Dictamen : 322 - del 05/11/2019

05 de noviembre del 2019

C-322-2019

Señora

Ginneth Bolaños Arguedas

Auditora Interna

Municipalidad de Palmares

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio MP-DAI-026-2018 de fecha 20 de abril del 2018, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

“1. Correspondería cancelar el rubro de Dedicación Exclusiva al personal de confianza contratado para brindar servicio directo al Alcalde, dígase profesionales en contaduría, economía, administración, derecho, ingeniería, etc.

2. O más bien, en el caso de abogados contratados como personal de confianza, amparados en el artículo 118, correspondería cancelar la prohibición establecida en el artículo 148 del Código Municipal.

3. En el caso de funcionarios que ostenten el grado académico de Licenciatura, pero el puesto que ocupan requieren un bachiller, se le debe cancelar dedicación exclusiva con el grado de bachiller o de licenciatura.

4. ¿En el caso de las personas que se contraten con fundamento en lo establecido en el artículo 118 del Código Municipal, sean éstos, contratos de servicios especiales o personal de confianza, para brindar servicio directo al Alcalde o al Concejo Municipal, podrían considerarse como personal interino?”

En primer orden, es fundamental precisar que en la presente consulta se hace referencia al artículo 118 del Código Municipal, actual 127, toda vez que su numeración fue corrida por el artículo 1° de la ley N° 9542 “Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal” del 23 de abril del 2018, que lo traspasó del antiguo ordinal 118 al 127.

Igual sucede con el artículo 148 del mismo cuerpo normativo, citado en la segunda interrogante, cuya numeración fue corrida también por el mencionado artículo 1° de la ley N° 9542, que lo traspasó del antiguo 148 al actual 157.

En consecuencia, en este dictamen se hará referencia a los numerales 127 y 157 del Código Municipal.

I.-CONSIDERACIÓN PREVIA:

De previo a evacuar la presente consulta, es menester resaltar que de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como la jurisprudencia administrativa, los Auditores Internos de la Administración Pública, pueden consultar directamente a este órgano superior consultivo, en el tanto y cuanto su contenido se refiera o tenga relación con la materia de su competencia, por lo cual, en ese sentido se le dispensa de aportar el criterio legal correspondiente.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en nuestra Ley Orgánica, las consultas presentadas ante este Órgano Superior Consultivo no pueden referirse a situaciones que versen sobre casos concretos e individualizables, sino que deben de aludir a cuestiones jurídicas de carácter general, lo anterior; a fin de no atribuirnos funciones que son competencia exclusiva de la Administración Activa con la emisión del dictamen.

En virtud de lo anterior y en aras de coadyuvar con esa Auditoría Interna, procedemos a realizar un análisis general de los temas consultados, cuyo examen y aplicación para cada caso en concreto resulta ser responsabilidad exclusiva de esa Municipalidad.

II. SOBRE LOS FUNCIONARIOS DE CONFIANZA EN EL RÉGIMEN MUNICIPAL:

En el oficio MP-DAI-026-2018 remitido a este despacho, usted consulta en los puntos 1 y 2 si corresponde cancelar el rubro de dedicación exclusiva al personal de confianza contratado para brindar servicio directo al Alcalde, dígase profesionales en contaduría, economía, administración, derecho, ingeniería, entre otros; o, más bien, en el caso de abogados contratados como personal de confianza, amparados en el artículo 127, procede cancelar la prohibición establecida en el canon 157 del Código Municipal.

Sobre el tema objeto de estudio se impone resaltar que, de conformidad con lo dispuesto en el Código Municipal, existen tres tipos de funcionarios a saber; los que ocupan un puesto en propiedad, con una carrera administrativa municipal, los interinos y los de confianza, que son objeto de consulta. (Dictamen C-091-2019 del 03 de abril del 2019)

En esta línea, es conveniente definir qué se entiende por funcionario de confianza y cuáles son sus características. Al respecto, señala nuestra jurisprudencia administrativa, concretamente el dictamen C-131-2005 del 7 de abril del 2005 en lo que interesa, lo siguiente:

“Respecto a esta clase de servidores, este Despacho en el citado Dictamen C-029-2004, le manifestó a esa Municipalidad, a través de su Auditor Interno, lo siguiente:

“En lo que concierne a los funcionarios de confianza, cabe indicar que esa categoría de servidores ha sido definida en doctrina de la siguiente forma:

“ … los trabajadores de confianza son aquellos cuya actividad se relaciona en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección, administración y vigilancia generales; esta fórmula y las disposiciones de la ley vigente, interpretadas por la doctrina y la jurisprudencia, permitieron determinar las dos características siguientes: primeramente, la categoría del trabajador de confianza depende de la naturaleza de sus funciones; en segundo lugar, las funciones de confianza son las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general y las que se relacionan con trabajos personales del patrón”. (De Buen L., Néstor, Derecho del Trabajo, Editorial Porrúa, México, 1977, p.445. Citado en nuestro OJ-134-2003 del 6 de agosto del 2003).

Por su parte, la Sala Constitucional se ha referido al fundamento de la relación de confianza en los siguientes términos:

“… (la relación de confianza) puede fundamentarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de aspectos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a los planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser pues, por vía de excepción injustificada, el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público, y a la racionalidad del reclutamiento como regla general. Pero si el caso tiene alguna característica especial que los justifique, la excepción será válida”. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia Nº 1190-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990.” (Lo escrito entre paréntesis es nuestro)

Por su parte, el dictamen C-008-2017 del 19 de enero de 2017, refiere a la naturaleza del funcionario de confianza según lo dispuesto en el artículo 118 del Código Municipal - actual 127 – el cual retoma lo dispuesto en el dictamen C-258-2013 del 20 de noviembre del 2013-, que a la letra reza:

“El artículo 118 del Código Municipal habilita la posibilidad de nombrar personal de confianza, no amparados por los derechos y beneficios de la carrera administrativa municipal, para que brinde servicios directos al alcalde, al Presidente y al Vicepresidente municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal respectivo.

