Dictamen : 317 - del 04/11/2019

04 de noviembre de 2019

C-317-2019

 

Señor

Rodolfo Cordero Vargas

Ministro de Hacienda

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio NºDM-1696-2019, de fecha 22 de octubre de 2019, por medio del cual su antecesora, Rocío Aguilar Montoya, solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General en cuanto al uso del correo electrónico institucional con fines sindicales.

 

            En concreto se consulta:

 

1)   ¿Pueden los funcionarios adscritos a cualquier Organización Sindical, utilizar el correo electrónico institucional otorgado, para realizar comunicaciones de diversa índole a los funcionarios destacados, sean agremiados o no, aunque no sean asuntos sindicales como por ejemplo la organización de asuntos navideños y ayuda a terceros?

2)   ¿Pueden los miembros adscritos a cualquier Organización Sindical, remitir en cualquier momento y día de la semana, correos electrónicos de información, a todos los funcionarios de la institución, sean agremiados o no, aunque solamente les es otorgado un día a la semana como permiso sindical? 

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, acompaña el criterio de la Asesoría Jurídica institucional, materializado en el oficio DJMH-2694-2019, de 18 de octubre de 2019, según el cual: como todo derecho, el uso de correo electrónico institucional debe ser utilizado de manera razonable, proporcional y sin que el mismo dañe a terceros usuarios. Por lo que estima viable que a nivel interno se regule su uso en aspectos tales como el horario, la frecuencia, el objetivo atinente a la acción sindical, así como la cantidad de información a transmitir. Todo con el ánimo de conciliar aquel derecho y las responsabilidades patronales de comunicación por medio tecnológicos. Pudiendo incluso verificar si la persona que hace uso del correo de esas organizaciones cuenta o no con algún tipo de licencia o permiso sindical o si se trata de un tercero ajeno al Ministerio contratado por el sindicato para ese tipo de actividades; supuesto este último en el que no se podría tener injerencia.

 

I.- Consideraciones previas sobre el objeto y alcance de nuestro pronunciamiento.

Como es sabido, el ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Analizado con detenimiento el objeto de su gestión fácilmente se desprende que la consulta ha sido planteada en términos que conducen a revisar conductas concretas; es decir, se nos invita a pronunciarnos acerca de la validez o no de conductas singulares, a modo de control de legalidad, lo cual es improcedente. Recuérdese que nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración o de sus agentes.

En todo caso, partiendo de que la gestión ha sido planteada hasta cierto modo en términos generales por el consultante, y reconociendo especialmente su innegable interés en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, con total prescindencia de analizar si las conductas acusadas están o no conformes al ordenamiento jurídico, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras competencias legales como asesor técnico-jurídicos de la Administración Pública, nos permitimos ejercer nuestra función consultiva a fin de orientar, precisar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, en cuanto al recto sentido y alcance que debe darse a la utilización del correo electrónico institucional como instrumento de la acción sindical, y con ello facilitar la toma de decisiones de los entes y órganos públicos que componen la Administración activa; a los cuales les corresponderá, bajo su entera responsabilidad, aplicar lo aquí interpretado a cada caso en concreto, con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

Advertimos desde ya que, por lo expuesto, obviaremos referirnos en concreto a las interrogantes formuladas.

II.- Doctrina administrativa y judicial sobre las facilidades sindicales en el empleo público.

Conforme a nuestra jurisprudencia administrativa[1], diversos instrumentos internacionales suscritos por el país, tales como los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Nºs 87 y 98, aprobados por Ley Nº 2561 de 11 de mayo de 1960, así como el 135, aprobado mediante Ley Nº 5968 del 9 de noviembre de 1976, propugnan por una actuación proactiva del Estado costarricense hacia la ampliación de la protección de la libertad sindical y el derecho de sindicación, pues no basta con permitir la sindicación, sino que es necesario protegerla contra todo acto de injerencia indebida por parte de las distintas entidades patronales –incluido el propio Estado y sus instituciones- y asegurar así su efectividad y autonomía.

Destacándose que, de manera específica, en el Convenio No.135, en su artículo 2 incisos 1, 2 y 3, se estipula lo siguiente: “Artículo 2.- 1. Los representantes de los trabajadores deberán disponer en la empresa de las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones. 2. A este respecto deberán tenerse en cuenta las características del sistema de relaciones obrero-patronales del país y las necesidades, importancia y posibilidades de la empresa interesada. 3. La concesión de dichas facilidades no deberá perjudicar al funcionamiento eficaz de la empresa interesada”.

De modo que hemos reconocido que la noción de tutela o protección sindical en su concepción amplia, no se limita a la prohibición de actividades patronales que puedan afectar la actividad sindical como lo serían el despido de los dirigentes sindicales (fuero sindical) o la utilización de prácticas desleales, “sino que tiende a incluir también aquellas prerrogativas o facilidades que se conceden a dirigentes o representantes sindicales o, eventualmente, a los trabajadores en general para facilitar, promover o favorecer la actividad gremial” [2], sin que el otorgamiento de estas facilidades afecte el giro de la empresa. Esto es lo que en nuestro medio se ha definido como “acción sindical”, como conjunto de garantías y medios necesarios para el cumplimiento de la gestión sindical (Véase la resolución Nº 2008-016871 de las 13:28 horas del 7 de noviembre de 2008, citada por la resolución Nº 2009-011917 de las 11:21 horas del 31 de julio de 2009, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia) y su finalidad, principalmente, es permitir el normal funcionamiento de los sindicatos en desarrollo del derecho de asociación sindical.

