Dictamen : 327 - del 07/11/2019

07 de noviembre de 2019

C-327-2019

Licenciado

Juan Carlos Guadamuz Zumbado

Auditor Interno

Teatro Popular Mélico Salazar

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio No. AI-035-2018, de fecha 26 de junio de 2018, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

“1. ¿Los funcionarios que laboran en la modalidad de jornada acumulativa, en el caso de disfrutar las vacaciones por una semana de lunes a viernes, corresponde el rebajo de cuatro o cinco días de su saldo acumulado?

2. ¿En caso que fueran cinco días los que se deben rebajar por una semana de vacaciones, procede el rebajo respectivo de períodos anteriores del saldo de vacaciones, en perjuicio del trabajador, tomando en cuenta que esas vacaciones ya fueron autorizadas por la Administración Activa o no procede?”

La anterior consulta la formula, según refiere usted, porque varios funcionarios del Teatro Popular Mélico Salazar, desde el 24 de agosto del 2016, de común acuerdo entre las partes se acogieron al horario ampliado, laborando durante cuatro días a la semana, con un horario de 8:00 a.m. a 6:00 p.m., según consta en el Acuerdo N° 35, de la Sesión N° 927 de la Junta Directiva de ese Teatro. Lo anterior con fundamento en lo dispuesto en los Decretos Ejecutivos 39793-MTSS-MOPT y el 40658-MTSS-MOPT, que regulan el horario ampliado para la jornada acumulativa[1] - específicamente el artículo tercero de este último, el cual transcribe-.

Sostiene que las vacaciones que se otorgan a estos funcionarios que laboran 4 días a la semana, durante más de año y medio la Administración Activa, específicamente el Departamento de Recursos Humanos, aceptaba la boleta para las vacaciones de una semana completa por los mismos cuatro días que se laboran; sin embargo, a partir del 07 de marzo del 2018, la administración indicó a esos funcionarios que el procedimiento utilizado para otorgar las vacaciones cambió, y aunque se labore cuatro días a la semana, para efectos de vacaciones la semana se debe considerar de cinco días, posición que mantiene el Departamento de Recursos Humanos, aun cuando -según su criterio- fue modificada la jornada laboral ordinaria, ya que cambió de 8 a 10 horas, laborando cuatro días a la semana.

Consecuentemente, afirma que después de 19 meses, se les informó a los funcionarios que laboran con jornada acumulativa, sobre la presunta deficiencia y se les solicitó que eligieran una de las siguientes opciones:

a. Que los días que presuntamente se otorgaron de más se descuenten del período de vacaciones actual.

b. Que se rebajen del salario.

Argumenta que el principio de evaluación y rendición de cuentas, se encuentra respaldado en el deber de los funcionarios públicos de desempeñar su labor no sólo con apego a la legalidad, sino también en forma eficaz y eficiente, garantizando así la fiscalización de las decisiones administrativas.

Considera también que dicho principio no sólo exige una gestión administrativa planificada, sino la obligación de rendir cuentas sobre los resultados y la posible responsabilidad personal del servidor que no haya cumplido con sus deberes asignados, como el caso del Departamento de Recursos Humanos, que inicialmente autorizó vacaciones y año y medio después cambió la interpretación del Decreto Ejecutivo, en perjuicio de los trabajadores.

Concluye que, con el objetivo de llevar a cabo la labor de fiscalización, es fundamental consultar a esta Procuraduría con respecto al eventual disfrute de vacaciones de los funcionarios que laboran en jornada acumulativa, en los términos expuestos en las dos interrogantes transcritas.

I.- Consideraciones previas:

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta n° 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019 y C-283-2019 de 04 de octubre de 2019)

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen No. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018 en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).

Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 y C-149-2019, de 30 de mayo de 2019).

Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) (Dictamen C-227-2019, de 12 de agosto de 2019, entre otros).