Por disposición expresa del numeral 118 del Código Municipal, la posibilidad de nombrar este personal de confianza es excepcional y debe circunscribirse a un mínimo necesario, frente a la regla general de los nombramientos en carrera administrativa municipal. Asimismo, los funcionarios de confianza son remunerados a partir de lo presupuestado en la partida de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales – así su número dependerá de los recursos económicos disponibles al efecto - y su nombramiento siempre es a plazo fijo. (…)

Ahora bien, debe indicarse que este personal de confianza se encuentra íntimamente ligado con los jerarcas institucionales en razón del servicio directo que les prestan o por la comunidad ideológica que, eventualmente, les una. Así las cosas, su nombramiento es discrecional y no se encuentra sometido al procedimiento de concurso como forma de demostrar la idoneidad. También es discrecional su destitución. Al respecto, conviene citar lo indicado en el dictamen C-99-2008 de 3 de abril de 2008:

“Dentro del empleo, como una clara excepción al régimen de mérito o estatutario (arts. 192, 140.1 de la Constitución Política y 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil), los “funcionarios o empleados de confianza” subordinados se definen, como categoría, en razón de la naturaleza propia de las funciones desplegadas , pues comúnmente son reconocidos por un amplio sector de la doctrina, como "personal eventual" que interviene o colabora sustancialmente en funciones de dirección, fiscalización, vigilancia y formulación de las políticas públicas; están además íntimamente relacionados con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y remueven –no gozan del derecho a la inamovilidad (art. 6 inciso 2 del Estatuto de Servicio Civil -, pues la confianza está referida a ellos , ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto; y por el otro, porque son aquéllos a quienes asesoran e incluso les prestan servicios personales como secretarios, ayudantes o conductores de automóviles, etc.

Casualmente, al estar sus funciones claramente delimitadas en razón de los requerimientos del cargo, se supone que su número está reducido al mínimo , ya que las funciones regulares de los despachos públicos deben ser realizadas por el personal de carrera.”

Igualmente, conviene citar el dictamen C-18-2010 de 25 de 2010, el cual ha indicado que el nombramiento del personal de confianza es temporal y, por tanto, no requiere el procedimiento de selección y reclutamiento que protege al servidor en la carrera administrativa municipal. (Ver también el dictamen C-312-2011 de 13 de diciembre de 2011)”

Lo anterior, de conformidad con la doctrina del ordinal 127 del Código Municipal, Ley N° 7794, que dispuso, lo concerniente al funcionario interino y de confianza:

“Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.” (El destacado no es del original)

Por ello, esta Procuraduría ha definido de forma clara y contundente a los funcionarios o empleados de confianza como “personal eventual” que interviene o colabora sustancialmente en funciones de dirección, fiscalización, vigilancia y formulación de las políticas públicas; están además íntimamente relacionados con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y remueven. No gozan del derecho a la inamovilidad, pues la confianza está referida a ellos, ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto. (Ver los dictámenes antes citados con especial énfasis en el n° C-258-2013 del 20 de noviembre del 2013, el cual es retomado por el C-008-2017 del 19 de enero de 2017)

En igual sentido, este Órgano Superior Consultivo por medio del dictamen C-069-2018 del 16 de abril de 2018, realiza algunas consideraciones en orden a los funcionarios de confianza y no habiendo motivo para cambiar el criterio sostenido, nos permitimos transcribir algunas consideraciones sobre este tipo de servidores:

“….El régimen de empleo público se fundamenta en dos principios básicos: el ingreso al régimen por idoneidad comprobada y la estabilidad en el empleo, según lo establecido por el artículo 192 de la Constitución Política. Las normas anteriores se encuentran recogidas en los artículos 115 y siguientes del Código Municipal, y que establecen el régimen de carrera administrativa municipal como la forma normal de acceder a los puestos de las respectivas municipalidades, régimen de empleo que se asienta en los principios señalados de idoneidad y estabilidad.

No obstante que este es el principio general, la propia Carta Política permite la creación de puestos dentro del Estado que no estén cubiertos por aquellos principios básicos. Sobre ese particular, ha señalado el Tribunal Constitucional, lo siguiente:

“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. … También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. “ (Sala Constitucional, resolución número 1119-1990 de las catorce horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa, reiterada en los pronunciamientos 2859-1992 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 8 de setiembre de 1992 y 1619-1993 de las nueve horas treinta y nueve minutos del 2 de abril de 1993, entre otros.)

La referencia a este tipo de empleados, como lo indica el Tribunal Constitucional se encuentra en la misma Constitución Política, tanto en el artículo 140 inciso 1, que permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los funcionarios de confianza, como en el artículo 192, que establece la posibilidad de que el legislador excluya ciertas categorías de trabajadores en atención a las características especiales de las funciones realizadas. Para el caso de las municipalidades, dichos funcionarios se encuentran definidos por el artículo 118 del Código Municipal[1], (…)

Como se desprende de las normas citadas, la nota característica de los funcionarios de confianza municipales reside en la diferencia en el proceso de escogencia y en la libertad que existe para su remoción, es decir, en el grado de estabilidad que los cubre en relación con el resto del personal municipal. Ahora bien, es claro que la determinación de cuáles son los funcionarios de confianza viene dada por el Código Municipal, en el tanto se advierte que serán aquellos que brindan servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal…” (N° OJ-097-2015 de 01 de setiembre, 2015)” (Lo resaltado no del original).

Finalmente, se debe recordar que los funcionarios de confianza por la naturaleza propia de sus funciones dependen directamente del órgano al cual asesoran.

Ahora bien, para una mayor comprensión de lo consultado y una vez definido qué se debe entender por funcionarios de confianza, resulta oportuno abordar el otro gran tema referente al reconocimiento de la dedicación exclusiva.

III: SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE LA DEDICACIÓN EXCLUSIVA:

La dedicación exclusiva se define como un convenio bilateral en el que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer su profesión, a cambio de una retribución adicional consistente en un porcentaje sobre su salario base.

Ahora bien, este órgano asesor en su jurisprudencia administrativa ha analizado el concepto y alcances de la dedicación exclusiva. Concretamente, en el dictamen C-282-2009 del 13 de octubre del 2009, señalamos lo siguiente:

“Por su parte, el régimen de dedicación exclusiva es un régimen de naturaleza contractual, que surge por el acuerdo de voluntades entre la administración y el funcionario, a efectos de lograr una mayor eficiencia en el servicio público.