  Y aun cuando el Convenio No. 151 de la OIT, denominado Convenio sobre las  relaciones de trabajo en la Administración Pública –aun no ratificado por el país-, dispone en el numeral 1 del artículo 6: "Deberán concederse a los representantes de las organizaciones reconocidas de empleados públicos facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones durante sus horas de trabajo o fuera de ellas.", lo cierto es que la concesión de esas facilidades está sujeta a criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, y por tanto, en caso de que se den dentro de horas laborales, no debería alterar de manera grave las actividades o la prestación de servicios por parte del empleador.

 

Tratándose de las Administraciones Públicas, la Sala Constitucional ha sido clara en señalar que el otorgamiento de facilidades sindicales tiene límites consustanciales:

 

“Si bien de lo antes dicho se desprende que en Costa Rica se debe garantizar el libre ejercicio de la actividad sindical, así como que los patronos (públicos o privados) deben asegurar condiciones adecuadas para el desarrollo de la mencionada actividad, lo cierto es que dicha colaboración debe darse únicamente en el marco permitido por el ordenamiento jurídico cuando se trata de empleadores oficiales. De hecho, las concesiones que se hagan a las organizaciones de trabajadores en el sector público no necesariamente son las mismas que en el ámbito particular, dado que el Estado (en sentido amplio) está regido por el principio de legalidad (artículo 11 constitucional), además de existir reglas especiales, particularmente rigurosas, en lo que atañe al adecuado manejo de fondos y bienes públicos.” (Resolución Nº 2006-07966 op. cit).

 

            Efectivamente, los lineamientos que se deben tener en cuenta para el otorgamiento de los permisos sindicales en el sector público deben guardar un adecuado equilibrio entre el derecho de asociación sindical y el ejercicio de la función pública que protege y sirve a los intereses de la colectividad, por lo que el permiso sindical debe ser concertado y razonado, de tal manera que la organización sindical disponga del tiempo necesario para la realización de la correspondiente actividad sindical, sin que se afecte la debida y eficaz prestación del servicio público.

 

Sirva la siguiente trascripción para ilustrar el punto: “Si bien de lo antes dicho se desprende que en Costa Rica se debe garantizar el libre ejercicio de la actividad sindical, así como que los patronos (públicos o privados) deben asegurar condiciones adecuadas para el desarrollo de la mencionada actividad, lo cierto es que dicha colaboración debe darse dentro de márgenes de razonabilidad y sin que ello afecte la adecuada prestación del servicio público” (Resolución Nº 2006-06729 de las 14:44 horas del 17 de mayo de 2006, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

 

Por lo hasta aquí expuesto, es claro que en el ámbito de las relaciones de empleo público, el reconocimiento del derecho de libertad sindical se debe realizar con las peculiaridades derivadas de una organización como es la Administración Pública, debiendo tenerse presente los fines que constitucionalmente inspiran la función pública y los principios que animan su organización, frente a los que se ejercerá la actividad sindical, sometida inexorablemente a criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. Y por tanto, en caso de que se den dentro de horas laborales, no deberían alterar de manera grave las actividades o la prestación de servicios por parte del empleador, pues la función y el servicio públicos no pueden ser objeto de subversión ni menoscabo (Dictamen C-023-2018 de 30 de enero de 2018).

 

III.- La acción sindical y su instrumentación a través de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones (TIC)[3].

 

El vertiginoso desarrollo de los medios telemáticos y las redes sociales[4] que permiten hoy una transmisión de información y una comunicación inmediata, simultánea o diferida en el tiempo, y cuyo uso cada vez más extendido en redes sociales corporativas con el objeto de facilitar la comunicación y la colaboración con los trabajadores, colaboradores y proveedores, ofrece importantes oportunidades a la acción sindical para renovar los instrumentos de información y comunicación con los trabajadores en los centros de trabajo. Sin obviar, por supuesto, que su mal gestionada utilización en la acción sindical conlleva no sólo el riesgo de “hiperinformación” de los trabajadores, por saturación de mensajería electrónica constante y con más información de la solicitada o necesaria, sino una cierta banalización, por desarraigo, de la relación “virtual” con sus representantes, lo que podría afectar negativamente la dinámica colectiva de las relaciones laborales[5].

 

Ante la obsolescencia de nuestro marco legal que no regula nada al respecto, la doctrina jurisprudencial y las experiencias concretas dentro de la negociación colectiva y en los protocolos empresariales, han sido la vía para concretar el derecho de información y comunicación a través de las TIC[6] de la empresa en lo referente a los medios, la forma y límites en el ejercicio del derecho; esto especialmente propiciado por la  problemática generada por la incidencia de las facultades empresariales de dirección, control y sanción por el uso de los medios telemáticos y redes sociales, tanto en la esfera subjetiva individual de la intimidad, el secreto de las comunicaciones, la libertad de expresión e información de los trabajadores individualmente considerados[7], como en la dimensión colectiva por su impacto en la acción y libertad sindical[8]. Porque innegablemente el uso sindical de los medios electrónicos patronales ha sido visto con recelo y ha causado resistencias.

