Dictamen : 324 - del 06/11/2019

06 de noviembre del 2019

C-324-2019

 

Licenciado

Donaldo Castañeda Abellán

Auditor Interno

Municipalidad de Liberia

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio Nº AI-ML-07-2019, de fecha 25 de marzo de 2019, recibido el 26 de mismo mes, por medio del cual nos consulta una serie de interrogantes que giran en torno a la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H-, así como su incidencia en el régimen de empleo municipal, hasta ahora desarrollado en orden a la autonomía que poseen los entes territoriales para el manejo de su gestión político, financiera y administrativa (arts. 4 del Código Municipal y 170 Constitucional) y complementado por convenios colectivos preexistentes.

 

En concreto se consulta:

 

1)      “Teniendo como supuesto la procedencia del pago del 65% de prohibición establecido en la Ley General de Control Interno para un funcionario de una determinada auditoría interna, en el dado caso que dicho funcionario haya sido nombrado[1] (…) antes de la vigencia de la reciente Ley No. 9635 (…) la cual establece porcentajes menores de prohibición (…) le asistiría a ese eventual funcionario (…) el derecho de gozar de ese plus de prohibición de un 65% establecido en la citada Ley General de Control Interno (…) o por el contrario se debería aplicar el porcentaje de prohibición establecido en la reciente Ley No. 9635 (…) y su Reglamento (…).”

2)      “¿Procede el pago del porcentaje de anualidad establecido por una determinada institución en su Convención Colectiva aún vigente para un determinado funcionario nombrado mediante el respectivo acto administrativo en donde supuestamente de igual manera se emitió la respectiva Acción de Personal (…) pero en el supuesto que todos esos actos se dieron antes de la vigencia de la Ley No. 9635 (…) y su Reglamento (…)”

3)      “¿En el dado caso que un funcionario viniera procedente de otra institución sea esta de la Administración central, entendido como el Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos, la Administración descentralizada: autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades, aplicando la Teoría del Estado como Patrono Único procedería realizarle el reconocimiento de los incentivos salariales establecidos por la institución antes de la vigencia de la Ley No. 9635 (…) como lo es el caso del reconocimiento de anualidades por años servidos y prohibición que de igual manera gozaba en la institución donde laboraba anteriormente, bajo el supuesto caso que ambas instituciones pertenezcan al Régimen Municipal?”

4)      “Considerando lo establecido en el ordina No. 4 del Código Municipal, en cuanto a que establece que las municipalidades poseen autonomía política, administrativa y financiera conferida por la Constitución Política, al tener una municipalidad equis beneficio establecido en su Reglamento Autónomo de Organización y Servicio según lo que establece el inciso a) del artículo citado del Código Municipal; como el supuesto caso de un tipo de pago bisemanal y un reconocimiento de anualidades en porcentaje diferente a los que establece la reciente Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (…) con base en dichos supuestos podría un Jerarca Administrativo o Concejo Municipal apelando a la supuesta autonomía municipal, mantener vigente tanto una modalidad de pago diferente y un reconocimiento de anualidad en forma diferente o mayor en lo que a estos aspectos establece la Ley No. 9635?”

5)      En el supuesto caso, que en una Corporación Municipal exista en la actualidad una Convención Colectiva vigente, en donde se establezcan beneficios para sus servidores, como el caso del pago de cesantía, reconocimiento de anualidad y forma de pago en forma diferente a lo que vino a establecer en forma posterior la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (…); consulto en el supuesto caso, debe esa Corporación Municipal mantener dichos beneficios a sus funcionarios, amprándose a la vigencia de a supuesta actual Convención Colectiva o por el contrario debe aplicar en todos sus extremos lo que en relación a los beneficios indicados establece la nueva Ley (…) No. 9635 y su Reglamento?”

 

Dicha gestión se fundamenta en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, y se alega está directamente relacionada con las potestades fiscalizadoras propias de la Auditoría enclavada en aquel ente territorial.

 

I.- Doctrina administrativa sobre los temas atinentes a la consulta.

Tomando en cuenta el innegable interés de su promotora en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer, de algún modo, las dudas que formula, y adoptar por su propia cuenta, y entera responsabilidad, una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico, a sabiendas de que recientemente hemos emitido criterios atinentes a varios temas de interés concernidos en su consulta, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesor técnico jurídico de la Administración Pública, hacemos de su formal conocimiento, a modo de jurisprudencia administrativa[2], lo interpretado según nuestra labor consultiva sobre el alcance de las reformas introducidas por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018[3], a la Ley de Salarios de la Administración Pública (No. 2166, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H [4] y sus reformas[5]-.

Nos limitaremos entonces a reiterar e ilustrar nuestra interpretación normativa al respecto, sin que pueda derivarse entonces un pronunciamiento particular y vinculante en relación con alguna situación jurídico administrativa concreta y específica que pueda subyacer en este asunto y en esa corporación territorial en específico.