“Tal instituto (se refiere a la dedicación exclusiva), es dable en la Administración Pública mediante un contrato suscrito entre ésta y el funcionario, que por virtud de la profesión que ostenta, se requiere su exclusividad en el cargo que ocupa, y por consiguiente se necesita que no ejerza la profesión o profesiones u oficio, en ninguna otra institución pública o privada. Lo anterior, a cambio de percibir un plus salarial de manera constante. Con ello, también se trata de incentivar al servidor (que no recibe ningún emolumento similar a la dedicación exclusiva, como puede ser la prohibición al ejercicio de la profesión que establece la Ley No. 5867 de cita supra) a fin de que no solo realice sus funciones con mayor eficiencia, sino la garantía de su permanencia en la prestación de sus servicios. En ese sentido, la Sala Constitucional se ha pronunciado reiteradamente. A manera de ejemplo, en la resolución nº 2312-95 de las 10:15 horas del 9 de mayo de 1995 dijo:

"...mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo liberalmente su profesión. Este sistema no resulta irracional, y difiere del régimen de prohibición que por impedimento legal limita al funcionario para ejercer en forma liberal la profesión. En ese último caso, el servidor no se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, porque ésta integra el salario y es inherente a la relación de servicio. La razonabilidad del régimen de dedicación exclusiva, en la forma en que lo define la norma impugnada, resulta entonces de su naturaleza contractual o convencional, que confiere al funcionario la posibilidad de solicitarla o renunciarla según su conveniencia" (Lo resaltado no es del original). (Dictamen C-270-2004 del 20 de setiembre del 2004)”

Por su parte, en el criterio C-331-2009 del 1 de diciembre del 2009, el cual fue retomado en el C-144-2010 del 19 de julio del 2010, se dispuso, en lo de interés:

“La Contraloría General de la República, en su oficio 17066 (FOE-SM-2914) ya mencionado, al contestar una consulta planteada por la Municipalidad de Heredia en cuanto a la posibilidad de cancelar los rubros de anualidades y dedicación exclusiva al personal nombrado por servicios especiales, indicó lo siguiente:

“d) En términos generales, la dedicación exclusiva es un plus salarial que se otorga por la vía del contrato a quien ocupe determinada plaza en una institución y que tiene como fin compensar el ejercicio exclusivo de la profesión a favor de la administración; de previo a su otorgamiento debe existir el reglamento y el estudio técnico, por los que se regule y justifique qué plazas quedan en esa condición. Es en aplicación de la normativa jurídica y técnica señalada que cabe el reconocimiento de la dedicación exclusiva.”

En el oficio n.° 00087, (FOE-SM-023) del 10 de enero de 2007, emitido en relación con una consulta hecha por la misma Municipalidad de Puntarenas en torno al tema del pago de la compensación económica por “dedicación exclusiva”, la Contraloría General de la República sostuvo:

“En relación con el plus de ‘dedicación exclusiva’ la anterior Dirección General de Asuntos Jurídicos de esta Contraloría General ha señalado entre otros aspectos, que:

<<... resulta conveniente indicar que el acogerse a la dedicación exclusiva es una decisión voluntaria del servidor, pero la solicitud que éste presente no obliga a la entidad a su otorgamiento, pues para que ello proceda debe verificarse la necesidad institucional de contar con los servicios del funcionario en forma exclusiva.>> (Oficio Nro.923-2000).

<<(...) la dedicación exclusiva, la cual si bien puede ser solicitada por el trabajador, su simple demanda no constriñe a esa Administración Municipal a acceder con tal requerimiento. Antes bien, (...) debe mediar un estudio serio de la Corporación Municipal, en el cual se analicen las necesidades del Gobierno Local y la propia conveniencia interna en cuanto a conceder a un determinado funcionario el o los beneficios que aquí hemos comentado (...).>> (Oficio Nro.5421-95)

(…)

2. De lo expuesto en el punto anterior, es claro que la administración no está obligada a reconocer el plus de dedicación exclusiva y que en caso de que se decida el reconocimiento, este debe hacerse observando el marco regulatorio que informa sobre la materia, en el que se define lo que procede reconocer, (…)

3. La dedicación exclusiva debe fundamentarse en una regulación interna (reglamento) de la Administración, sin embargo, previamente debe haberse realizado el estudio técnico que demuestre la necesidad y conveniencia de su implementación. Los actos administrativos que se dicten sobre el plus en cuestión, deben responder como un todo a la doctrina, jurisprudencia y a la normativa que resulte aplicable, además de observarse los principios de proporcionalidad y razonabilidad.”

(…)

En razón de lo anterior, si la Administración, luego de un estudio técnico y presupuestario, decide que alguno o algunos de los puestos ocupados por el personal de confianza o interino, contratado bajo la partida de servicios especiales, amerita estar sujeto a dedicación exclusiva, es viable otorgar la compensación económica que esa figura supone.”

Bajo ese contexto, la dedicación exclusiva surge como un acuerdo de voluntades entre la Administración y el servidor público para que éste segundo no desempeñe ninguna labor relacionada con su profesión liberal de manera privada, con lo cual la Administración se asegura que el funcionario dedicará todo su tiempo y esfuerzo a las labores encomendadas, a cambio de un sobresueldo. Es, por lo tanto, un instituto de naturaleza bilateral. Una vez acordado el pago, el servidor no podrá dedicarse en forma privada a labores o actividades relacionadas con la profesión por la que fue contratado por la Administración. (Dictamen C-187-2018 del 08 de agosto del 2018)

Además, sobre este tema la Sala Constitucional se ha pronunciado:

“[...] se tiene que la dedicación exclusiva se define como el régimen de beneficios recíprocos pactado entre el Estado y sus servidores de nivel profesional y que tiene como fin que el servidor pueda optar por no ejercer su profesión fuera del puesto que desempeña, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario. Por su parte, la Administración obtiene la completa dedicación del servidor a la función pública" (sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco).

Ocasión en la que continúa diciendo,

"[...] mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo libremente su profesión." (Sentencia número 02312-95).