 

En nuestro caso, la jurisprudencia constitucional ha marcado la pauta a seguir sobre la materia y se orienta al reconocimiento y construcción jurídica del derecho a la acción sindical en el entorno de comunicación electrónica, atendiendo las exigencias mínimas de la normativa internacional que indica que los representantes de los trabajadores en la empresa “(…) deberán disponer en la empresa de las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones (…) A este respecto deberán tenerse en cuenta las características del sistema de relaciones obrero-patronales del país y las necesidades, importancia y posibilidades de la empresa interesada (…) La concesión de dichas facilidades no deberá perjudicar al funcionamiento eficaz de la empresa interesada” (art. 2 del Convenio núm. 135 de la OIT, sobre protección y facilidades a los representantes de los trabajadores en la empresa y Recomendación nº 143 de 1971 de la OIT).

 

Sirva la siguiente trascripción que aglutina la línea jurisprudencial seguida al respecto:

“(…) SOBRE LA LIBERTAD SINDICAL,  LA ACCIÓN SINDICAL Y LAS FACILIDADES PARA HACERLA EFECTIVA. Este Tribunal Constitucional,  reiteradamente, se ha pronunciado sobre el derecho a la sindicalización, consagrado en el artículo  60 de la Constitución Política como un derecho asociativo, pero, además, ha amparado su vertiente funcional,  esto es,  tutelar, razonablemente,  la acción sindical entendida como el conjunto de actividades de los gremios sindicales tendientes a la defensa, protección y promoción de los derechos de los trabajadores.  En definitiva, que estas organizaciones cuenten con las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones. Lo anterior, en los términos de las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo.  Así, por ejemplo, concretamente, respecto al uso del correo electrónico como herramienta para difusión de la información concerniente a los sindicatos, resulta ilustrativa la sentencia No. 13395-2012 de las 14:30 horas del 25 de setiembre de 2012, en la cual, se consideró, en lo conducente, lo siguiente:

(…)

VI.- Sobre los antecedentes jurisprudenciales: casos de limitaciones a uso de correo electrónico de sindicatos.- En varias oportunidades anteriores esta Sala ha procedido  a examinar situaciones donde  se plantean limitaciones al uso de correo electrónico de sindicatos, estableciéndose que constituye una violación de los derechos de los sindicatos:

-imponerle limitaciones para el envío de mensajes por correo electrónico, impidiendo el envío de correos masivos (voto 2008-016871, caso del Sindicato de Profesionales, Técnicos y Similares del Banco Popular y de Desarrollo Comunal UNPROBANCO),

-bloquear internamente la dirección electrónica de un sindicato como sanción por un mensaje enviado, suspensión del correo electrónico por un tiempo indefinido (voto 2011-013126, caso del Sindicato del Ingenieros del Instituto Costarricense de Electricidad con relación a la Compañía Nacional de Fuerza y Luz),

-suspender de forma indefinida el correo electrónico asignado a un Sindicato como sanción por el envío de un correo que contenía aseveraciones injuriosas y calumniosas (voto 2009-011917, caso de la Unión del Personal del Instituto Nacional de Seguros),

-inhabilitación del servicio de correo electrónico proveído por la institución por hacer un ‘uso indebido del correo institucional’ al enviar correo masivo a afiliados para invitarlos a actividad recreativa, debido a que la medida fue excesiva y perpetua (voto 2009-09017, caso de la Asociación Nacional de Técnicos en Telecomunicaciones ANTTEC contra el Instituto Costarricense  de Electricidad).

En todos ellos esta Sala consideró que el correo electrónico es una herramienta que permite un DESEMPEÑO RÁPIDO Y AL MISMO TIEMPO EFICAZ DE LAS FUNCIONES Y TAREAS DIARIAS DEL SINDICATO COMO TAL, lo cual encuentra sustento en lo que establece el Convenio No. 135 de OIT, particularmente en su artículo 2 incisos 1, 2 y 3:

 

«Artículo 2.-

1. Los representantes de los trabajadores deberán disponer en la empresa de las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones.

2. A este respecto deberán tenerse en cuenta las características del sistema de relaciones obrero-patronales del país y las necesidades, importancia y posibilidades de la empresa interesada.

3.  La concesión de dichas facilidades no deberá perjudicar al funcionamiento eficaz de la empresa interesada». (El destacado no forma parte del original).

 

Ciertamente, el uso de herramientas tecnológicas como lo es el sistema de Internet y, concretamente, el uso del correo electrónico, resulta imprescindible para el efectivo y oportuno desempeño de las funciones que le corresponden a un gremio sindical. Estas agrupaciones tienen el derecho de transmitir a sus representados y trabajadores, información, noticias y comunicados en los temas que, en forma directa o indirecta, pudieran repercutir en sus relaciones laborales. Si alguna persona se siente agraviada con la información difundida electrónicamente por un sindicato, tiene pleno derecho para acudir a las instancias respectivas para exigir la eventual responsabilidad, sin embargo, esa circunstancia no enerva el derecho del sindicato a cumplir con sus cometidos de manera célere y eficaz.