 

Advertimos desde ya, que por las razones ya expresadas, no podremos ceñirnos a las preguntas formuladas en su consulta, pues los temas por abordar no necesariamente coinciden con tal articulación.

 

Y recordamos que todos nuestros dictámenes pueden ser consultados en nuestro sitio web: www.pgrweb.go.cr.

 

Comencemos por indicar que, tal y como lo indicamos en los dictámenes C-160-2019,  C-161-2019, 10 de junio último, y C-194-2019, de 08 de julio pasado, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General ha sido consistente en afirmar que las corporaciones municipales, conforme a la Ley o con sujeción a ésta, y por medio de sus Concejos municipales –arts. 4 y 13 del Código Municipal-, como manifestación de su autonomía, tienen competencia para determinar su régimen retributivo-salarial -artículos 168, 169, 170 y 188 de la Constitución Política, 4 del Código Municipal y 21  de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos , No. 8131 del 18 de setiembre de 2001- (Dictámenes C-293-2012, de 04 de diciembre de 2012; C-017-2013, de 11 de febrero de 2013 y C-035-2019, de 14 de febrero de 2019, entre otros muchos). Y en lo que atañe a la consulta no podemos perder de vista la vocación y carácter de generalidad con que se emitió la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, con una clara finalidad de someter a criterios uniformes todo lo concerniente a la política salarial de la Administración Pública (art. 140 inciso 7) constitucional[6]); disposiciones normativas a las que deben someterse inexorablemente las municipalidades (art. 26.2 de la citada Ley No. 9635 y 3 de su Reglamento- Decreto reglamentario No. 41564-MIDEPLAN-H-) que, por excelencia, constituyen la descentralización territorial de nuestro país (OJ-068-2018, de 20 de junio de 2019). Por lo que no podría entonces, por imperativo legal, subsistir un régimen retributivo municipal que no se justifique y desarrolle dentro de los límites legales impuestos por la Ley No. 9635 y aquellos otros presupuestarios que prevé adicionalmente el Código Municipal vigente. Criterio por demás compartido y sostenido por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, en su condición de órgano Rector del empleo público –arts. 46 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, introducido por la Ley No. 9635 y 22 del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H - (Oficio DM-634-2019, de 10 de abril de 2019).

Y en lo que respecta a la regulación de las anualidades en las corporaciones territoriales, indicamos que según criterio inveterado de nuestros Tribunales laborales, a falta de norma especial, les resulta aplicable la Ley  de Salarios de la Administración Pública[7]; normativa que obviamente fue modificada en esa materia por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018 (Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, arts. 26.2, 40, 48 párrafo tercero, 49, 50, 56, 57 inciso l) y Transitorios XXV, XXX, XXXI y XXXIII) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H- (arts. 1 inciso a), 3, 14, 17 y 19); cuyo contenido, con base en lo dispuesto por el art. 14 del citado Decreto reglamentario No. 41564-MIDEPLAN-H y sus reformas, puede resumirse de la siguiente manera:

 

“Artículo 14.- Anualidades. El incentivo de anualidad se reconocerá según los siguientes parámetros:

 

a) Las anualidades ya recibidas previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, se conservan y mantienen en el tiempo como montos nominales fijos, producto de la forma en que se revalorizaban antes del 4 de diciembre de 2018, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635 y el Transitorio XXV de la Ley N° 9635. Las anualidades que se obtengan en fecha posterior al 4 de diciembre de 2018, se reconocerán únicamente mediante la evaluación del desempeño, a aquellos servidores que hayan obtenido una calificación de "muy bueno" o "excelente", o su equivalente numérico, según la escala definida.

 

b) El incentivo será un monto nominal fijo para cada escala salarial, que permanecerá invariable. En la primera quincena del mes de junio de cada año se reconocerá que la persona servidora pública tiene derecho a una nueva anualidad en virtud de la calificación obtenida en la evaluación del desempeño, a partir de esa fecha, se pagará la nueva anualidad, según la fecha de cumplimiento que en cada caso corresponda.

 

c) El cálculo del monto nominal fijo para las anualidades que se adquieran con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, corresponde a un 1,94% (uno coma noventa y cuatro por ciento) del salario base de las clases profesionales y de 2.54% (dos coma cincuenta y cuatro por ciento) para clases no profesionales, de manera inmediata a partir de la entrada en vigencia de la ley, sobre el salario base que corresponde para el mes de julio del año 2018, de conformidad con lo establecido en los transitorios XXV y XXXI del título tercero de la Ley N° 9635, en concordancia con la Resolución de la Dirección General del Servicio Civil DG-087-2018 de las nueve horas de 2 de julio de 2018.

 

d) De conformidad con el artículo 12 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, si el servidor fuera ascendido las anualidades acumuladas se le reconocerán con el valor de la anualidad correspondiente a su nuevo puesto, como un monto nominal fijo según lo dispuesto en el presente artículo. Bajo ningún supuesto se revalorizarán las anualidades que devengaba previo al ascenso. Aplicará de igual forma para el caso de descensos. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 41807 del 23 de julio del 2019)

 

e) Los cambios respecto al parámetro de cálculo de las anualidades serán aplicables a todas las personas servidoras públicas, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 9635.