Es así, como la sujeción del servidor con la institución del Estado no deriva de la normativa que regula este régimen laboral, sino de la voluntad del funcionario o empleado público, quien en asocio con la Administración decide obligarse a no ejercer las profesiones que ostente fuera de la institución para la que labora, de lo que resulta que en rigor es el contrato quien establece la limitación para ejercer libremente la profesión. Es por ello que cabe afirmar que el régimen de la dedicación exclusiva no limita ni infringe derechos fundamentales,

"[...] porque el beneficio de [la] dedicación exclusiva se otorga al funcionario con base en un contrato que suscribe con el Estado, y en consecuencia, el funcionario se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, en el sentido de que tiene la posibilidad de solicitarla y renunciarla según su conveniencia. En razón de lo expuesto, si el servidor se encuentra disfrutando de la dedicación exclusiva y posteriormente tiene que renunciar a ese beneficio porque solicita un permiso para ejercer en forma privada su profesión, no encuentra la Sala que esto lesione la norma del artículo 28 de la Constitución, toda vez que el ejercicio privado de su profesión no se encuentra limitado salvo que por su voluntad decida recibir la compensación económica que le corresponde a cambio de dedicarse exclusivamente a trabajar para la institución que labora." (Sentencia número 02622-95).

Nótese que se trata de una situación disponible para el trabajador, que es quién decide si solicita ese plus salarial, o prefiere el ejercicio privado de su profesión por generarle éste una mayor utilidad que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la dedicación exclusiva de sus servicios. Por ello, es que la dedicación exclusiva constituye una modalidad de contratación, en virtud de la cual, el servidor opta por no ejercer su profesión fuera del puesto desempeñado, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario, motivo por el cual se requiere de la firma de un contrato entre las partes para proceder a su ejecución.” (Resolución Nº 2009004950 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas y cuarenta y siete minutos del veinticuatro de marzo del dos mil nueve)

En este contexto, no hay duda que para percibir la compensación económica por dedicación exclusiva debe cumplirse una serie de requisitos, tanto personales como del puesto en el que se desempeña el servidor dentro de la Municipalidad.

En razón de ello, conforme se ha pronunciado este órgano consultivo en su jurisprudencia administrativa, es factible otorgar la compensación económica por dedicación exclusiva, si esa Municipalidad luego de un estudio técnico y presupuestario, decide que alguno o algunos de los puestos ocupados por el personal de confianza, amerita estar sujeto a esta figura.

Lo anterior, aun cuando el personal de confianza de las municipalidades está excluido del derecho a la carrera administrativa municipal (y con ello, del derecho a la estabilidad y a la promoción en sus puestos), esa situación no impide que en materia salarial se les deba dar un tratamiento similar al que se le otorga a los servidores regulares.

Ergo, los servidores de confianza de las municipalidades cuya remuneración se basa en el sistema de salario base más pluses, tienen derecho al pago de dedicación exclusiva, siempre que cumplan los requisitos específicos previstos para su otorgamiento.

Aunado a todo lo expuesto, debe también tomar en cuenta esa Corporación Municipal lo dispuesto sobre el pago de la compensación económica por dedicación exclusiva después de la vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018.

Al respecto, por ser un tema que ya ha sido objeto de análisis por esta Procuraduría en su jurisprudencia administrativa, remitimos a la consultante a lo indicado en el dictamen C-277-2019 del 20 de setiembre del 2019, en orden a la dedicación exclusiva:

“La Ley de Salarios de la Administración Pública (n.° 2166 de 9 de octubre de 1957, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, ya mencionada) reguló, en sus artículos 28 y siguientes, la forma en que ha de aplicarse la figura de la dedicación exclusiva en el sector público.

Concretamente, el artículo 35 de esa ley estableció los porcentajes de compensación económica que se deben cancelar a los funcionarios que suscriban contratos de dedicación exclusiva con las distintas instituciones públicas mencionadas en el artículo 26 de la misma Ley de Salarios. El texto del artículo 35 aludido es el siguiente:

“Artículo 35- Porcentajes de compensación por dedicación exclusiva. Se establecen las siguientes compensaciones económicas sobre el salario base del puesto que desempeñan los funcionarios profesionales que suscriban contratos de dedicación exclusiva con la Administración:

1. Un veinticinco por ciento (25%) para los servidores con el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

2. Un diez por ciento (10%) para los profesionales con el nivel de bachiller universitario.”

Por su parte, los Transitorios XXVI y XXVIII de la ley n.° 9635, establecieron la forma en que debe aplicarse la nueva regulación a los servidores públicos que se encontraban activos al 4 de diciembre del 2018, fecha en que inició la vigencia de esa ley:

“TRANSITORIO XXVI. Las disposiciones contempladas en el artículo 28 de la presente ley no serán aplicables a los contratos por dedicación exclusiva que se hayan suscrito y estuvieran vigentes, con antelación a la entrada en vigencia de la presente ley.”

“TRANSITORIO XXVIII. Los porcentajes dispuestos en el artículo 35 no serán de aplicación para los servidores que:

1. A la fecha de entrada en vigencia de la presente ley cuenten con un contrato de dedicación exclusiva en vigor.

2. Presenten movimientos de personal por medio de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, siempre que el servidor involucrado cuente con un contrato vigente.

3. Cuando un contrato de dedicación exclusiva pierde vigencia durante la suspensión temporal de la relación de empleo público, por las razones expresamente previstas en el ordenamiento jurídico.”

(Nota de Sinalevi: Mediante el artículo 2° de la ley n.° 9655 del 4 de febrero del 2019, se interpretó de forma auténtica este numeral, en el sentido de que, a las funcionarias y los funcionarios del Ministerio de Educación Pública, que cumplan con los requisitos para asumir un cargo en ascenso en carrera administrativa, se les aplicarán los porcentajes vigentes a la entrada en vigor de la Ley n.° 9635, Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, de 3 de diciembre de 2018).

Posteriormente, por medio del decreto n.° 41564 citado, el Poder Ejecutivo emitió el “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”. Los artículos 4 y 5 de ese reglamento regularon también la forma en que han de aplicarse los porcentajes de compensación económica, por dedicación exclusiva, contemplados en el artículo 35 de la ley 9635:

“Artículo 4.- Contratos de dedicación exclusiva. Los porcentajes señalados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, serán aplicables a:

a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, en un puesto en el cual cumplen con los requisitos legales y académicos para optar por un contrato de dedicación exclusiva.

b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no contaban con un contrato de dedicación exclusiva.

c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

d) (Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)

En los cuatro supuestos enunciados, la Administración deberá acreditar una necesidad institucional para suscribir el contrato de dedicación exclusiva, en los términos establecidos en la Ley N° 9635; así como verificar el cumplimiento pleno de los requisitos legales y académicos aplicables.”