Finalmente, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta:

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta conforme nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión, tal y como fue promovida, es evidente que en el presente caso, si bien las dudas formuladas aparentemente en abstracto podrían estar de algún modo relacionadas al ámbito específico e independiente de competencias que tiene encomendado ese órgano conforme a la Ley de Control Interno, No. 8292 de 31 de julio de 2002 y sus reformas, lo cierto es que indirectamente se nos pide ejercer control de legalidad sobre conductas administrativas en casos concretos, y como se expuso, por no estar en los supuestos de excepción en los que podemos ejercer dicha competencia revisora, ello resulta inadmisible; máxime cuando con ello lo que se pretende es vincular al jerarca de la administración activa del cual depende orgánicamente esa Auditoría, en el tema referido; lo cual hemos dicho, constituye una práctica administrativa inaceptable.

Por todo lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

No obstante lo anterior, y con el único fin de colaborar con el señor Auditor Interno, en su labor de fiscalización que refiere, valga resaltar que según nuestra jurisprudencia administrativa hemos estimado sobre el tema objeto de consulta que por el carácter del servicio que presta una institución o entidad pública, puedan existir diferentes horarios, jornadas o roles de trabajo para una mejor prestación de las funciones, lo cual en nada viene a repercutir en la forma de contabilizar legalmente los días de vacaciones a que tiene derecho todo trabajador, servidor o funcionario, en general.

De ahí que este Despacho, de forma atinada, ha explicado que en aquellos casos en donde existan jornadas como las que origina la duda planteada en su oficio AI-0358-2018 del 26 de junio del 2018, debe aplicarse el mismo mecanismo de computar las vacaciones del resto de los servidores públicos.

Veamos lo que al respecto y en lo conducente, se ha señalado en el dictamen C-282-2008 del 18 de agosto del 2008:

“Siguiendo la misma línea de razonamiento expuesta en el dictamen transcrito, lo primero que estimamos debe tenerse en cuenta es la realidad de las condiciones en las que se presta el servicio en la Administración. Bajo esos términos, y teniendo a la vista lo dispuesto en el artículo 16 del Reglamento Autónomo de Servicios del Sistema de Emergencias 911, se desprende que la jornada hábil del Sistema –para efectos del trabajo normal de oficina– es la misma que para el resto de la Administración, es decir, de lunes a viernes.

Dicha regla es para el personal técnico y administrativo, que a la luz de dicho reglamento cumple con un horario de lunes a jueves de 7:00 a.m. a 5:00 p.m. y los viernes de 7:00 a.m. a 3:00 p.m.

A nuestro juicio, la regulación del período de vacaciones que hace el artículo 38 del citado Reglamento Autónomo de Servicios, escalonado de quince a treinta días hábiles según el número de años laborados en el régimen de empleo público, está pensado en proporción a ese número de días hábiles, tal como ocurre para el resto de la Administración.

Ahora bien, es cierto que dadas las especiales funciones que cumple el Sistema de Emergencia 911 –las cuales demandan la prestación del servicio de atención de llamadas de emergencia las 24 horas del día, durante todos los días del año– a su vez ha motivado las jornadas especiales de los operadores y supervisores.

Respecto de las jornadas de estos últimos, tal como se analizó en el dictamen que aquí se adiciona, ciertamente estamos en presencia de un régimen de excepción, en virtud del tipo de funciones que prestan dichos empleados, de ahí que exista una jornada ordinaria diurna de 12 horas (6:00 a.m. a 6:00 p.m.) con un tope de 48 semanales, y una jornada ordinaria nocturna (6:00 p.m. a 6:00 a.m.) con un tope de 36 horas a la semana.

Ello significa que quienes trabajan en esa jornada especial ordinaria diurna, por semana laboran un total de 4 días, y el segundo grupo (jornada nocturna) distribuye sus labores en 3 días a la semana.

Esa circunstancia especial podría llevar a pensar –en principio– que para efectos del cómputo de los rebajos de vacaciones estos funcionarios tendrían que tomar únicamente 4 o 3 días de vacaciones –según el tipo de jornada de que se trate– para obtener libre una semana completa.