 

f) Para el cálculo de anualidades, deberá reconocerse el tiempo prestado en otras instituciones estatales.[8] (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)”

 

Asociado directamente al incentivo de anualidad está la evaluación de desempeño. Sistema en el que ha operado un cambio de paradigma pues se supera aquel criterio subjetivo de mera valoración del rendimiento individual del servidor en su trabajo en general, y se trasciende metodológicamente a criterios objetivos sobre la base de indicadores cuantitativos de cumplimiento de metas individuales de productos y servicios prestados, vinculados a procesos y proyectos que realice la dependencia a la que pertenece el servidor (arts. del 45 al 50 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, introducidos por la Ley No. 9635). Y su vinculación con el pago de la anualidad es evidente, toda vez que su pago depende del resultado de la evaluación del desempeño.   Lo anterior sin perjuicio de las anualidades correspondientes a periodos pasados, las cuales ya pasaron a integrar el salario bruto del servidor, salario que no puede ser disminuido según lo dispuesto en el Transitorio XXV de la ley 9635 (Pronunciamiento OJ- OJ-041-2019, de 29 de mayo último).

 

Además, según advertimos en el dictamen C-160-2019 op. cit; con base en las reformas vigentes no procede la creación, incremento ni pago de bienios, quinquenios o ninguna otra remuneración por acumulación de años de servicio distintos de las anualidades (Art. 40)[9]; y en razón de la reforma instaurada del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública por el artículo 57 inciso l) de la Ley No. 9635, ya no es factible, entre otras cosas, el reconocimiento de tiempo servido anterior prestado en otras entidades del Sector Público, ni será posible, en caso de ascensos, computar los aumentos anuales que arrastre el servidor con base en la categoría del cargo al cual se le asciende, sino que en tales casos comenzará a percibir el mínimo de la nueva categoría, pues bajo ningún supuesto se revalorizarán los incentivos ya reconocidos, pues todo ello, con base en la nueva normativa, resulta improcedente.

 

Sería entonces, conforme a tales normas legales y reglamentarias, de claro carácter de derecho necesario, imperativo y de contenido absoluto, que las municipalidades, como entidades territoriales autárquicas, como parte de la Administración descentralizada, tendrían que normar el reconocimiento de anualidades a partir del 4 de diciembre de 2018.

 

Según fuimos categóricos en el dictamen C-060-2019, de 05 de marzo de 2019, y lo refirmamos, entre otros, en el dictamen C-160-2019, op. cit. y pronunciamientos no vinculantes OJ-041-2019, op. cit. y OJ-068-2019, de 20 de junio recién pasado, la citada Ley estatal, aunque sobrevenida, prevalecería sobre lo dispuesto en los convenios colectivos “anteriormente” suscritos, en virtud del principio de jerarquía normativa, que impone la preeminencia de la Ley sobre el convenio colectivo; máxime cuando la norma legal está dirigida a derogar, y por ende, a determinar la pérdida de vigencia de las normas convencionales anteriores en un contenido normativo específico.

 

Sirva la siguiente trascripción para ilustrar nuestra postura al respecto:

 

“IV.- Prevalencia jerárquica de la Ley sobrevenida sobre las convenciones colectivas, por derogación expresa.

 

Véase que el problema planteado con esta consulta y lo hasta aquí descrito, evidencian, entre otras cosas, las diversas, complejas y dinámicas técnicas de articulación normativa del ordenamiento jurídico laboral, que involucran distintos grados de imperatividad de las normas que regulan ciertas y determinadas condiciones de trabajo en el empleo público; lo cual, en última instancia determinará la aplicación prevalente de una norma por sobre otra y permitirá o no, en menor o mayor grado, la complementación normativa a través de la negociación colectiva (Dictámenes C-176-2012, de 9 de julio de 2012, C-381-2014, de 5 de noviembre de 2014 y C-176-2015, de 06 de julio de 2015, entre otros). Y en ese contexto es claro que la Ley estatal, aun aquella sobrevenida, debe prevalecer sobre lo dispuesto en los convenios colectivos en virtud del principio de jerarquía normativa, que impone la preeminencia de la Ley sobre el convenio colectivo; máxime cuando la norma legal está dirigida a derogar, y por ende, a determinar la pérdida de vigencia de las normas convencionales anteriores en un contenido normativo específico. Recordemos la derogación expresa sólo tendrá lugar en la medida en que el propio ordenamiento así lo determine; es decir, en la medida en que exista una norma sobre la producción jurídica que establezca el efecto derogatorio específico (Dictamen C-085-2018, de 25 de abril de 2018).