“Artículo 5.- Servidores con contratos de dedicación exclusiva previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. De conformidad con lo dispuesto en los transitorios XXV y XXVIII, los porcentajes regulados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, no serán aplicables a:

a) Los servidores que previo la publicación de la Ley N° 9635, contaban con un contrato de dedicación exclusiva.

b) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre y cuando la persona servidora cuente con un contrato de dedicación exclusiva previo a la publicación de Ley N° 9635. Lo anterior, siempre que exista la continuidad laboral. Las personas servidoras que cuentan con un contrato de dedicación exclusiva vigente, suscrito de previo a la publicación de la Ley N° 9635 con la condición de grado académico de Bachiller Universitario, que procedan a modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior, seguirán percibiendo los porcentajes de dedicación exclusiva que regían antes de la entrada en vigencia de la Ley 9635. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)

c) Las prórrogas de los contratos de dedicación exclusiva de aquellos servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 suscribieron un contrato de dedicación exclusiva, siempre y cuando la Administración acredite la necesidad de prorrogar el contrato, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 de dicha ley.”

(…)

Partiendo de lo anterior, debemos indicar que para el pago de la compensación económica por dedicación exclusiva a los funcionarios de la Municipalidad de la Cruz deberán aplicarse las reglas establecidas en el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en los Transitorios XXVI y XXVIII de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y en los artículos 4 y 5 del “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”. (…)”

De esta forma, y en atención a la primera interrogante, resulta viable el reconocimiento del rubro de dedicación exclusiva al personal de confianza contratado para brindar servicio directo al Alcalde, cuya remuneración se basa en el sistema de salario base más pluses, siempre y cuando se cumplan con todos los requisitos específicos previstos para esta figura, en los términos aquí analizados.

Además, debe tomar en cuenta esa Municipalidad lo dispuesto sobre esta compensación económica después de la vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018.

Por su parte, respecto a la consulta número tres, a nuestro juicio esa Administración cuenta con todos los insumos necesarios para que por sus propios medios y bajo su entera responsabilidad aplique la solución correcta al caso concreto que trae a colación, máxime que conforme se expuso el régimen de dedicación exclusiva es de naturaleza contractual, que surge por el acuerdo de voluntades entre la administración y el funcionario.

En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Municipalidad (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo liberalmente su profesión.

Aunado a lo anterior, tal y como lo refirió la Contraloría General de la República y se retoma en este pronunciamiento, para proceder con la cancelación de la dedicación exclusiva debe mediar un estudio serio por parte de la municipalidad, en el cual se analicen las necesidades del Gobierno Local y la propia conveniencia interna en cuanto a conceder a un determinado funcionario –ya sea un funcionario regular o nombrado en un puesto de confianza- el citado beneficio salarial.

IV. SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE LA PROHIBICIÓN A LOS ABOGADOS CONTRATADOS COMO PERSONAL DE CONFIANZA:

Un tratamiento distinto merece el tema planteado en la segunda interrogante, relacionada con el caso de abogados contratados como funcionarios o personal de confianza, amparados en el actual artículo 127 del Código Municipal, en orden a la procedencia de la cancelación del rubro de prohibición establecido en el ordinal 157 inciso j) del mismo cuerpo normativo.

En primer lugar, en lo que atañe al pago de compensación económica por prohibición a los abogados municipales, debemos indicar que el numeral 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prohíbe el ejercicio de la abogacía a los profesionales en derecho que presten servicios en las instituciones públicas que se mencionan en esa norma, instituciones dentro de las cuales destacan las municipalidades. Este tema ha sido ampliamente analizado por esta Procuraduría en diverso dictámenes y opiniones jurídicas.

El citado numeral 244 literalmente se establece:

“Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.” (La negrita no es del original)

Por su parte, el inciso j) del ordinal 157 del Código Municipal dispone lo siguiente:

“Artículo 157. — Está prohibido a los servidores municipales:

(…)

j) Que ocupen puestos de abogado, ejercer su profesión de forma liberal, excepto en labores de docencia o capacitación, y en sus asuntos propios, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad y afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco el ejercicio profesional deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma municipalidad en que se labora.

Como compensación económica por esta prohibición y la establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dichos profesionales tendrán derecho a un sobresueldo de un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.”

De las normas transcritas se extrae de forma precisa una prohibición para que los abogados que prestan servicios en las municipalidades y que ocupen puestos de abogado, no pueden desempeñar dicha profesional de manera liberal.

Sobre este tema nuestra jurisprudencia administrativa, ha señalado claramente que:

“…En razón de lo expuesto, tanto los funcionarios que ocupan un puesto en propiedad, como los interinos, de los Poderes de la República y demás dependencias y entes públicos enunciados en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se encuentran compelidos, de manera imperativa, a no ejercer, de manera privada, la abogacía, por ostentar, precisamente, la condición de "funcionario"; es decir, basta con aceptar un cargo público y que su nombramiento se haya conformado mediante acto válido y eficaz de investidura, al tenor de lo dispuesto en el ordinal 111 de la Ley General de la Administración Pública, para que no puedan ejercer, de modo particular, su profesión de abogados.…

Si bien mediante el mencionado artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se establece el impedimento al ejercicio liberal de la profesión de abogacía que ostentan los funcionarios o servidores que prestan el servicio en los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República y de las municipalidades, esa restricción por sí misma no autoriza una compensación económica. Debe existir por aparte una norma legal que expresamente establezca el pago respectivo…” (El destacado no pertenece al original) (Dictamen número C-187-2012 del 30 de julio del 2012)

A partir de lo anterior, de forma categórica podemos expresar que existe un impedimento legal para ejercer de manera liberal la profesión de abogado a los funcionarios públicos que ocupan un puesto en propiedad o de forma interina, supuesto que no es el que nos ocupa en la presente consulta, toda vez que el cuadro fáctico planteado se relaciona con los abogados que han sido nombrados para brindar servicio directo –asesoría- al Alcalde y que ocupan puestos de confianza.