No obstante, debemos recordar que esa interpretación simplista nos llevaría a una indebida distorsión y finalmente a un absurdo, generando una situación desigual y desproporcionada. Lo anterior, por cuanto –según señalamos– la regulación de las vacaciones en períodos de hasta 30 días hábiles está pensado y referido, indudablemente, con respecto a la semana de 5 días hábiles, en un horario de lunes a viernes, que es el horario normal de oficina. Así las cosas, el cómputo de las vacaciones, para mantener la interpretación y aplicación correcta, debe necesariamente estar referido a esos mismos días hábiles.

Lo contrario nos llevaría a una aplicación distorsionada y desproporcionada. Basta pensar en un ejemplo para ilustrar dicha afirmación: si un operador o supervisor que trabaja en jornada nocturna de 12 horas tuviera que solicitar tan solo 3 días hábiles para gozar de una semana completa libre, ello daría como resultado que si posee disponible un período de 30 días hábiles, podría estar fuera de labores por un total de 10 semanas seguidas, sobrepasando así en forma desmedida el disfrute del beneficio, y obteniendo con ello un resultado que nunca estuvo pensado de esa forma al momento de dictarse la regulación del instituto de las vacaciones por vía del Reglamento Autónomo de Servicio.

Incluso tal aplicación vendría en detrimento de la continuidad y eficiencia que debe mantener todo servicio público, lo cual resulta un parámetro fundamental de interpretación a la luz del artículo 4° de la Ley General del la Administración Pública, cuyo texto señala que “La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficarios”.

Así las cosas, estimamos que aunque el trabajador labore en una de estas jornadas ordinarias especiales, para el disfrute de los quince, veintidós o treinta días hábiles, el correspondiente rebajo debe computarse con referencia a una semana de cinco días hábiles, para guardar la coherencia, la proporcionalidad, razonabilidad y justicia con respecto al resto del personal y a la regulación misma de ese beneficio laboral.

Para arribar a estar interpretación, valga mencionar que estamos recurriendo además a un parámetro de interpretación básico para toda actuación administrativa, cual es el artículo 16 de la ya citada Ley General de la Administración Pública, cuyo texto dispone que “En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.”

Justamente para que la interpretación que esta solicitud de adición ha requerido se mantenga apegada a dichos principios de justicia, lógica y conveniencia, es que también hemos rescatado el criterio de que el día sábado no debe tomarse como un día hábil para efectos de estos rebajos (como pareciera se ha venido haciendo hasta ahora, al rebajarse un total de 6 días por cada semana de vacaciones que se otorga), pues ello no se ajusta al horario hábil de esa institución ni tampoco de la generalidad de las oficinas públicas, lo que sí redundaría en un perjuicio injustificado para el servidor, tal como expone con meridiana claridad el dictamen transcrito líneas atrás.

Nótese que a la luz del criterio que aquí sostenemos no se produce ningún perjuicio ni reducción del descanso para los operadores y supervisores que deben laborar ya sea cuatro días (jornada diurna) o tres días (jornada nocturna) por semana, porque, durante la prestación normal de sus servicios ya tienen debidamente incorporado un período de descanso para el resto de la semana que compensa esa modalidad especial de horario, y que está concebido justamente para equilibrar su desgaste con el que tienen el común de los empleados que laboran menos horas a lo largo de los cinco días de la semana.

Pero justamente por estar regulado el horario con ese mecanismo compensatorio para equilibrar la situación con los restantes empleados, el disfrute de vacaciones debe ser igualmente equilibrado, sin que pueda permitirse entonces el goce de un tiempo efectivo muy superior al de los demás empleados, pues ello significaría, como dijimos, una interpretación que llevaría a una situación ilógica, desproporcionada, y, a la postre, también injusta.

En consecuencia, si para los oficinistas –por ejemplo– el goce de un período de vacaciones de quince días hábiles implica un descanso efectivo de tres semanas seguidas, ello debe ser igual para los operadores y supervisores, de tal suerte que el rebajo de los días debe computarse en esa misma forma –de acuerdo a los cinco días hábiles de la semana– con independencia de que durante la semana ellos puedan distribuir su jornada especial en tres o cuatro días hábiles.