 

Ahora bien, es frecuente que entre los intérpretes del Derecho y, sobre todo entre algunos operadores jurídicos, se produzca una especie de deslumbramiento que les lleve a pensar que debe prevalecer la eficacia de los convenios (arts. 62 constitucional, 54, 55 y 712 del Código de Trabajo vigente[10]), incluso sobre las leyes ordinarias; lo cual es jurídicamente inadmisible, porque en realidad el convenio colectivo es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo de juego que la Ley señala, jamás al contrario. Véase que en nuestro ordenamiento jurídico la Ley no sólo es la configuradora del Estatuto de Personal en el empleo público (art. 191 constitucional), incluido en aquél el reconocimiento del derecho a la negociación de convenciones colectivas en las Administraciones Públicas (art. 112 inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-, reforma introducida por la Reforma Procesal Laboral, No. 9343)[11], sino que también la Ley es la que configura este último derecho (arts. 688 y ss. del Código de Trabajo vigente). De modo que nuestro Ordenamiento Jurídico se limita a reconocer la existencia de las convenciones colectivas en el Sector Público y señala la obligatoriedad de lo acordado en ellas. Pero esto no implica atribuirle rango constitucional o de ley al contenido de ningún convenio, sino que este contenido deberá mantenerse dentro de la legalidad administrativa, pues son las leyes estatales las competentes para fijar la jerarquía de las fuentes jurídicas (art. 6 de la LGAP) y la ley aplicable a este respecto (art. 57 del Código de Trabajo vigente[12]) ha dispuesto que el convenio colectivo esté subordinado a las Leyes.

 

La jurisprudencia judicial ha sido clara y consistente en reconocer y advertir la supremacía de la Ley sobre la convención colectiva, como algo normal, en el tanto la segunda debe insertarse en el Ordenamiento jurídico general en un orden descendente, por así decirlo; o sea, subordinándose a la primera, que es la Ley de origen estatal y de carácter forzoso (Resolución No. 2004-00335 de las 09:40 hrs. del 7 de mayo de 2004, Sala Segunda); con lo que se quiere decir que las convenciones colectivas de trabajo quedan sujetas y limitadas por las leyes de orden público (Resolución No. 1355-96 de las 12:18 hrs. del 22 de marzo de 1996, Sala Constitucional). De ahí que la fuerza de ley les está conferida, en el tanto, las convenciones colectivas se hayan acordado conforme a la legislación (Resolución No. 783 de las 15:21 hrs. del 3 de junio de 2010, Sala Segunda). De lo cual se desprende una subordinación de éstas a la potestad legislativa del Estado que produce un precepto normativo de orden público, inderogable por esencia ante la simple iniciativa privada –art. 129 constitucional-, de modo que un convenio colectivo no puede dejar sin efecto normas de carácter imperativo (Resolución No. 2007-000213 de las 11:00 hrs. del 30 de marzo de 2007. Y en sentido similar, entre otras muchas, la Nos. 108 de las 09:40 hrs. del 12 de marzo de 2003, 2015-000399 de las 09:00 hrs. del 14 de abril de 2015, 2016-000011 de las 09:45 hrs. del 8 de enero de 2016 y 2016-000075 de las 09:45 hrs. del 27 de enero de 2016, todas de la Sala Segunda. No. 94-2013-I de las 13:00 hrs. del 28 de agosto de 2013, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Primera. No. 18485 de las 18 horas 2 minutos del 19 de diciembre de 2007, Sala Constitucional). Y esto es así, porque en el Derecho laboral el pacto sólo puede decidir en aquellos aspectos no regulados por normas de orden público o normas imperativas dictadas por el legislador cuando se considera que hay campos de interés que ameriten imponer la voluntad del Estado en la negociación (arts. 1, 11, 14 a 17 del Código de Trabajo); casos en los que no rige en toda su extensión el principio de autonomía de la voluntad colectiva, porque esas leyes imperativas conducen a establecer, entre patrono y trabajador, ciertos principios o normas que se incorporan a la relación jurídica e imperan sobre la voluntad de las partes (Resolución No. 100 de las 10:40 hrs. del 29 de marzo de 1995, Sala Segunda).

 

Todo lo cual evidencia que la Ley opera en un doble canal: como instrumento que viene a configurar otra fuente de derecho menor: el convenio colectivo estatutario; con obligación de dotarle de un espacio material para que esta pueda ser real, existente y eficaz; y en segundo lugar, la Ley como fuente concurrente con el convenio colectivo, propia fuente de derecho que puede regular directamente la materia que regula el convenio estatutario o incluso reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva; lo que implica que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo establecido por la Ley.

 

No es dable entonces alegar la inmutabilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la Ley incluso aunque se trate de una norma estatal sobrevenida, puesto que en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse a la Ley, y no al contrario; máxime cuando está de por medio la indeclinable y permanente tarea del legislador de configurar, con carácter de orden público, el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y empleados públicos (art. 191 constitucional), incluido el marco regulador en el que deberá ejercerse el derecho a celebrar convenciones colectivas, en especial en el Sector Público; sea con disposiciones normativas de distinta configuración imperativa, según explicamos; sea a través de normas imperativas, dispositivas o dispositivas que faculten o no el concurso de la autonomía colectiva; legislar al respecto es una competencia, general, permanente y disponible por entero del legislador, quien discrecionalmente puede optar por mantener o no dichas regulaciones[13].