Aunado a lo expuesto, resulta conveniente resaltar que, de conformidad con el principio de legalidad, al cual se encuentra sometida la Administración Pública, para que se conceda el pago de compensación económica por prohibición no sólo es necesario una ley que la imponga, sino también una norma que autorice dicho resarcimiento.

Ergo, nos encontramos en este tema, sujetos al señalado principio de legalidad, el cual sostiene que toda autoridad o institución pública puede actuar solamente en la medida en que se encuentre autorizada para hacerlo por el ordenamiento jurídico. En el caso de los funcionarios municipales que ocupan puestos de abogado el reconocimiento del sobresueldo por prohibición, se encuentra en la ley N° 9081 del 12 de octubre del 2012, mediante la cual se adicionó el inciso j) del actual artículo 157 del Código Municipal.

Norma que autoriza el reconocimiento del plus salarial como consecuencia de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión de abogado; no obstante ello, para tales efectos en forma expresa dispuso como requisito que los servidores “ocupen puestos de abogado”, estableciendo así una limitación clara para su procedencia; es decir, que el servidor al cual se le otorgue este beneficio por imperio legal debe ocupar un puesto de abogado dentro del organigrama del ente Municipal, lo cual se reitera no ocurre en el caso de los abogados contratados para brindar servicio directo al Alcalde Municipal, quienes se encuentran nombrados en puestos de confianza, a tiempo definido y contratados con la partida de Sueldos por Servicios Especiales, por consiguiente, no les corresponde el pago del plus de prohibición.

Ahora bien, a pesar de lo indicado en los párrafos que anteceden en orden a la improcedencia de reconocerle a los abogados nombrados en un puesto de confianza el rubro de prohibición, es importante que esa Administración tome en cuenta que la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas reformó la Ley de Salarios de la Administración Pública (n.° 2166 de 9 de octubre de 1957) para establecer los porcentajes de compensación económica por prohibición que han de reconocerse en todo el sector Público. En ese sentido, el artículo 36 de la ley n.° 2166 citada dispone:

“Artículo 36- Prohibición y porcentajes de compensación. Los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio liberal de su profesión, denominada prohibición, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley, recibirán una compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas:

1. Un treinta por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

2. Un quince por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario.”

Por su parte, el Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, emitido mediante el decreto n.° 41564 de 11 de febrero del 2019, estableció, en sus artículos 9 y 10, la forma en que deben aplicarse los nuevos porcentajes de compensación económica a los funcionarios que se encontraran activos al 4 de diciembre del 2018, fecha en que entró en vigencia la ley n.° 9635 citada. Esos artículos disponen lo siguiente:

“Artículo 9.- Prohibición. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, resultan aplicables a:

a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública en un puesto en el cual cumplen los requisitos legales para recibir la compensación por prohibición.

b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no se encontraban sujetos al régimen de prohibición y que de manera posterior a la publicación cumplen los requisitos legales respectivos.

c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

d) Los servidores sujetos al régimen de prohibición con la condición de grado académico de Bachiller Universitario previo a la publicación de la Ley N° 9635, y proceden a modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior.”

“Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a:

a) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.

En suma, los abogados habilitados para el ejercicio profesional que prestan servicios en puestos regulares – en propiedad o de manera interina- de las municipalidades tienen derecho al pago de una compensación económica por la prohibición a la que se refiere el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, compensación cuyo monto varía de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con los numerales 9 y 10 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

No obstante, es fundamental insistir que la prohibición que se analiza no alcanza a los abogados nombrados en puestos de confianza quienes, en consecuencia, no tienen derecho al pago de la compensación respectiva. Lo anterior no implica, sin embargo, que estén exentos del deber de probidad al que se refieren los artículos 3, 4 y 38 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, deber que incluye la obligación de abstenerse de litigar contra los intereses de la Municipalidad para la que laboran.

La posición externada en este estudio la hemos mantenido en varios pronunciamientos, entre ellos, en el C-262-2001 del 1° de octubre del 2001; en el C-104-2016 del 2 de mayo de 2016; en el C-137-2017 del 16 de junio de 2017 y recientemente en el C-270-2019 del 18 de setiembre del 2019. En este último de los dictámenes se retomó lo indicado en el C-137-2017 y se reiteró que “… los abogados nombrados como asesores que prestan sus servicios al Alcalde, el Presidente y Vicepresidentes municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo municipal, no estarían impedidos de ejercer liberalmente su profesión de abogados. Pero mientras ocupen esos cargos de confianza estarían inhibidos de ejercer su profesión liberalmente contra intereses de la Administración territorial a la cual sirven −artículos 147 inciso b) y 148 incisos b) y d) del Código Municipal, en relación con artículo 3, 4 y 38 incisos a) y b) de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública− (dictámenes C-261-2001 y C-104-2016 op. cit. Así como los dictámenes C-139-2012 de 5 de junio de 2012, C-163-2012 op. cit. y C-022-2016 de 1 de febrero de 2016).”

En virtud de lo manifestado y a la luz de lo consultado en la segunda interrogante, se impone concluir que en el caso de los abogados contratados como funcionarios de confianza –artículo 127 del Código Municipal- para brindar servicio directo al Alcalde, no están sujetos al régimen de prohibición que establecen los numerales 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial[2] y 157 literal j) del Código Municipal, normativa dirigida a los funcionarios que laboran en forma regular –en propiedad o interinos- en las municipalidades, y que ocupan puestos de abogado.

V. SOBRE los funcionarios INTERINOs:

Finalmente, nos consulta usted si las personas que se contraten con fundamento en lo establecido en el artículo 118 (actual 127) del Código Municipal, sean éstos, contratos de servicios especiales o personal de confianza, para brindar servicio directo al Alcalde o al Concejo Municipal, podrían considerarse como personal interino.

La respuesta a esta última consulta es negativa, por cuanto el servidor interino es aquel que posee una designación temporal en un puesto, mientras se nombra a un titular o, en tanto dura la ausencia del titular del puesto.

