerio u organismo; el establecimiento de postulados rectores en los procesos de formación y capacitación (arts. 25 y 26), retribución salarial e incentivos por desempeño y productividad (arts. 29, 30, 31 y 32).

 

No obstante, considerando el proyecto como una propuesta mejorable, debemos coincidir con las observaciones hechas por la Contraloría General de la República mediante DJ-110 de 30 de agosto de 2019 (Oficio No. 12844), en las cuales no vamos a ahondar para no incurrir en una reiteración innecesaria, más afirmaremos que las mismas son razonables, pues lejos de lo que se supone, en realidad la regulación estatutaria preexistente en diversos reductos institucionales es incompleta, atomizada y hartamente compleja en determinados aspectos. Por lo que debiera aprovecharse la oportunidad, a fin de regularlos adecuadamente bajo un claro esquema de homogenización que ayude a superar las disparidades, así como las lagunas normativas existentes.

 

Y en ese contexto, hasta que esas inconsistencias e insuficiencias puedan ser normativamente superadas, la pretensión de unificación frente a la preservación de normas legales y reglamentarias preexistentes, resulta una impostura insalvable.

 

En cuanto a los principios rectores propuestos, además de una mayor certeza y precisión en su definición, preocupa puntualmente el alcance general que en apariencia se le da en concreto al principio de Estado como patrono único que considera al patrono estatal como un único centro de imputación de derechos laborales, cuando en realidad el alcance de ese principio en mucho depende de la regulación normativa específica referida a derechos concretos, como antigüedad, vacaciones, acumulación de tiempo servido para reconocimiento y pago de prestaciones laborales, etc.; no así para pensiones o jubilaciones de regímenes complementarios con cargo al Presupuesto Nacional, en los que las condiciones de calificación están supeditadas a funcionarios públicos de determinadas y específicas instituciones públicas, por ejemplo. Sin que pueda pretenderse válidamente hacer extensivo este principio en aquel ámbito propio de aquellos regímenes especiales complementarios.

 

En materia de competencias del MIDEPLAN es importante que se definan con mayor precisión las funciones específicas a cargo de ese Ministerio en su rol de rectoría política  frente al ámbito competencial técnico específico otorgado por Ley a otras instancias involucradas en la materia del empleo público, como la Dirección General del Servicio Civil, Ministerio de Planificación y Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por ejemplo.

 

En cuanto a la creación de un Consejo Técnico Consultivo y el Observatorio de Empleo Público (arts. 7, 8, 9 y 10),  por clara influencia teórica de un cierto modelo de participación social institucionalizada, se debe analizar y revisar la necesidad y pertinencia de establecer estos cuerpos colegiados, especialmente porque su función primordial, al parecer, sería la de asesorar al MIDEPLAN como rector en la materia y emitir criterios que, según se entiende, no tendrían de ningún modo carácter vinculante. Y en cuanto a su conformación interesa recordar que a diferencia de las relaciones particulares regidas por el Derecho común, las condiciones de empleo se establecen no por contrato o convenio colectivo, sino que se determinan por normas objetivas, sean leyes o reglamentos que pueden modificarse unilateralmente, bastando la previa audiencia a los potenciales afectados (art. 361 de la LGAP).

En cuanto a los postulados rectores del reclutamiento y la selección del personal propuestos (arts. 17, 18 y 19), interesa recordar que la estructuración del sistema estatutario; es decir, del régimen jurídico del empleo público, comporta ineludiblemente un proceso selectivo depurador -a base de idoneidad comprobada- para el acceso a la función pública (arts. 191 y 192 de la Constitución Política), dejando de lado, de manera únicamente excepcional, la libre designación bajo criterios de discrecionalidad; relegando como una categoría de excepcional el sistema de acceso y provisión de puestos de trabajo por razones de emergencia, confianza política o discrecionalidad técnica en aquellos casos en que estuviera estricta y razonablemente justificado por norma legal expresa. Todo esto para evitar y combatir el favoritismo o clientelismo político que por mucho tiempo fue un problema fundamental de nuestro sistema.