 

De modo que, aunque los convenios colectivos en el Sector Público tienen fuerza vinculante entre las partes que los han suscrito y constituyen quizás la norma más directa y específica que regula las relaciones jurídico-laborales existentes entre ellas, lo cierto es que desde el punto de vista formal y material, en el sistema de fuentes del Derecho, está siempre supeditada a la Ley; la cual, como indiscutida fuente de derecho de mayor rango jerárquico que aquella otra, tiene capacidad permanente para, entre otras materias, regular las condiciones laborales y, por ende, se incorpora de forma automática al contrato de trabajo, pudiendo incluso tener, a diferencia de la convención colectiva, eficacia general. Por ello, en caso de conflicto, la Ley impone su primacía frente a la convención colectiva.

 

Por todo ello, aun cuando el principio de autonomía colectiva en la regulación de las relaciones de trabajo del sector público se inserta en los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva; entendida esta última –con algún grado de estrechez conceptual- como el poder de regulación y ordenación consensuada de las relaciones laborales en su conjunto que se ha reconocido a los representantes de los trabajadores, con eficacia jurídica directa – fuerza de ley, a modo de norma especial - sobre los contratos individuales (arts. 54 y 55 del Código de Trabajo), lo cierto es que esa fuerza vinculante de los convenios no hace a éstos inmunes a lo establecido en la Ley, aunque ésta sea posterior a aquellos y altere su equilibrio interno, pues no es de ningún modo oponible aquel derecho de negociación colectiva y la fuerza vinculante de los convenios a la competencia normativa general del legislador, que es expresión de la voluntad popular en los sistemas democráticos y que no puede permanecer inerme o inactiva ante la realidad social y las transformaciones que la misma impone, con independencia de su incidencia en situaciones jurídicas anteriores y en la producción de tratamientos diferenciados a través del tiempo (arts. 105 y 121 constitucional). Así que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo previsto en las Leyes. Y en consecuencia, no hay derecho alguno a que lo establecido en el convenio colectivo permanezca inalterado y sea inmune a lo establecido en una ley posterior hasta el momento en que pierda vigencia; la existencia de convenciones colectivas no puede, de ningún modo, imposibilitar la producción de efectos dispuestos por las leyes y en la fecha prevista por las mismas; lo que equivaldría contradecir el mandato del ordinal 129 constitucional, desarrollado en los arts. 7 y 8 del Código Civil. Por tanto, es el convenio el que debe respetar y someterse a la ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario, siendo constitucionalmente inaceptable que una ley no pueda entrar en vigor y producir los efectos programados en la fecha dispuesta por el legislador[14].

 

Lo hasta aquí expuesto ratifica que la prevalencia de la ley en nuestro sistema constitucional está, por tanto, sólida e inequívocamente establecida en el ámbito del empleo público (art. 191 constitucional). Y en consecuencia, no podemos más que afirmar la primacía de rango de las disposiciones normativas contenidas en la Ley No. 9635 sobre las convenciones colectivas y cualesquiera otros productos de la negociación colectiva, así como la sujeción inexorable de éstas a lo dispuesto por aquella con carácter de derecho necesario e imperativo absoluto[15].

 

Y debemos ser claros y contundentes en señalar que con la modificación legal operada por la Ley No. 9635 no se busca la negación y mucho menos la supresión de la negociación colectiva y de su ejercicio efectivo como facultad negociadora de los sindicatos en nuestro medio, ni se está dejando inoperante o sin contenido –por dispensa o inaplicación administrativa- la convención colectiva suscrita en aquél ámbito institucional, sino la adaptación a futuro de las condiciones de trabajo a las nuevas circunstancias imperantes que, por disposición del legislador, obligan medidas coyunturales de reordenación y racionalización, para la contención y reducción del gasto de personal de las Administraciones Públicas, exigidas por el proceso de consolidación fiscal y sostenibilidad de las cuentas públicas, a fin de frenar el déficit público y alcanzar la gradual recuperación del equilibrio presupuestario. Lo cual hace que dicho precepto legal resulte de por sí compatible con la efectividad de las convenciones colectivas pactadas.” (Dictamen C-060-2019, op. cit.).

 

De lo hasta aquí expuesto, a criterio de la Procuraduría General las normas convencionales pactadas “anteriormente” pueden resultar afectadas en su eficacia por una norma sobrevenida con rango de Ley, que tendría un indubitado carácter prevalente –por sujeción estricta al principio de jerarquía normativa- sobre aquella en materias de derecho necesario y de contenido absoluto así normadas por el legislador. Imponiéndose así la preeminencia de la Ley sobrevenida, y a futuro, respecto del convenio colectivo previamente pactado.