 

VII.- Sobre el caso concreto.-  En este caso concreto (…) quedó plenamente acreditado  que, al Sindicato amparado  se le permitía el envío de correos masivos a todos los trabajadores de la Institución, pero que, posterior a noviembre del 2011, solamente se les permitió el envío de correos a sus afiliados, no así al resto de trabajadores.  Lo cual se ratifica con lo consignado  en el memorando PRE-CI-593-2011 del 08 de noviembre del 2011 de la encargada de Comunicación Institucional cuando  le informa a la Secretaria del SIPAA (…) Todo  ello como una medida que no encuentra razonabilidad ni proporcionalidad,  máxime si se toma en cuenta los derechos sindicales implicados. Si bien es cierto los recurridos intentan justifican tal accionar en que ‘se afectan la rapidez de los equipos de cómputo de la institución que se utilizan además para otro tipo de labores primordiales para la vida y la salud de la población que es un bien mayor’ ello resulta inadmisible para esta Sala, no sólo porque no se justifica por qué antes de noviembre del 2011 sí se les permitía el envío de correos masivos y por qué luego de esa fecha no; sino porque en todo caso, existen otros medios menos gravosos para procurar la rapidez de los equipos de cómputo, y no simplemente optar por limitar la acción sindical del Sindicato amparado. En Costa Rica, el artículo 60 de la Carta Política consagra el derecho a formar sindicatos, y el ejercicio de la acción sindical.  La acción sindical comprende aquel conjunto de herramientas e instrumentos legales que el trabajador sindicalista puede utilizar con el propósito de defender sus intereses y procurar el mayor beneficio posible para sí y el resto de compañeros. En este sentido, en el ámbito laboral, dicha acción sindical se encuentra reconocida, organizada y protegida de manera especial en el Convenio no. 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en los términos indicados supra. Así entonces los representantes gremiales deben de gozar de las garantías y los medios necesarios para el cumplimiento de su gestión, constituyendo una violación de derechos fundamentales, cualquier limitación flagrante a tal acción sindical. En conclusión, dado que se comprobó que la Institución recurrida impidió el Sindicato amparado el envío de correos masivos a todos los trabajadores a partir de noviembre del 2011, como una medida carente de toda razonabilidad y proporcionalidad, se constata la violación a los derechos fundamentales del sindicato amparado,  procediendo  la  estimatoria  de  este  recurso,  con las consecuencias que se detallan en la parte dispositiva de esta resolución. (…)” (lo destacado no corresponde al original).

 

Posteriormente, en la sentencia No. 9273-2016 de las 12:11 horas del 1° de julio de 2016, la Sala se refirió a los derechos sindicales y también a la acción sindical, así como su tutela de relevancia constitucional. En dicha resolución se examinó lo siguiente:

 

IV.- SOBRE LA ACCIÓN SINDICAL. El que un trabajador disfrute de su derecho de asociación y por ende forme parte de un determinado sindicato para proteger sus respectivos intereses, hace que de igual forma ejerza lo conocido como acción sindical. Por tal, debe entenderse que es el conjunto de medios lícitos que posee el trabajador y que contribuyen a que dicho gremio pueda realizar la actividad a la que está llamado desde el propio texto constitucional. En otros términos, la acción sindical comprende aquel conjunto de herramientas e instrumentos legales que el trabajador sindicalista puede utilizar con el propósito de defender sus intereses y procurar el mayor beneficio posible para sí y el resto de compañeros. En este sentido, conviene observar que en el ámbito laboral, la acción sindical se encuentra reconocida, organizada y protegida de manera especial en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo(OIT); y de manera específica en el Convenio No.135  (…) Atendiendo a la letra y al espíritu de dicha disposición resulta evidente que la protección especial dada a los representantes de los trabajadores se encuentra conformada de igual forma con la posibilidad de acceder a una serie de facilidades para llevar a cabo las funciones y cumplir con el propósito para la cual fueron destinadas. Es decir, dichos representantes gremiales deben de gozar de las garantías y los medios necesarios para el cumplimiento de su gestión.

 (…)

V.- Sobre el caso concreto y la libertad sindical. De los autos quedó debidamente acreditado, que el tutelado, en su condición de Presidente del Sindicato de la Seccional Tiendas Libres-ANEP, envió el 13 y 15 de enero de 2016, a su empleador con copia a varios empleados, dos correos electrónicos en los que denunció ciertos aspectos de salud ocupacional de interés para sus agremiados que estima deben ser corregidos por la administración . Dado lo anterior, el 12 de febrero de 2016 fue convocado a una reunión por la Jefa de Mercadeo y Ventas y la Administradora General de Empresas Comerciales del IMAS, en donde se le hizo una llamada de atención verbal en relación con el uso de los recursos y la jornada laboral, toda vez que los correos electrónicos, eran muy extensos y fueron remitidos dentro de su jornada laboral. Se le hizo saber que el equipo de la tienda debía ser para uso exclusivo de ventas, y que el tiempo durante la jornada laboral debía estar enfocado a las labores de venta y de coordinación, con alto enfoque al buen servicio para los clientes, la limpieza y el orden de la tienda. Llamada de atención de la cual además se dejó registro en su expediente personal. Tal actuación a criterio de este Tribunal lesionó los derechos del amparado que ostenta como representante sindical.

