Dictamen : 319 - del 04/11/2019

04 de noviembre de 2019

C-319-2019

Licenciado

Juan Carlos Guadamuz Zumbado

Auditor Interno

Ministerio de Cultura y Juventud

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. AI-081-2019, de fecha 01 de octubre de 2019 –recibido el 2 de octubre último-, por el que esa Auditoría Interna, con base en lo dispuesto por la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, formula una serie de interrogantes concernientes, por un lado, al acatamiento, por parte de la Administración activa, del pronunciamiento no vinculante OJ-156-2003, de 01 de setiembre de 2003, referido a la improcedencia tanto de sujetar, en aquél momento y por interpretación analógica, a los Directores y Subdirectores de programas de diversos Ministerios al régimen de prohibición establecido en los artículos 17 de la Resolución D.G.-070-94 de las 09:00 horas del 3 de agosto de 1994, emitida por la Dirección General de Servicio Civil, y 4 del Decreto Ejecutivo Nº 23669-H de 18 de octubre de 1994, como de reconocerles el pago subsecuente de la compensación económica prevista por ese concepto. Y por el otro, se nos pide determinar si a partir de lo dispuesto en los artículos 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, y 27 de su Reglamento, los Directores de los distintos programas artísticos del Ministerio de Cultura y Juventud, y en concreto del Teatro Melico Salazar, están afectos o no al régimen de prohibición del ejercicio de profesiones liberales.

En concreto se consulta:

1.      ¿Es procedente para la administración Activa, aplicar las conclusiones, conforme se emitieron en la Opinión Jurídica No. 156-2003?

2.      En atención a los antecedentes señalados, en el presente documento, ¿le corresponde al Teatro Popular Melico Salazar, aplicar la norma para el pago de “Dedicación exclusiva” o corresponde el pago de “Prohibición”, a los directores de los programas artísticos de esta institución?

3.      En caso que corresponda el pago de “Prohibición” a los directores mencionados, se debe gestionar la recuperación de las sumas canceladas indebidamente por concepto de pago de “Dedicación exclusiva”, tanto para directores actuales como directores que ejercieron en períodos anteriores?

4.      ¿En el caso de que proceda el pago de la “prohibición”, es necesario realizar la declaratoria de “puesto de confianza” que establece el artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil, aunque dichas plazas hayan sido creadas por parte de la Autoridad Presupuestaria del Ministerio de Hacienda, o no?

I.- Consideraciones previas.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019 y C-133-2019 de 14 de mayo de 2019).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen No. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018 en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).

            Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 y C-149-2019, de 30 de mayo de 2019).

            Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) (Dictamen C-227-2019, de 12 de agosto de 2019, entre otros).

II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión, tal como fue promovida, es evidente que en el presente caso, si bien las dudas formuladas aparentemente en abstracto podrían estar de algún modo relacionadas al ámbito específico e independiente de competencias que tiene encomendado ese órgano conforme a la Ley de Control Interno, No. 8292 de 31 de julio de 2002 y sus reformas, lo cierto es que indirectamente se nos pide ejercer control de legalidad sobre conductas administrativas en casos concretos –aplicación del pronunciamiento OJ-156-2003, op. cit., respecto de directores actuales y anteriores-, y como se expuso, por no estar en los supuestos de excepción en los que podemos ejercer dicha competencia revisora, ello resulta inadmisible; máxime cuando con ello lo que se pretende es vincular al jerarca de la administración activa del cual depende orgánicamente esa Auditoría, en el tema referido; lo cual es hemos dicho, constituye una práctica administrativa inaceptable.

Será en todo caso la propia Administración activa, por medio de sus órganos jerárquicos competentes, la que debe valorar y determinar la aplicación y alcance del criterio jurídico contenido en aquél pronunciamiento no vinculante; especialmente considerando que aquél, en los términos de nuestra Ley Orgánica, como jurisprudencia administrativa, se constituye en fuente normativa del Ordenamiento Jurídico (arts. 2 de Ley Orgánica No. 6815 y 7 de la LGAP),  y como tal, es de acatamiento obligatorio y debe ser respetada por toda la Administración Pública, so pena de incurrir en eventuales responsabilidades personales los funcionarios omisos.

Y en esa ponderación particular de circunstancias deberá considerarse que el tiempo no es un elemento inocuo en el Derecho, pues incluso la eventual recuperación de montos pagados indebidamente está sujeta a un plazo de prescripción (art. 198 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-)[1]. Y dependiendo de que aquellos montos se deriven o no de un acto declarativo de derechos, la potestad oficiosa revisora de tutela administrativa ha sido normativamente modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto administrativo; debiendo en consecuencia ser ejercida previamente dentro de los plazos de caducidad dispuestos por el ordenamiento jurídico (arts. 173 y 183 de la LGAP), según reglas que se derivan de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo[2].