Por ello, conforme a nuestras bases constitucionales de la función pública, el régimen de empleo público estatutario se asienta en dos principios fundamentales: la necesaria comprobación de la idoneidad para el ingreso y la estabilidad en el empleo (Resolución Nº 2009-13604 de las 14:55 horas del 26 de agosto de 2009). Estos principios se aplican por igual a los funcionarios en la Administración Central como de los entes descentralizados (Resolución  Nº 2004-12560).  Y esa idoneidad como presupuesto para el ingreso de los trabajadores al Estado, hace referencia al cumplimiento de una serie de requisitos que les permitan desarrollar eficientemente la función pública que les ha sido encomendada. Así la idoneidad “significa que es condición necesaria para el nombramiento de los servidores públicos, “con las excepciones que esta Constitución o el Estatuto de Servicio Civil determinen”, tener o reunir las características y condiciones que los faculten para desempeñarse óptimamente en el trabajo, puesto o cargo público, es decir, reunir los méritos que la función demande ” (Resolución número 1999-6796 de las 18:42 horas del 1 de septiembre de 1999).

 

Sin lugar a dudas, el régimen de empleo público estatutario se asienta en la necesaria comprobación de la idoneidad para el ingreso; idoneidad que incluye una serie de aptitudes requeridas para asegurar la efectividad en la función pública. Por ello, la Sala ha considerado que el procedimiento por excelencia para la comprobación de la idoneidad es el de oposición o concurso público que posibilita, por un lado, la participación igualitaria (libre concurrencia), y por el otro, la escogencia con base en un concurso anterior de quien compruebe ser candidato idóneo para ocupar el cargo en aras de la prestación eficiente del servicio público (Resolución Nº 2009-13604 de las 14:55 horas del 26 de agosto de 2009. Y en ese mismo sentido, entre otras las Nºs 1764-94, 5530-96 y 2006-2864).

 

Así concebida, la idoneidad como un concepto complejo no se agota únicamente como sinónimo de antigüedad por servicio acumulado en el puesto o de simple record académico, sino que incluye una serie de aptitudes requeridas para asegurar la efectividad en la función pública (sentencia No. 2001-12005). Por cuanto serán las características propias del puesto, las que deberán definir los requisitos y aptitudes que la persona debe ostentar para acceder al cargo (Resolución Nº 2009-13604 op. cit).

 

La idoneidad para ingresar el régimen de empleo público es entonces un concepto complejo, que involucra criterios que permitan asegurar la eficiencia de la administración – artículo 191 de la Constitución Política- y que no puede reducirse a la simple acumulación de antigüedad por servicios interinos, a pesar de que éste si pueda ser un criterio válido para integrar, entre otros, ese concepto.

 

Entonces, el régimen de reclutamiento y selección de los servidores y funcionarios públicos, que posibilita la estabilidad en el empleo, debe basarse en un concurso anterior en el que se compruebe  ser candidato idóneo para ocupar el cargo, todo en aras de la prestación eficiente del servicio público (artículo 192 de la Constitución Política) (Resolución No. 2004-011113 de las 9:04 hrs. del 8 de octubre de 2004). De modo que la realización del concurso[3], como mecanismo técnico adecuado para el ingreso a la carrera administrativa, y la correspondiente demostración de la idoneidad, son requisitos fundamentales e inexorables para poder ingresar a la carrera administrativa. Proscribiéndose establecer otras condiciones que puedan favorecer operaciones clientelares o de favoritismo excluyente que repudió el constituyente originario y que pudieren entrañar una reserva “ad personam” de funciones y cargos públicos.

 

Revisados los postulados de selección propuestos, podemos afirmar que en términos generales los mismos cumplen los requerimientos jurídicos aludidos, pues dichos preceptos se refieren a la selección del personal de acuerdo con la oferta de empleo público institucionalmente preestablecida, por convocatoria y mediante concurso oposición o concurso-oposición en los que se garanticen los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. No obstante, habría que regular también la composición y funcionamiento de los órganos de selección, así como los controles debidos sobre su actuación. Y debemos también acusar que se deja de lado la regulación de condiciones objetivas de ineligibilidad, prohibiciones e incompatibilidades; aspectos que claramente forman parte del concepto constitucional de "estatuto de los funcionarios públicos" y que sería importante incluir en este apartado, indistintamente que se presuma que tales reglas están contenidas y reguladas en los subregímenes preexistentes.