 

En efecto, el artículo 60 de la Constitución Política reconoce expresamente el derecho de todos los trabajadores a sindicalizarse para obtener y conservar beneficios económicos, sociales o profesionales. A partir de dicho numeral, se puede afirmar que es un derecho fundamental la posibilidad que tienen los trabajadores de hacerse representar por organizaciones sindicales para contrarrestar, al menos parcialmente, su posición de inferioridad material frente al patrono. Asimismo, se trata de un derecho reconocido convencionalmente. El Convenio número 87, Relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho a la Sindicación, aprobado por Ley 2561 del 11 de mayo de 1960, amén de reconocer la libre sindicalización como un derecho básico (ver artículo 2), prohíbe a los Estados intervenir en modo alguno que pueda derivar en la limitación o entorpecimiento de ese derecho; tal intervención incluso puede dar por la omisión de actuar o atender gestiones sindicales. Por su parte, el Convenio número 98, Relativo a la Protección y Facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la Empresa, aprobado mediante Ley número 5968 del 9 de noviembre de 1976, dispone que los representantes de los trabajadores deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluso el despido (artículo 1); también establece que tales representantes deberán recibir de parte de sus patronos, las facilidades necesarias para llevar a cabo su función en forma rápida y eficaz (artículo 2), remitiendo a la “legislación nacional” o a decisiones jurisdiccionales, la delimitación de los destinatarios de dicho beneficio (artículo 4). En ese mismo sentido, la Recomendación número 143, Sobre los Representantes de los Trabajadores, adoptada el 2 de junio de 1971, dispone que los representantes sindicales deben recibir en los Estados miembros la protección y facilidades necesarias para llevar a cabo en forma efectiva su función (artículos 2 y 3); así como también, exhorta a los Estados a disponer para los representantes sindicales, de facilidades concretas, tales como tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación en la empresa, sin pérdida de salario ni de prestaciones u otras ventajas sociales (artículo 10), y debe asegurar a los representantes el tiempo libre suficiente para asistir a reuniones, cursos de formación, seminarios, congresos y conferencias sindicales, sin menoscabo de su remuneración, prestaciones u otras ventajas sociales (artículo 11). De conformidad con lo expuesto, la acción sindical comprende aquel conjunto de herramientas e instrumentos legales que el trabajador sindicalista puede utilizar con el propósito de defender sus intereses y procurar el mayor beneficio posible para sí y el resto de compañeros. El propio Convenio No.135 de la OIT, en lo particular estipula en su artículo 2 lo siguiente:

(…)

Y según lo reafirmó esta misma Sala en la sentencia recién citada -No. 2008-16871-, al referirse expresamente a esta normativa en concreto: “Atendiendo a la letra y al espíritu de dicha disposición resulta evidente que la protección especial dada a los representantes de los trabajadores se encuentra conformada de igual forma con la posibilidad de acceder a una serie de facilidades para llevar a cabo las funciones y cumplir con el propósito para la cual fueron destinadas. Es decir, dichos representantes gremiales deben de gozar de las garantías y los medios necesarios para el cumplimiento de su gestión”.

 

Facilidades dentro de las cuales se encuentra el uso de las tecnologías: “El uso de herramientas tecnológicas como lo es el sistema de Internet y, específicamente, el uso del correo electrónico, resulta hoy en día indispensable para el efectivo desempeño de las funciones, máxime si se trata de aquellas emprendidas en un gremio sindical. Ello por cuanto, dicha herramienta –tal y como lo establece el Convenio No. 135 de OIT supra indicado- permite un DESEMPEÑO RÁPIDO Y AL MISMO TIEMPO EFICAZ DE LAS FUNCIONES Y TAREAS DIARIAS DEL SINDICATO COMO TAL” (misma sentencia de cita) .

 

En desarrollo de tales garantías, el Código de Trabajo en el artículo 363 dispone:

 

“Artículo 363.- Prohíbense las acciones u omisiones que tiendan a evitar, limitar, constreñir o impedir el libre ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores, sus sindicatos o las coaliciones de trabajadores.

 

Cualquier acto que de ellas se origine es absolutamente nulo e ineficaz y se sancionará, en la forma y en las condiciones señaladas en el Código de Trabajo, sus Leyes supletorias o conexas para la infracción de disposiciones prohibitivas.”

 

De manera que en nuestro país se ha reconocido ampliamente el derecho a la sindicación, así como la necesidad de conceder a los representantes de los trabajadores las facilidades necesarias para llevar a cabo su labor en forma eficaz. Así lo dispuso este Tribunal en la sentencia No. 2006-6729, en la que reiteró que si bien las disposiciones más concretas y específicas en relación con este tema están contenidas en una “Recomendación” de la Organización Internacional del Trabajo, la Sala también ha reconocido la vigencia de las reglas contenidas en los instrumentos de carácter meramente declarativo, no sujetos al procedimiento para la suscripción y aprobación de los tratados internacionales (ver sentencia 2002-05245). Ahora bien, para tal ejercicio los patronos (públicos o privados) deben asegurar condiciones adecuadas para el desarrollo de la mencionada actividad, dentro de los márgenes de razonabilidad y sin que ello afecte la adecuada prestación del servicio público.