 

            Prevalencia normativa que aplicaría igualmente en materia del pago de cesantía, bajo el entendido que quienes ya eran funcionarios activos al 4 de diciembre de 2018 (fecha en que entró en vigencia la ley n.° 9635) y estaban cubiertos por convenciones colectivas con un tope de cesantía mayor a 8 años, pueden percibir hasta 12 años de cesantía como máximo, mientras esas convenciones se encuentren vigentes.  Y quienes ya eran funcionarios activos a esa fecha y estaban cubiertos por otros instrumentos jurídicos (diferentes a las convenciones colectivas) que otorguen más de 8 años de cesantía, pueden recibir hasta doce años siempre que hubiesen adquirido el derecho a la cesantía antes del 4 de diciembre del 2018, lo que implica que, si ese derecho no se había consolidado al 3 de diciembre del 2018, solo podrían recibir cesantía por un máximo de 8 años (Arts. 39 introducido a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635; 13 de su Reglamento -Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H-, y Transitorios XXVII y XXXVI) (Dictamen C-060-2019 y pronunciamientos OJ-041-2019 y OJ-068-2019, op. cit.).

 

En todo caso, por encontrarse pendiente la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente No. 19-2620-0007-CO, en la que cuestiona, entre otros aspectos, la prevalencia o no de la Ley sobrevenida (Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas) sobre las convenciones colectivas vigentes, en última instancia deberá estarse a lo que resuelva la Sala Constitucional en la materia.

 

Y recientemente, en nuestro dictamen C-281-2019, de 1 de octubre de 2019, reafirmamos que dado su ámbito de aplicación general y su innegable vocación de uniformidad y homogeneidad, como una opción constitucionalmente válida de regular las condiciones retributivas del empleo en todo el sector público (art. 192 constitucional), las disposiciones sobre el régimen retributivo del empleo público contempladas en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y en específico su Título III, referido a la Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, y demás disposiciones Transitorias, privan sobre cualquier otra disposición de rango legal o inferior preexistentes en el Sector Público, que incluye tanto la Administración Central, como la descentralizada, con independencia del grado de autonomía de cada institución, o del tipo de servicios que se prestan al Estado; esto a modo de derogación tácita –total o parcial- por incompatibilidad normativa de sus contenidos (Dictamen C-281-2019, de 1 de octubre de 2019).

 

En lo que respecta a la periodicidad o frecuencia de pago salarial, como una de las medidas de reordenación para la contención y reducción del gasto de personal de las Administraciones Públicas, la reforma introducida a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018 (arts. 26.2 y 52 y Transitorios XXV párrafo primero y XXIX) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H- (arts. 2, 3 y 21), establece que en las instituciones públicas contempladas en el artículo 26 –incluidas las Municipalidades-  ajustarán la periodicidad de pago de los salarios de sus funcionarios con la modalidad de pago mensual con adelanto quincenal[16] (art. 52); es decir, el salario pactado por unidad de tiempo mensual se cancelará en una periodicidad o frecuencia quincenal. Para lo cual, según se establece en su Transitorio XXIX, deberán hacer los ajustes correspondientes dentro de los tres meses posteriores a la vigencia de esa Ley -la citada Ley No. 9635 fue publicada y entró a regir el 4 de diciembre de 2018-; lo cual incluye la adecuación de los sistemas tecnológicos de pago disponibles (art. 21 del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H), así como la realización los cálculos y ajustes necesarios a fin de asegurar que el cambio de modalidad de pago legalmente prescrito no produzca una disminución o aumento en el salario de los servidores (Transitorio XXIX y art. 21 op. cit. in fine).

 

 Sería entonces, conforme a tales normas legales, de claro carácter de derecho necesario, imperativo y de contenido absoluto, que las municipalidades, como entidades territoriales autárquicas, tendrían que normar la modalidad o periodicidad de pago salarial de sus servidores, y no otra (Dictamen C-161-2019, op. cit.).

 

E indicamos que, como la Contraloría General de la República, en ejercicio de sus competencias excluyentes y prevalentes, ha dictado políticas y directrices atinentes al correcto uso de los recursos públicos, y concretamente respecto de las fórmulas o procedimientos autorizados para calcular el pago bisemanal en las municipalidades, esta Procuraduría General se ha inhibido de pronunciarse al respecto, por ser materia que tiene claras implicaciones presupuestarias (Dictamen C-203-2003, de 27 de junio de 2003. Ratificado por el C-244-2016, de 14 de noviembre de 2016). En todo referimos que, en ejercicio de su función rectora y asesora, el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica ha emitido lineamientos al respecto, como los contenidos en el oficio DM-305-2019, de 19 de febrero de 2019, por ejemplo, al cual podría acceder el interesado (Dictámenes C-161-2019, op. cit., C-277-2019 ,del 20 de setiembre del 2019 y C-282-2019, del 04 de octubre del 2019).