 

Como nueva tendencia, se propone una profesionalización de los altos cargos de jerarquía administrativa (directivos, directores generales, presidentes de organismos y empresas públicas, etc.) (arts. 20 y ss.), cuyos cargos han venido cubriéndose por un criterio de confianza política o de libre designación; esto a modo de un nuevo estrato profesional directivo. Lo cual es loable, en especial en cuanto a la reducción  de los márgenes de discrecionalidad para tales designaciones. Pero falta estructurarlo mejor frente a los regímenes regulatorios preexistentes que con la ley se dejan vigentes; máxime cuando es la ley llamada a establecer los requisitos de acceso a los cargos y puestos públicos.

 

Debiera de valorarse la conveniencia de establecer un régimen de carrera administrativa en el que la promoción interna quede restringida sólo por oposición o concurso (art. 28). Si bien no existe un derecho “automático” al ascenso o promoción a un puesto de mayor jerarquía (Véase la sentencia N° 092-2017-VII de las 15:30 hrs. del 14 de diciembre de 2017, del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sétima), lo cierto es que actualmente en el sistema general establecido por el Estatuto de Servicio Civil, ante la existencia de una plaza vacante, la jerarquía administrativa tiene como primera opción válida y razonable, la promoción o ascenso directo de un funcionario regular de la categoría inmediata inferior del puesto vacante (arts. 24 y 33 del ESC y 20 de su Reglamento) y de manera alterna la realización de un concurso interno.

 

Innegablemente, ambos procesos de selección o de promoción descritos frente a una vacante, sea por ascenso directo o promoción y/o por concurso, no sólo resultan congruentes con los principios constitucionalmente previstos como pilares fundaciones del empleo público (art. 192 de la Constitución Política), sino que también, desde una perspectiva causal o teleológica, se adecúan a los fines mismos que justifican la carrera administrativa –según explicamos al inicio-, en el entendido que la selección por parte de la Administración de su personal no obedece a otra finalidad que elegir al mejor, porque sólo así servirá con eficiencia a los intereses generales (Véase entre otras, la resolución No. 2004-011113 de las 9:04 hrs. del 8 de octubre de 2004, de la Sala Constitucional). Por lo que debiera valorarse la preservación de ambas opciones.

 

Con la instauración con carácter general, de un sistema de salario global o único (art. 29) , consistente en una forma de remuneración cuya característica principal es la ausencia de un salario base como punto de partida para el reconocimiento de otros rubros salariales y que el salario, bajo ese sistema, constituye una suma global, no susceptible de ser dividido en componentes. (Ver dictámenes C-143-2005 del 22 de abril de 2005, C-195-2005 del 20 de mayo de 2005, C-182-2007 del 11 de junio de 2007, C-018-2010 del 25 de enero de 2010 y C-180-2015 de 9 de julio del 2015; así como las opiniones jurídicas OJ-119-2003 del 23 de julio de 2003 y la OJ-118-2004 del 12 de febrero de 2004), se estaría cumpliendo con la exigencia de una norma legal que así lo autorice en los sistemas retributivos preexistentes afectados con dicha propuesta (Sobre reserva legal véanse los dictámenes 180-2015 y C-221-2019).

 

En lo atinente a la Comisión Negociadora de Salarios y sus competencias (art. 29 inciso f), debiera de tomarse en cuenta lo que advertimos en su momento en la OJ-005-2016, de 25 de enero de 2016:

“En cuanto a los incrementos salariales, según explica la Procuraduría General, es a través del Presupuesto Nacional que el Gobierno fija un tope máximo al porcentaje global de incremento de los salarios de los servidores públicos de la Administración Central; incremento que luego será determinado y decretado (pactado o no con los sindicatos) por el Poder Ejecutivo, y que servirá, incluso para las demás administraciones descentralizadas, como legítimo límite de la autonomía financiera de las instituciones públicas sujetas al ámbito de la Autoridad Presupuestaria; límite que se justifica en virtud de los principios constitucionales de igualdad y solidaridad y en la indiscutible competencia del Poder Ejecutivo  en el direccionamiento de la actividad económica general, dirigida especialmente a contener la expansión de uno de los componentes esenciales del gasto público (C-211-2006 op. cit).