 

No obstante, en el sub examine quedó claramente establecido, que con la sanción impuesta al amparado por haber hecho uso de dichos medios tecnológicos, ya que mediante el correo electrónico pretendió defender los derechos sindicales de sus representados dadas las condiciones laborales ahí acusadas, se lesionó su libertad sindical, por cuanto ello constituye una limitación irrazonable al ejercicio de su condición de representante del sindicato y de la defensa del gremio que está llamado a hacer. Si bien el propio Convenio No. 135 de la OIT citado, señala que el uso y concesión de dichas facilidades no puede perjudicar el funcionamiento eficaz de la empresa interesada, lo cierto es que con la actuación endilgada al amparado no se justifica la sanción aplicada, ya que en ningún momento el recurrido demostró haber sufrido un perjuicio concreto en la prestación del servicio, solamente se basó para aplicar la llamada de atención, en la extensión del correo y su remisión durante su jornada laboral, argumentos insuficientes para quebrantar la garantía constitucional de dicho fuero sindical, y cuya carga probatoria para estos efectos, recae en el patrono por ser este el llamado a demostrar la razonabilidad de su actuación al limitar el ejercicio de un derecho fundamental. Por consiguiente, el  recurso resulta procedente en cuanto a este extremo y así debe declararse. (…)” (Lo destacado no corresponde al original).

 

Tales consideraciones fueron reiteradas por esta Sala en las sentencias Nos. 9098-2017 de las 14:00 horas de 16 de junio de 2017 y 17987-2017 de las 09:20 horas de 10 de noviembre de 2017, en las que, no obstante, se hizo hincapié en que “el uso de herramientas tecnológicas no puede ser de uso ilimitado, ya que, las redes institucionales también se utilizan como mecanismo de comunicación  y podría ocasionar la saturación indebida de los mismos. La Institución puede regular aspectos de horario, frecuencia y cantidad de la información a enviar para conciliarlo con las otras responsabilidades institucionales de comunicación por medios tecnológicos” y que “Claro está, lo anterior no significa que no puedan sujetarlo a las políticas de uso de red, en cuanto a horarios, extensión, etc”.

 

(…)

Ahora bien, el problema enunciado en este proceso de amparo no es nuevo en la doctrina constitucional. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional Español en la sentencia de amparo No. 281/2005 de 7 de noviembre de 2005[9], consideró que si en la empresa existen medios electrónicos preexistentes, resultaría ilegítimo denegar su uso por parte del sindicato de la misma compañía.  En lo conducente y para ilustrar el punto, se realizaron las siguientes consideraciones:

 

“(…) Pues bien, como expresión de la acción sindical, el derecho a informar a los representados, afiliados o no, forma parte del contenido esencial del derecho fundamental, puesto que la transmisión de noticias de interés sindical, el flujo de información entre el sindicato y los trabajadores, es el fundamento de la participación, permite el ejercicio cabal de una acción sindical y propicia el desarrollo de la democracia y del pluralismo sindicales. En definitiva, constituye un «elemento esencial del derecho fundamental a la libertad sindical» (STC 94/1995, de 19 de junio, FJ 3), una expresión central, por tanto, de la acción sindical y, por ello, del contenido esencial del derecho fundamental.

(…)

puede concluirse que no resulta compatible con la efectividad del derecho fundamental una negativa a la puesta a disposición de los instrumentos de transmisión de información existentes en la empresa que resulten aptos y cuyo empleo sindical pueda armonizarse con la finalidad para la que hayan sido creados, lo que sucederá cuando la negativa constituya una mera resistencia que no encuentre justificación en razones productivas o en la legítima oposición a asumir obligaciones específicas y gravosas no impuestas al empresario, pues en esa hipótesis de acción meramente negativa el acto de resistencia únicamente daría como resultado la obstaculización del ejercicio fluido, eficiente y actualizado de las funciones representativas, sin ocasionar, en cambio, provecho alguno. Una consideración diversa olvidaría el marco en el que tiene lugar la acción sindical en esos casos (la empresa), marginaría la función de contrapoder que tiene el sindicato en la defensa de los intereses de los trabajadores en ese espacio empresarial, que la Constitución promueve, y, en definitiva, lejos de respetar el derecho fundamental, dificultaría su efectividad más allá de lo razonable, lesionando con ello su contenido esencial.