Por otro lado, si bien la competencia consultiva de la Procuraduría General es genérica, y aun cuando en nuestra jurisprudencia administrativa, con base en lo dispuesto por el artículo 27 del Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto N° 32333 del 12 de abril del 2005, hemos negado en abstracto la posibilidad de que Directores y Subdirectores de departamentos distintos al de las proveedurías del sector público reciban la compensación económica que se analiza (Dictámenes C-102-2008 del 8 de abril de 2008, C-433-2008 del 10 de diciembre de 2008, C-067-2013 del 29 de abril del 2013, C-331-2014 del 10 de octubre del 2014, C-005-2016 del 13 de enero de 2016, C-096-2016 del 28 de abril de 2016, C-089-2018 de 3 de mayo de 2018, C-265-2018 del 19 de octubre de 2018 y C-225-2019 del 12 de agosto de 2019), lo cierto es que es la Contraloría General de la República la que, con carácter vinculante, debe pronunciarse sobre los cargos específicos sujetos a la prohibición establecida por el artículo 14 de la ley N° 8422 (Dictámenes C-270-2005 del 28 de julio de 2005, OJ-129-2005 del 31 de agosto de 2005, C-422-2005 del 7 de diciembre de 2005, C-133-2006 del 29 de marzo de 2006, C-281-2006 del 11 de julio de 2006, C-140-2007 del 7 de mayo de 2007, OJ-066-2017 del 2 de junio del 2017, C-180-2018 del 31 de julio de 2018 y C-225-2019 op. cit.). De ahí que en todo caso este órgano superior consultivo no pueda ni deba ejercer su función consultiva.

En consecuencia, de persistir el interés de obtener puntual respuesta a sus interrogantes, la consulta debe ser formulada ante aquél órgano competente en razón de la materia.

Por todo lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

C-319-2019

CRITERIOS DE ADMISIBILIDAD CONSULTAS DE AUDITORES; COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN DETERMINAR LOS CARGOS ESPECÍFICOS SUJETOS A LA PROHIBICIÓN ESTABLECIDA POR EL ARTÍCULO 14 DE LA LEY N° 8422.

Por oficio No. AI-081-2019, de fecha 01 de octubre de 2019 –recibido el 2 de octubre último-, la Auditoría Interna del Ministerio de Cultura y Juventud, con base en lo dispuesto por la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, formula una serie de interrogantes concernientes, por un lado, al acatamiento, por parte de la Administración activa, del pronunciamiento no vinculante OJ-156-2003, de 01 de setiembre de 2003, referido a la improcedencia tanto de sujetar, en aquél momento y por interpretación analógica, a los Directores y Subdirectores de programas de diversos Ministerios al régimen de prohibición establecido en los artículos 17 de la Resolución D.G.-070-94 de las 09:00 horas del 3 de agosto de 1994, emitida por la Dirección General de Servicio Civil, y 4 del Decreto Ejecutivo Nº 23669-H de 18 de octubre de 1994, como de reconocerles el pago subsecuente de la compensación económica prevista por ese concepto. Y por el otro, se nos pide determinar si a partir de lo dispuesto en los artículos 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, y 27 de su Reglamento, los Directores de los distintos programas artísticos del Ministerio de Cultura y Juventud, y en concreto del Teatro Melico Salazar, están afectos o no al régimen de prohibición del ejercicio de profesiones liberales.

En concreto se consulta:

1.      ¿Es procedente para la administración Activa, aplicar las conclusiones, conforme se emitieron en la Opinión Jurídica No. 156-2003?

2.      En atención a los antecedentes señalados, en el presente documento, ¿le corresponde al Teatro Popular Melico Salazar, aplicar la norma para el pago de “Dedicación exclusiva” o corresponde el pago de “Prohibición”, a los directores de los programas artísticos de esta institución?

3.      En caso que corresponda el pago de “Prohibición” a los directores mencionados, se debe gestionar la recuperación de las sumas canceladas indebidamente por concepto de pago de “Dedicación exclusiva”, tanto para directores actuales como directores que ejercieron en períodos anteriores?

4.      ¿En el caso de que proceda el pago de la “prohibición”, es necesario realizar la declaratoria de “puesto de confianza” que establece el artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil, aunque dichas plazas hayan sido creadas por parte de la Autoridad Presupuestaria del Ministerio de Hacienda, o no?

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-319-2019, de 04 de noviembre de 2019, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

“Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.”