Y cabe destacar que según lo determinó la Sala Constitucional, no existe, al menos como derecho fundamental, un derecho a un aumento de salario anual, en aquellos casos en que éste está por encima del salario mínimo. Al respecto indicó:

“(…) conforme lo dispone el artículo 57 constitucional, todo trabajador tiene derecho a "...un salario mínimo, de fijación periódica, por jornada normal, que le procure bienestar y existencia digna." De tal garantía fundamental, no puede derivarse, como se pretende, un derecho fundamental a los aumentos por costo de vida. La norma garantiza un mínimo de retribución, derecho que se traduce en la garantía de ver remunerado el trabajo, mediante un salario mínimo, sujeto a una fijación periódica, lo cual no equivale, en modo alguno, a un derecho a un aumento de salario anual, en aquellos casos en que éste está por encima del salario mínimo”. (Resolución Nº 2003-05374 de las 14:36 horas del 20 de junio de 2003).

E inclusive, la Sala Constitucional ha sido enfática en señalar que “(…) no lleva razón el recurrente al afirmar que el Convenio número 98 de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a la Aplicación de los Principios del Derecho de Sindicación y de la Negociación Colectiva, obligue a realizar una negociación entre los trabajadores y el Estado, para la fijación de un aumento salarial en el sector público.” (Resolución Nº 2005-013339 de las 10:21 horas de 30 de setiembre de 2005, Sala Constitucional).” (OJ-005-2016, op. cit.).

La enunciación del artículo 32, acerca del sistema salarial compuesto como derecho adquirido, debiera tener un mejor desarrollo y especificidad. Y debiera al menos relacionarse con los cambios operados en dicho régimen retributivo por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, que tanta resistencia han generado como resultado de la departamentalización institucional, que concibe endogámica o corporativamente unas Administraciones Públicas patrimonializadas por los cuerpos de funcionarios y que propicia un censurable separatismo institucional, sostenible según la capacidad de presión de cada colectivo específico.

 

Por otro lado, la norma contenida en el artículo 37 propuesto, por la que se enuncia la exclusión de los denominados puestos o empleados jerárquicos de confianza, del procedimiento selectivo depurador instaurado para los funcionarios permanentes, podría ser del todo innecesaria, pues la misma ya existe positivizada en el artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil con una literalidad muy similar a la ahora sugerida. Y como aquél es uno de los Subregímenes validados y preservados con esta propuesta legislativa, no resulta razonable ni comprensible su reiteración; máxime que mantenerla podría prestarse para eventuales confusiones interpretativas no deseables en cuanto a la correcta y consustancial naturaleza del puesto del Procurador General de la República, por ejemplo, pues conforme a nuestra Ley Orgánica, No. 6815 (art. 10), no es un simple puesto de confianza en estricto sentido, que pueda ser libremente removido. Véase que tanto el proceso complejo de su designación a plazo fijo –por seis años- por el Consejo de Gobierno, con obligada ratificación de la Asamblea Legislativa, como su eventual remoción anticipada sólo por causa justa, previo procedimiento, constituyen garantía inexorable de independencia institucional y funcional de la propia Procuraduría General de la República. Por lo que se recomienda su exclusión del proyecto de Ley.

 

En cuanto a los permisos para reducir hasta en un tercio la jornada laboral, cuando se requiera cuidar a un familiar con enfermedad terminal, discapacidad o accidente, ampliación de la licencia remunerada por maternidad hasta por dos meses adicionales en casos especiales y permiso por paternidad, más allá de su innegable y razonable naturaleza solidaria, se recomienda tomar en cuenta, mediante estudios técnicos financieros, el impacto que los mismos tendrían en los presupuestos públicos, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del Estado.