(…)

En conclusión, sobre el empresario pesa el deber de mantener al sindicato en el goce pacífico de los instrumentos aptos para su acción sindical siempre que tales medios existan, su utilización no perjudique la finalidad para la que fueron creados por la empresa y se respeten los límites y reglas de uso que a continuación enunciaremos, cuyo cumplimiento deberá examinarse en cada caso. En tales condiciones no puede negarse la puesta a disposición, ni puede unilateralmente privarse a los sindicatos de su empleo, debiendo acudirse al auxilio judicial si con ocasión de su utilización el sindicato llega a incurrir en excesos u ocasionar perjuicios, a fin de que aquéllos sean atajados y éstos, en su caso, compensados. (…)”

 

IV.- SOBRE EL CASO CONCRETO.  A partir de lo examinado en el considerando precedente respecto a las facilidades que se deben reconocer para el correcto desempeño de la acción sindical, se impone estimar el recurso de amparo.  En autos se tuvo por demostrado que la organización gremial amparada solicitó la utilización de una dirección electrónica de la plataforma de la Universidad Técnica Nacional con el propósito de “enviar correos masivos para la difusión de ideas, extractos de sentencias judiciales relevantes y comunicados aclaratorios, todos de interés a los servidores de esta Universidad.” No obstante, dicha pretensión fue denegada por parte de la Rectoría del centro educativo con el argumento que “no puede la Universidad permitir que, en el sistema de correo electrónico institucional, que es una red institucional pública, se habilite una cuenta para el uso de una entidad de carácter privado, por más sindical y gremial que sea, y por más que esté formada por trabajadores de la institución, ni puede imponer a sus trabajadores la recepción de correos masivos remitidos por una organización privada, y no por las autoridades o los órganos autorizados de la institución”. En criterio de esta Sala si bien la Administración debe procurar por el correcto uso de los fondos e infraestructuras públicas,  también,  debe velar porque a las asociaciones gremiales le sean reconocidas las facilidades apropiadas para permitirle el desempeño ágil y efectivo de sus funciones. Entre ellas, tal y como se destacó supra, del uso de las tecnologías.  Esto a la luz de los principios constitucionales esbozados, el Convenio No.  135 de la OIT sobre los representantes de los trabajadores (1971) y la Recomendación No. 143 de la OIT sobre los representantes de los trabajadores (1971), que resulta útil en el sub judice en tanto soft law.  Lo anterior, claro está, tal y como se destacó supra, que  la  concesión  de  dichas  facilidades  no  perjudique el funcionamiento eficaz y continuo de los fines de la organización patronal interesada.  En consecuencia, al tenor de la regulación y la recomendación citadas, mientras no se excedan parámetros de razonabilidad, la Universidad Técnica Nacional recurrida debe dotar al sindicato amparado de una cuenta de correo electrónico institucional para la difusión de los mensajes de la referida organización, por lo que la negativa cuestionada en autos sí resultó lesiva de los derechos fundamentales de los amparados.  En consecuencia, se impone la estimatoria del recurso, haciendo la expresa advertencia que la institución recurrida debe regular, paralelamente, aspectos de horario, frecuencia y cantidad de la información a enviar, para conciliarlo con las otras responsabilidades institucionales de comunicación por medios tecnológicos, así como los principios de continuidad y eficiencia del servicio público.” (Resolución Nº 2019-012778 de las 09:30 hrs. del 12 de julio de 2019, Sala Constitucional).

 

Siguiendo los parámetros de enjuiciamiento establecidos por nuestra doctrina constitucional, resulta evidente que el marco jurídico en ciernes sobre la materia debe, por un lado, favorecer una lógica y razonable promoción de la acción sindical y de su efectividad a través de las TICs, y por el otro, que tales facilidades, una vez otorgadas o reconocidas –no pueden ser impuestas, sino pactadas[10]-, se constituyen en derechos que conllevan correlativas obligaciones patronales que deben ser compatibles, en su concreción, con las características, circunstancias y capacidades de cada entidad empresarial o patronal; es decir, condicionadas de modo indeterminado a la posibilidad o disponibilidad real de suplirlos[11]. Condicionamiento que, en todo caso, no permite una negativa injustificada y absoluta del patrono para eludir su cumplimiento. Pero sobre todo, dichas facilidades no deben perjudicar o alterar las actividades o la prestación de servicios por parte del empleador, y mucho menos, afectar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos.

 

Así la jurisprudencia constitucional reconoce que el uso de herramientas tecnológicas por parte de los sindicatos no puede ser ilimitado, excesivo o abusivo. Y por ello admite que, con respecto a estas facilidades en concreto, la entidad patronal puede regular internamente políticas de uso, en cuanto aspectos de horario, frecuencia y cantidad de la información por enviar o difundir. Todo esto a fin de conciliar dicho uso racional con las responsabilidades y actividades empresariales o institucionales, así como con los principios de continuidad y eficiencia del servicio público, en el caso de las instituciones públicas.

 

Véase que el correo electrónico es un instrumento propiedad de la empresa o entidad patronal y que se constituye una herramienta institucional o de producción, y mediante el cual las comunicaciones o la difusión de información se realizan en el puesto y durante la jornada de trabajo. De modo que es necesaria la imposición de límites a la utilización de tales instrumentos o facilidades sindicales, que no puede ser de ningún modo irrestricta.

 

Por consiguiente, en el caso de la representación sindical, es obligación de la entidad patronal mantener al sindicato en el goce pacífico de los instrumentos aptos que hayan sido pactados u otorgados para su acción sindical, como parte integrante del contenido esencial de la libertad sindical, siempre que tales medios existan, su utilización no perjudique la finalidad para la que fueron creados por la empresa, ni altere las actividades o la prestación de servicios por parte del empleador. Lo cual abre el espacio y permite avanzar en acuerdos y protocolos que den forma a correctas políticas de regulación empresarial-patronal al respecto, pues en definitiva, la utilización de tales instrumentos, ventajas o facilidades sindicales no puede ser ilimitada.