 

 

 

Y en cuanto al pago de prohibición del ejercicio liberal de profesiones, hemos indicado lo siguiente:

 

“La prohibición, según la define el artículo 27 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, es una “… restricción impuesta legalmente a quienes ocupen determinados cargos públicos, con la finalidad de asegurar una dedicación absoluta de tales servidores a las labores y las responsabilidades públicas que les han sido encomendadas. Todo funcionario público que reciba el pago por prohibición tendrá imposibilidad de desempeñar su profesión o profesiones en cualquier otro puesto, en el sector público o privado, estén o no relacionadas con su cargo, sean retribuidas mediante sueldo, salario, dietas, honorarios o cualquier otra forma, en dinero o en especie, o incluso ad honorem.”  Agrega esa norma que “Los funcionarios bajo régimen de prohibición obtendrán una compensación económica por la limitación al ejercicio liberal de su profesión o profesiones en los términos señalados en la presente ley.”

 

Al ser la prohibición una restricción establecida por ley a determinados puestos del sector público, no puede afirmarse que exista un derecho adquirido a estar sujeto al régimen, o a percibir la compensación económica respectiva, pues ello dependerá del puesto que ocupe cada funcionario.  Así, si un servidor que ocupa un puesto sujeto a un régimen de prohibición pasa a otro puesto que no lo está, no podría seguir recibiendo la compensación económica a título de “derecho adquirido”.

 

A diferencia de lo que ocurrió con la figura de la dedicación exclusiva, en el caso de la prohibición el legislador no aprobó disposiciones transitorias para regular la forma en que se aplicarían los nuevos porcentajes de compensación económica a los funcionarios activos que ya estaban sujetos al régimen.  A pesar de ello, ese tema fue abordado en los artículos 9 y 10 del Reglamento al Título III de la ley.  El texto de esas normas es el siguiente:

 

“Artículo 9.- Prohibición. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, resultan aplicables a:

 

a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública en un puesto en el cual cumplen los requisitos legales para recibir la compensación por prohibición.

 

b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no se encontraban sujetos al régimen de prohibición y que de manera posterior a la publicación cumplen los requisitos legales respectivos.

 

c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

 

d) Los servidores sujetos al régimen de prohibición con la condición de grado académico de Bachiller Universitario previo a la publicación de la Ley N° 9635, y proceden a modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior.”

 

“Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635.              

Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a:

 

a) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.

 

b) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre que el funcionario se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley N° 9635. Lo anterior, siempre que exista la continuidad laboral y no implique un cambio en razón del requisito académico.”

 

De conformidad con las disposiciones transcritas, los nuevos porcentajes de compensación por el no ejercicio de la profesión son aplicables: 1) a los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública el 4 de diciembre del 2018 o después, fecha en la que entró en vigencia la ley n.° 9635; 2) a los servidores que aun habiendo ingresado a la Administración antes del 4 de diciembre del 2018, no estaban sujetos, a esa fecha, a algún régimen de prohibición; 3) a los servidores que finalicen su relación de empleo con el Estado y luego reingresen sin continuidad laboral; y, 4) a los funcionarios que, a pesar de haber estado sujetos a un régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635, experimenten ascensos, descensos, traslados, permutas o reubicaciones, pero solo cuando esos movimientos de personal impliquen un cambio en el requisito académico.” (Pronunciamientos OJ-041-2019, de 29 de mayo de 2019 y OJ-068-2019, de 20 de junio de 2019).

 

 

Y resta por indicar que en el citado dictamen C-281-2019 op. cit., conforme a reglas hermenéuticas debida y razonadamente aplicadas, concluimos que en virtud de la pretensión de generalidad y uniformidad que inspiró la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública operada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, debe entenderse que el artículo 34 de la Ley General de Control Interno fue tácitamente reformado, de manera tal que la compensación económica aplicable por la prohibición establecida en esa norma es la que contempla el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, según lo indicado.

 

Por último, siendo que en la presente consulta se alude expresamente la supuesta injerencia de la citada Ley No. 9635 en la autonomía municipal, es importante reafirmar que las instituciones púbicas, y concreto las municipalidades, no pueden pretender ampararse, por ejemplo, en su autonomía de gobierno, para desatender las disposiciones de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Pública, Número 9635, porque aquella autonomía debe desarrollarse conforme y dentro de los límites establecidos en la Ley, especialmente cuando ésta  pretende asumir un control sobre los diferentes disparadores del gasto público, y establecer límites a la Administración Central y descentralizada, con el fin de que las instituciones públicas actúen ajustadas con las políticas nacionales, y lineamientos acordes con el tema de la responsabilidad fiscal, vigente y necesaria  hoy (Dictamen C-282-2019, de 04 de octubre de 2019. Y véanse al respecto, entre otras, las sentencia Nos. 1992-00495, 1993-01313, 8499-2015 y 12747-2019, de la Sala Constitucional).

 

Consecuentemente, y en atención a lo consultado, se mantiene lo indicado por este órgano consultivo en su jurisprudencia administrativa; por consiguiente, estese el señor Auditor Interno de la Municipalidad de Liberia a lo establecido supra.