 

El artículo 43 propuesto, pone en evidencia la derogatoria expresa que operó sobre el ordinal 12 de la Ley No. 2166 –Ley de Salarios de la Administración Pública- por el artículo 57 inciso l) de la Ley No. 9635 –Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas-, por la que ya no es factible, entre otras cosas, el reconocimiento de tiempo servido anterior prestado en otras entidades del Sector Público (Véase dictamen C-160-2019, de 10 de junio de 2019), y que ha querido ser irregularmente solventada por Decreto Ejecutivo No. 41904 de 9 de agosto de 2019.

 

Por último, si bien se establece una regulación general referida a la desvinculación del empleo público (arts. 23, 24 y 43 aparte B), lo cierto es que no se establece el procedimiento reglado a seguir en caso de causa justa para despedir. Lo cual constituye una grave e insalvable deficiencia en la propuesta legislativa.

 

Según hemos indicado en otras oportunidades: “(…) conforme a la determinación hecha por el principal intérprete de la Constitución Política, cual es la Sala Constitucional, en nuestro medio existe una reserva de ley en materia de creación de procedimientos administrativos para imponer actos administrativos de gravamen, resultando indispensable que en la ley –en sentido formal y material- se establezcan las características esenciales del respectivo procedimiento a través del cual se van a dictar actos de imperio o de gravamen (art. 59, párrafo 1 de la LGAP); de modo que esos rasgos esenciales del respectivo procedimiento administrativo podrán ser desarrollados, complementados, aclarados o precisados, por vía Reglamentaria (artículo 28 constitucional, a contrario sensu, y 19, párrafo 1° de la LGAP). De modo que no resulta posible que se establezcan procedimientos administrativos abreviados, sumarios o con el acortamiento de plazos, con la consiguiente restricción de la bilateralidad de la audiencia, del contradictorio y la defensa, por virtud de un reglamento ejecutivo, la ley tendría que autorizar el diseño de ese cauce procedimental. Con admitir lo contrario y permitir regular o acuñar un procedimiento administrativo “ex novo” , sea por capricho, antojo o bajo una mal entendida discrecionalidad, sin previa habilitación legislativa, se incurriría en un grave juicio “ultra vires”, produciéndose, también, una clara infracción de los principios constitucionales de la interdicción de la arbitrariedad y de la seguridad jurídica (Resoluciones Nos. 2011-004431 de las 10:32 hrs. del 1 de abril de 2011 y 2011-005211 de las 16:05 hrs. del 26 de abril de 2011, ambas de la Sala Constitucional y en sentido similar la No. 035-2012 de las 16:00 hrs. del 13 de abril de 2012, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Cuarta).” (Dictamen C-263-2016, de 07 de diciembre de 2016).

 

            Y cabe advertir que en ausencia de regulación legal expresa, conforme a los postulados de la Ley General de la Administración Pública en materia del debido proceso, sería necesario y obligado instruir para tal desvinculación por causas disciplinarias, un procedimiento administrativo ordinario (arts. 308.2 y 367.2 inciso e) de la LGAP), jamás uno sumario (art. 320 Ibídem.) como se sugiere.

           

  Conclusión:

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado presenta algunos inconvenientes a nivel jurídico; los cuales podrían ser solventados con una adecuada técnica legislativa, según lo sugerido.   

 

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

 Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

 

LGBH/sgg

 

OJ-132-2019

 

LEY MARCO DE EMPLEO PÚBLICO, PROYECTO DE LEY 21336.

Por oficio número CG-076-2019, de fecha 23 de julio de 2019, la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa nos pone en conocimiento que, por moción aprobada a su seno, solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto denominado “Ley Marco de Empleo Público”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 21.336 y se acompaña una copia del mismo.

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante OJ-132-2019 de 12 de noviembre de 2019, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, emite criterio no vinculante, concluye:

 

“De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado presenta algunos inconvenientes a nivel jurídico; los cuales podrían ser solventados con una adecuada técnica legislativa, según lo sugerido.   

 

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.”