Esto último debe tenerse como un ajuste especial que se requiere en razón del tipo de labores que cumplen, razón por la cual justamente están incluidos en los casos de excepción regulados en materia de jornada laboral. Pero para efectos de las vacaciones no existe una razón especial que justifique hacer una aplicación e interpretación diferente respecto de los demás funcionarios.

Lo anterior, en aras de mantener no sólo la coherencia del instituto de las vacaciones, sino además porque, en virtud de los razonamientos expuestos, así lo exige una interpretación y aplicación del artículo 38 del Reglamento Autónomo de Servicios apegada a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, como parámetros constitucionales.” (El destacado no es del original) (Posición reiterada en el C-081-2010 del 22 de abril del 2010 y en el C-031-2016 del 17 de febrero del 2016, entre otros)

Bajo esa inteligencia, para la forma de contabilizar y otorgar las vacaciones a los funcionarios que laboran en la modalidad de horario ampliado -jornada acumulativa voluntaria-, prestando sus servicios durante 4 días a la semana, con un horario de 8:00 a.m. a 6:00 p.m., tome en cuenta esa Auditoría lo indicado en nuestra jurisprudencia administrativa, con especial énfasis en los dictámenes citados.

Igualmente, sobre el tema en consulta, se recomienda analizar lo regulado en los artículos 59 constitucional, 153 del Código de Trabajo, 37 inciso b) del Estatuto de Servicio Civil, 28 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, 32 y 56 del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, N° 33270 del 02 de junio del 2006 y sus reformas, publicado en el Diario Oficial La Gaceta 158 del 17 de agosto del 2006.

Finalmente, es menester resaltar que el propio Teatro está en la posibilidad y en la obligación de tomar las decisiones administrativas que correspondan para los casos de los funcionarios en consulta, apegando su actuación, desde luego, al bloque de legalidad y a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad; todo bajo su entera y exclusiva responsabilidad.[2]

III.- Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión; y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

No obstante, tome en cuenta esa Auditoría lo referido sobre el tema en consulta en nuestra jurisprudencia administrativa, posición que se reitera en este pronunciamiento.

Cordialmente,

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Área de la Función Pública

YAV/sgg

Ci: Junta Directiva del Teatro Popular Melico Salazar.

Señor Fernando Rodríguez, Director Ejecutivo del Teatro Popular Melico Salazar.

Señora Ana Laura Carvajal, Coordinadora Gestión de Recursos Humanos del Teatro Popular Melico Salazar.

[1] Es importante precisar que de la lectura de los citados decretos se evidencia con total claridad que regulan la implementación de los horarios escalonados y la jornada acumulativa voluntaria en la Administración Central; prorrogada de forma facultativa hasta el 30 de junio del 2020, a través del Decreto Ejecutivo 41193-MTSS-MOPT del 20 de junio del 2018, vigente a partir de su publicación en el Diario Oficial La Gaceta 118 del 02 de julio del 2018, Alcance 126 (incluso prevé este último decreto que podrá ser prorrogada según sea necesario, artículo 3). Asimismo, expresamente refiere los mencionados Decretos los casos en los que no aplica dicha implementación.

[2] Incluso, conforme se extrae del contenido de esta consulta ya esa Administración Activa tomó una decisión respecto al tema objeto de estudio, lo cual generó precisamente la solicitud de criterio por parte del señor Juan Carlos Guadamuz Zumbado, en su condición de Auditor Interno de ese Teatro; funcionario que, en tesis de inicio, no comparte las decisiones administrativas adoptadas por el Departamento de Recursos Humanos del Teatro Popular Melico Salazar, en orden a la forma de contabilizar y otorgar las vacaciones a los funcionarios que laboran en la modalidad de horario ampliado -jornada acumulativa voluntaria-.