Por el contrario, los funcionarios de confianza se encuentran íntimamente ligados con los jerarcas institucionales en razón del servicio directo que les prestan o por la comunidad ideológica que, eventualmente, les una. Así las cosas, su nombramiento es discrecional y no se encuentran sometidos al procedimiento de concurso como forma de demostrar la idoneidad. También es discrecional su destitución.

Consecuentemente, la nota característica de los funcionarios de confianza municipales reside en la diferencia en el proceso de escogencia y en la libertad que existe para su remoción; es decir, en el grado de estabilidad que los cubre en relación con el resto del personal municipal.

Ahora bien, con respecto al nombramiento de funcionarios interinos, el Código Municipal permite este tipo de nombramiento, precisamente, para suplir las ausencias de los funcionarios en propiedad, ya sea porque estos se encuentran fuera de la institución o porque deba efectuarse un concurso para ocupar la plaza que ha quedado vacante. Regula el Código Municipal, lo siguiente:

“Artículo 127. — Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.”

“Artículo 139. - Como resultado de los concursos aludidos en los incisos b) y c) del artículo 125 de este código, la Oficina de Recursos Humanos presentará al alcalde una nómina de elegibles de tres candidatos como mínimo, en estricto orden descendente de calificación. Sobre esta base, el alcalde escogerá al sustituto.

Mientras se realiza el concurso interno o externo, el alcalde podrá autorizar el nombramiento o ascenso interino de un trabajador hasta por un plazo máximo de dos meses, atendiendo siempre las disposiciones del artículo 116 de esta ley.” (actual 125)

A partir de las citadas normas, podemos distinguir entre los funcionarios interinos nombrados para ocupar plazas vacantes durante el tiempo que dura el respectivo concurso, o aquellos funcionarios que son nombrados también en forma interina para suplir las ausencias de los funcionarios regulares o propietarios, y en ambos casos el plazo de nombramiento máximo del funcionario interino será diferente.

Así, en el caso de los funcionarios interinos nombrados para sustituir las ausencias temporales de los funcionarios en propiedad, la sustitución será por el plazo necesario hasta que el titular de la plaza regrese a ocupar su puesto.

En el caso de los interinos nombrados para ocupar el puesto mientras se realiza el concurso correspondiente, el plazo máximo de nombramiento es de dos meses, según lo establece el artículo 139 del Código Municipal. Plazo que eventualmente podría prorrogarse por razones objetivas debidamente fundamentadas, por ejemplo, cuando se susciten procedimientos concursales infructuosos o ante situaciones de inopia, entre otras. (Dictámenes C-365-2008 de 7 de octubre del 2008, C-124-2009 del 11 de mayo del 2009 y C-033-2010 del 09 de marzo del 2010)

A mayor abundamiento, en la resolución 2012-17059 de las dieciséis horas y uno minutos del cinco de diciembre del dos mil doce, la Sala Constitucional abordó la figura del servidor interino, la cual según su criterio ha sido concebida con el fin de hacer posible la sustitución temporal de los servidores públicos regulares, garantizando de esta forma la continuidad de la labor del Estado:

“VIII.- Sobre los funcionarios interinos. Se hace necesario referirse a lo que este Tribunal Constitucional ha dicho en general, sobre el tema de los funcionarios interinos. La figura del servidor interino ha sido concebida con el fin de hacer posible la sustitución temporal de los servidores públicos regulares, garantizando de esta forma la continuidad de la labor del Estado, motivo por el cual, aunque se haya nombrado interinamente durante varios años a un servidor no adquiere un derecho que obligue a la Administración a nombrarlo en propiedad, o a seguirlo nombrando en otros cargos. En este punto es importante distinguir las categorías de interinos: los interinos para sustituir funcionarios en propiedad (es decir, interinos en plazas no vacantes) y los interinos en plazas vacantes. En el primer supuesto, del nombramiento en sustitución del propietario, la designación está subordinada a la eventualidad del regreso al puesto del funcionario titular, en cuyo caso debe cesar la designación del interino, ya que ese tipo de nombramiento no le es oponible al propietario. En caso de plazas vacantes, el servidor interino goza de una estabilidad relativa o impropia, en el sentido de que no puede ser cesado de su puesto a menos que se nombre en él a otro funcionario en propiedad. El interinato es una situación provisional y una excepción a la regla, así que, ningún funcionario puede pretender que las autoridades accionadas estén obligadas a decretar la prórroga de su nombramiento, pues no se ostenta derecho adquirido alguno sobre un puesto determinado, sino que ello dependerá de la situación particular de cada uno, y de que no se esté frente a alguno de los siguientes cinco supuestos que operan como excepciones a la máxima de no poder sustituir un interino por otro funcionario: 1.- cuando se nombra a otro funcionario en propiedad (plaza vacante), 2.- cuando se reincorpora a sus labores el titular del puesto, es decir, cuando sustituye a otra persona por un determinado plazo y éste se cumple (plaza no vacante), 3.- cuando el interino inicialmente nombrado lo fue por inopia, no reuniendo los requisitos del puesto (interino nombrado sin reunir los requisitos), 4.- cuando el servidor ascendido interinamente no supera con éxito el período de prueba establecido por la ley, o 5.- cuando en casos calificados como aquellos donde se está frente a un proceso de reestructuración que implica la eliminación de plazas, con el respectivo cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para hacerlo. Una actuación de la Administración contraria a lo expuesto constituye una violación al derecho a la estabilidad laboral del servidor interino, cobijado en el artículo 56 de la Constitución Política. Así entonces, fuera de las excepciones mencionadas, el nombramiento de servidores interinos por plazos que se prolongan en forma indefinida y la posterior remoción de un interino para nombrar a otro en las mismas condiciones de inestabilidad sólo puede conducir a lo que nuestros constituyentes pretendieron evitar: que existan funcionarios públicos laborando en forma regular para la Administración pero sin contar con la garantía de inamovilidad que establece la Constitución (Véase, entre otras, la resolución 867-91 de las 15:08 horas del 03 de mayo de 1991).