 

Conclusión:

 

Con base en la doctrina administrativa expuesta y la normativa legal vigente, esa Auditoría cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, aplicar lo aquí interpretado y sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

Sin otro particular,

  

           MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

 Procurador Ajunto

 Área de la Función Pública

 

 

LGBH/sgg

 

 

 

C-324-2019

 

LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS, NO. 9635 DE 3 DE DICIEMBRE DE 2018, Y SU REGLAMENTO; SOMETIMIENTO DE LAS CORPORACIONES MUNICIPALES A LA LEY; ANUALIDADES; PREVALENCIA DE LA LEY FRENTE A CONVENCIONES COLECTIVAS PREEXISTENTES Y  SOBRE CUALQUIER OTRA DISPOSICIÓN DE RANGO LEGAL O INFERIOR PREEXISTENTES EN EL SECTOR PÚBLICO; PERIODICIDAD O FRECUENCIA DE PAGO SALARIAL; PROHIBICIÓN DEL EJERCICIO PROFESIONAL; ART. 34 DE LA LEY GENERAL DE CONTROL INTERNO Y SU REFORMA TÁCITA.

 

 

Por oficio Nº AI-ML-07-2019, de fecha 25 de marzo de 2019, recibido el 26 de mismo mes, el Auditor Interno la Municipalidad de Liberia nos consulta una serie de interrogantes que giran en torno a la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H-, así como su incidencia en el régimen de empleo municipal, hasta ahora desarrollado en orden a la autonomía que poseen los entes territoriales para el manejo de su gestión político, financiera y administrativa (arts. 4 del Código Municipal y 170 Constitucional) y complementado por convenios colectivos preexistentes.

 

En concreto se consulta:

 

1)      “Teniendo como supuesto la procedencia del pago del 65% de prohibición establecido en la Ley General de Control Interno para un funcionario de una determinada auditoría interna, en el dado caso que dicho funcionario haya sido nombrado[1] (…) antes de la vigencia de la reciente Ley No. 9635 (…) la cual establece porcentajes menores de prohibición (…) le asistiría a ese eventual funcionario (…) el derecho de gozar de ese plus de prohibición de un 65% establecido en la citada Ley General de Control Interno (…) o por el contrario se debería aplicar el porcentaje de prohibición establecido en la reciente Ley No. 9635 (…) y su Reglamento (…).”

2)      “¿Procede el pago del porcentaje de anualidad establecido por una determinada institución en su Convención Colectiva aún vigente para un determinado funcionario nombrado mediante el respectivo acto administrativo en donde supuestamente de igual manera se emitió la respectiva Acción de Personal (…) pero en el supuesto que todos esos actos se dieron antes de la vigencia de la Ley No. 9635 (…) y su Reglamento (…)”

3)      “¿En el dado caso que un funcionario viniera procedente de otra institución sea esta de la Administración central, entendido como el Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos, la Administración descentralizada: autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades, aplicando la Teoría del Estado como Patrono Único procedería realizarle el reconocimiento de los incentivos salariales establecidos por la institución antes de la vigencia de la Ley No. 9635 (…) como lo es el caso del reconocimiento de anualidades por años servidos y prohibición que de igual manera gozaba en la institución donde laboraba anteriormente, bajo el supuesto caso que ambas instituciones pertenezcan al Régimen Municipal?”

4)      “Considerando lo establecido en el ordina No. 4 del Código Municipal, en cuanto a que establece que las municipalidades poseen autonomía política, administrativa y financiera conferida por la Constitución Política, al tener una municipalidad equis beneficio establecido en su Reglamento Autónomo de Organización y Servicio según lo que establece el inciso a) del artículo citado del Código Municipal; como el supuesto caso de un tipo de pago bisemanal y un reconocimiento de anualidades en porcentaje diferente a los que establece la reciente Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (…) con base en dichos supuestos podría un Jerarca Administrativo o Concejo Municipal apelando a la supuesta autonomía municipal, mantener vigente tanto una modalidad de pago diferente y un reconocimiento de anualidad en forma diferente o mayor en lo que a estos aspectos establece la Ley No. 9635?”

5)      En el supuesto caso, que en una Corporación Municipal exista en la actualidad una Convención Colectiva vigente, en donde se establezcan beneficios para sus servidores, como el caso del pago de cesantía, reconocimiento de anualidad y forma de pago en forma diferente a lo que vino a establecer en forma posterior la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (…); consulto en el supuesto caso, debe esa Corporación Municipal mantener dichos beneficios a sus funcionarios, amprándose a la vigencia de a supuesta actual Convención Colectiva o por el contrario debe aplicar en todos sus extremos lo que en relación a los beneficios indicados establece la nueva Ley (…) No. 9635 y su Reglamento?”

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-324-2019, de 06 de noviembre del 2019, luego de exponer ampliamente lo interpretado por nuestra jurisprudencia sobre el alcance de las reformas introducidas por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, a la Ley de Salarios de la Administración Pública (No. 2166, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H  y sus reformas-, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

 

“Con base en la doctrina administrativa expuesta y la normativa legal vigente, esa Auditoría cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, aplicar lo aquí interpretado y sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.”