 

Por último, no puede obviarse que, para no depender de los medios electrónicos de comunicación de la entidad patronal, los sindicatos también pueden desarrollar por su cuenta[12] paginas propias de internet y complementar su actividad de información y comunicación a través de conexiones de WhatsApp instalados en Smartphones personales de los trabajadores o por medio de redes sociales como Facebook o Twitter, por ejemplo[13]. Frente a lo cual, la entidad patronal no tendría ninguna injerencia.

 

Conclusiones:

 

            Con base en lo expuesto, la Procuraduría General concluye que:

 

Ante la ausencia de norma escrita, el derecho innominado de los sindicatos a la utilización del correo electrónico como instrumento de la acción sindical –instituto que no agota las posibilidades de ejercicio del derecho a la información sindical-, ha sido reconocido y estructurado por la jurisprudencia constitucional (arts. 7 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP- y 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional –LJC-.

 

Y conforme a la jurisprudencia constitucional, las entidades patronales públicas o privadas no están obligadas a dotarse de una infraestructura informática para uso sindical, pues ello no está requerido legalmente. Sin embargo, cuando así se pacte, existe el derecho del sindicato a utilizar el sistema institucional preexistente, en concreto el correo electrónico, para su acción sindical; esto es, para transmitir información de naturaleza sindical y laboral directamente relacionada con los intereses de sus agremiados. Pero siempre y cuando su utilización sea racional, no perjudique la finalidad para la que fueron creados, ni altere el funcionamiento eficaz de la empresa o institución y se respeten los límites, reglas o condiciones razonables de uso dispuestas internamente al efecto.

 

            En consecuencia, las entidades patronales -públicas o privadas- pueden regular aspectos de horario, frecuencia y cantidad de información por enviar o difundir, a fin de conciliar aquel derecho de uso con el funcionamiento mismo de la herramienta informática puesta a disposición del sindicato y evitar así cualquier afectación o alteración de las actividades productivas o la prestación de servicios por parte del empleador.

La propia Administración consultante está en posibilidad de evaluar, por sus propios medios, las implicaciones materiales y jurídicas de las manifestaciones vertidas en este dictamen, a fin de proceder de conformidad; todo bajo su entera y exclusiva responsabilidad.

 

            En estos términos dejamos evacuada su consulta.

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

           Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C-317-2019

FACILIDADES SINDICALES Y SU INSTRUMENTACIÓN A TRAVÉS DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y DE LAS COMUNICACIONES (TIC)

Por oficio NºDM-1696-2019, de fecha 22 de octubre de 2019, la entonces Ministra de Hacienda solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General en cuanto al uso del correo electrónico institucional con fines sindicales.

 

            En concreto se consulta:

 

1)   ¿Pueden los funcionarios adscritos a cualquier Organización Sindical, utilizar el correo electrónico institucional otorgado, para realizar comunicaciones de diversa índole a los funcionarios destacados, sean agremiados o no, aunque no sean asuntos sindicales como por ejemplo la organización de asuntos navideños y ayuda a terceros?

2)   ¿Pueden los miembros adscritos a cualquier Organización Sindical, remitir en cualquier momento y día de la semana, correos electrónicos de información, a todos los funcionarios de la institución, sean agremiados o no, aunque solamente les es otorgado un día a la semana como permiso sindical? 

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-317-2019, de 04 de noviembre de 2019, luego de un exhaustivo análisis, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

 

“Ante la ausencia de norma escrita, el derecho innominado de los sindicatos a la utilización del correo electrónico como instrumento de la acción sindical –instituto que no agota las posibilidades de ejercicio del derecho a la información sindical-, ha sido reconocido y estructurado por la jurisprudencia constitucional (arts. 7 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP- y 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional –LJC-.

 

Y conforme a la jurisprudencia constitucional, las entidades patronales públicas o privadas no están obligadas a dotarse de una infraestructura informática para uso sindical, pues ello no está requerido legalmente. Sin embargo, cuando así se pacte, existe el derecho del sindicato a utilizar el sistema institucional preexistente, en concreto el correo electrónico, para su acción sindical; esto es, para transmitir información de naturaleza sindical y laboral directamente relacionada con los intereses de sus agremiados. Pero siempre y cuando su utilización sea racional, no perjudique la finalidad para la que fueron creados, ni altere el funcionamiento eficaz de la empresa o institución y se respeten los límites, reglas o condiciones razonables de uso dispuestas internamente al efecto.

 

En consecuencia, las entidades patronales -públicas o privadas- pueden regular aspectos de horario, frecuencia y cantidad de información por enviar o difundir, a fin de conciliar aquel derecho de uso con el funcionamiento mismo de la herramienta informática puesta a disposición del sindicato y evitar así cualquier afectación o alteración de las actividades productivas o la prestación de servicios por parte del empleador.

La propia Administración consultante está en posibilidad de evaluar, por sus propios medios, las implicaciones materiales y jurídicas de las manifestaciones vertidas en este dictamen, a fin de proceder de conformidad; todo bajo su entera y exclusiva responsabilidad.”