En criterio de esta Sala, una de las garantías que se tienen sobre la calidad del servicio que brinda la Administración se sustenta en que el contrato de interinidad se encuentra igualmente sujeto a la verificación de requisitos y otras formalidades. Por ejemplo, debe realizarse siempre por escrito y consignar la causa de sustitución, identificando al trabajador sustituido e indicando si se realizarán las mismas funciones que el trabajador sustituido u otras de diversa naturaleza, además del plazo de duración del mismo. De lo anterior se desprende que quien ocupe un puesto en la función pública, aunque sea en la modalidad del interinazgo, lo hará bajo los supuestos de responsabilidad del puesto que desempeña, tal y como lo hace el propietario. De lo expuesto, se desprende con claridad que los derechos y beneficios de la carrera administrativa que no gozan los interinos se refieren, principalmente, a las causas y procedimientos de remoción. En síntesis, se ha determinado que el servidor interino no goza de la estabilidad laboral propia que el artículo 192 constitucional garantiza a los regulares, pero no por ello puede la Administración negarle derechos fundamentales sin justificación alguna.”

Por su parte, la doctrina ha definido al servidor interino como aquel que “… surge cuando no hay servidor que automáticamente ocupe el cargo vacante ni preste el servicio, al ocurrir la ausencia del servidor regular. Dado el origen del interino, el mismo es servidor necesariamente temporal y sujeto a plazo, expirado el cual cesa automáticamente en su cargo o se convierte en regular”. (Ortiz Ortiz, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Stradtmann, San José, Primera edición, 2000, páginas 121 y 122).

De acuerdo con lo manifestado, se puede concluir que la figura del servidor interino ha sido creada en nuestro ordenamiento jurídico con el fin de solventar la ausencia temporal, o definitiva, de los servidores públicos regulares o en propiedad. Consecuencia de lo anterior, a través del interinato se garantiza la continuidad en la prestación del servicio, por lo que no podrían considerarse los funcionarios de confianza nombrados para prestar servicios directos al Alcalde o al Concejo Municipal, como servidores interinos, ya que su naturaleza es distinta.

VI. CONCLUSIONES:

A partir de lo expuesto, éste Órgano Consultor concluye lo siguiente:

1.- Resulta viable el reconocimiento del rubro de dedicación exclusiva al personal de confianza contratado para brindar servicio directo al Alcalde, cuya remuneración se basa en el sistema de salario base más pluses, siempre y cuando se cumplan con todos los requisitos específicos previstos para esta figura, en los términos analizados en este dictamen.

2.- Debe tomar en cuenta esa Municipalidad lo dispuesto sobre esta compensación económica después de la vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018.

3.- En el caso de los abogados contratados como funcionarios de confianza –artículo 127 del Código Municipal- para brindar servicio directo al Alcalde, no están sujetos al régimen de prohibición que establecen los numerales 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial[3] y 157 literal j) del Código Municipal, normativa dirigida a los funcionarios que laboran en forma regular –en propiedad o interinos- en las municipalidades, y que ocupan puestos de abogado.

4.- Respecto a la consulta número tres, a nuestro juicio esa Administración cuenta con todos los insumos necesarios para que por sus propios medios y bajo su entera responsabilidad aplique la solución correcta al caso concreto que trae a colación, máxime que conforme se expuso el régimen de dedicación exclusiva es un régimen de naturaleza contractual, que surge por el acuerdo de voluntades entre la administración y el funcionario. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Municipalidad (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo liberalmente su profesión.

5.- Aunado a lo anterior, tal y como lo refirió la Contraloría General de la República y se retoma en este pronunciamiento, para proceder con la cancelación de la dedicación exclusiva debe mediar un estudio serio por parte de la municipalidad, en el cual se analicen las necesidades del Gobierno Local y la propia conveniencia interna en cuanto a conceder a un determinado funcionario –ya sea un funcionario regular o nombrado en un puesto de confianza- el citado beneficio salarial.

6.- La figura del servidor interino ha sido creada en nuestro ordenamiento jurídico con el fin de solventar la ausencia temporal, o definitiva, de los servidores públicos regulares o en propiedad. Consecuencia de lo anterior, a través del interinato se garantiza la continuidad en la prestación del servicio, por lo que no podrían considerarse los funcionarios de confianza nombrados para prestar servicios directos al Alcalde o al Concejo Municipal, como servidores interinos, ya que su naturaleza es distinta.

En la forma expuesta, dejo rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

Cordialmente,

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Área de la Función Pública

Yav/sgg

[1] Actual 127 del Código Municipal.

[2] Compensación cuyo monto varía de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con los numerales 9 y 10 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

[3] Compensación cuyo monto varía de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con los numerales 9 y 10 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

C-322-2019.

PROCEDENCIA RECONOCIMIENTO DEDICACIÓN EXCLUSIVA FUNCIONARIOS MUNICIPALES NOMBRADOS EN PUESTOS DE CONFIANZA. IMPROCEDENCIA PAGO DE PROHIBICIÓN ABOGADOS NOMBRADOS EN PUESTOS DE CONFIANZA. DIFERENCIA ENTRE FUNCIONARIOS INTERINOS Y DE CONFIANZA. GUARDA RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 127, 157 DEL CÓDIGO MUNICIPAL Y 244 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL, 35 Y 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con los numerales 4, 5, 9 y 10 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, ASÍ COMO CON LOS PRONUNCIAMIENTOS DETALLADOS EN ESTE DICTAMEN.

Por oficio MP-DAI-026-2018 de fecha 20 de abril del 2018, la señora Ginneth Bolaños Arguedas, Auditora Interna de la Municipalidad de Palmares, solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

Mediante el dictamen C-322-2019 del 05 de noviembre del 2019, suscrito por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta, se concluyó:

“1.- Resulta viable el reconocimiento del rubro de dedicación exclusiva al personal de confianza contratado para brindar servicio directo al Alcalde, cuya remuneración se basa en el sistema de salario base más pluses, siempre y cuando se cumplan con todos los requisitos específicos previstos para esta figura, en los términos analizados en este dictamen.

3.- En el caso de los abogados contratados como funcionarios de confianza –artículo 127 del Código Municipal- para brindar servicio directo al Alcalde, no están sujetos al régimen de prohibición que establecen los numerales 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial[1] y 157 literal j) del Código Municipal, normativa dirigida a los funcionarios que laboran en forma regular –en propiedad o interinos- en las municipalidades, y que ocupan puestos de abogado.

[1] Compensación cuyo monto varía de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con los numerales 9 y 10 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.