Dictamen : 318 - del 04/11/2019

04 de noviembre de 2019

C-318-2019

Licenciada

Irma Gómez Vargas

Auditora Interna

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

Estimada señora:

    Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio No. DAG-2019-2699, de fecha 15 de octubre de 2019, por el que esa Auditoría Interna formula una serie de interrogantes acerca de diversos tópicos relacionados con: el régimen jurídico aplicable en materia de nombramientos interinos; la posibilidad de reversión de nombramientos interinos y traslados cautelares de funcionarios ascendidos interinamente.

En concreto se consulta:

1.      ¿Cuál es la normativa que faculta al Director (a) de Gestión Institucional de Recursos Humanos para realizar un nombramiento interino por el plazo de 6 años?

2.      ¿Existen plazos establecidos para los nombramientos interinos, ya sea de aplicación al Régimen de Servicio Civil o de aplicación supletoria?

3.      ¿Existe un trámite para revertir un nombramiento interino antes de que venza el plazo, en caso de determinarse una pérdida de idoneidad sobrevenida?

4.      ¿Si se dispone una medida cautelar administrativa consistente en el traslado a un órgano distinto, a un funcionario (a) que se encuentra ascendido interinamente, ese traslado debe darse en su puesto en propiedad o en su puesto interino?

I.- Consideraciones previas.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019 y C-133-2019 de 14 de mayo de 2019).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen No. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018, en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).

Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 y C-149-2019, de 30 de mayo de 2019).

II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de la gestión promovida, es evidente que en el presente caso no se indica, ni se puede comprender, ¿cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan operativo que la auditoría está desarrollando en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes? Y por cómo está planteada, es fácil colegir que esta consulta no está referida a dudas concretas relacionadas al ámbito específico e independiente de competencias que tiene encomendado ese órgano conforme a la Ley de Control Interno, No. 8292 de 31 de julio de 2002 y sus reformas. Y lo que busca es vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, en el tema referido; lo cual es hemos dicho, constituye una práctica administrativa inaceptable.

Adicionalmente, aun cuando la consulta en apariencia fue planteada en términos generales y abstractos, lo cierto es que de dar respuesta a la misma, estaríamos ejerciendo indirectamente un control de legalidad sobre conductas administrativas –nombramiento interino por seis años y traslado cautelar de funcionario ascendido interinamente- ya adoptadas. Y como se expuso, por no estar en los supuestos de excepción en los que podemos ejercer dicha competencia revisora, ello es igualmente inadmisible.

En todo caso, con el único afán de orientarlo en la búsqueda de respuestas a sus interrogantes, referimos que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa [1] y la judicial[2], en tratándose de plazas adscritas al régimen de mérito del Servicio Civil, el plazo del nombramiento del servidor interino, no está determinado de forma concreta, por un lapso normativamente preestablecido; dependerá en mucho de si se trata de un interinazgo en sustitución del titular propietario del puesto o en plaza vacante; pues en el primero su designación está supeditada al regreso de aquél titular o bien por el tiempo que el Jefe respectivo lo estime necesario (art. 10 párrafo tercero del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil), mientras que en el segundo su duración a debiera estar determinada por el tiempo que se requiera para efectuar el concurso respectivo para llenar la vacante (art. 12 Ibídem.). De modo que “prolongación en el tiempo está necesariamente sujeta a las particularidades de cada nombramiento” (Dictamen C-138-2017, de 16 de junio de 2017). Debiéndose no prolongar esos interinazgos más allá de un plazo razonable y prudencial, determinable en cada caso, según sus circunstancias particulares (Dictamen C-198-2019, de 08 de julio de 2019, y en sentido similar el C-089-2019, de 03 de abril de 2019; aunque referidos al régimen municipal, aplicables mutatis mutandis); esto en aras de garantizar la continuidad de la labor del Estado y de los servicios que presta a la comunidad (Entre otras, la resolución No. 2019-010284 de las 09:20 hrs. del 7 de junio de 2019, Sala Constitucional). Y en cuanto a los supuestos en que puede ser cesado un servidor interino, pueden consultarse las resoluciones Nos. 2019-007695 de las 09:15 hrs. del 3 de mayo de 2019, 2019-012071 de las 11:15 hrs. del 2 de julio de 2019, 2019-013900 de las 09:20 hrs. del 26 de julio de 2019, 2019-015253 de las 09:20 hrs. del 16 de agosto de 2019 y 2019-016827 de las 09:20 hrs. del 6 de setiembre de 2019, entre otras muchas, de la Sala Constitucional). Y sobre el ejercicio de tutela cautelar administrativa, materializada en medidas útiles y necesarias, de carácter temporal y precautorio, adoptadas incluso por decisión unilateral e incluso oficiosas de la Administración, como la reubicación o traslado transitorio o provisional (temporal) de un servidor público (art. 67 del Estatuto de Servicio Civil) (Véase OJ-076-2013, de 28 de octubre de 2013); siempre que con dichas medidas no se cause grave perjuicio al mantenerse incólumes sus condiciones laborales (Dictamen C-105-2018, de 21 de mayo de 2018); debiendo en cualquier caso preservar un justo equilibrio entre el interés público que motiva el traslado y los derechos del trabajador (Resolución Nº 2007-002001 de las 19:34 horas del 13 de febrero de 2007, Sala Constitucional).

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

C-318-2019

CONSULTA DE AUDITORES INTERNOS. CRITERIOS DE ADMISIBILIDAD. INTERINAZGOS.

Por oficio No. DAG-2019-2699, de fecha 15 de octubre de 2019, la Auditora Interna del MOPT formula una serie de interrogantes acerca de diversos tópicos relacionados con: el régimen jurídico aplicable en materia de nombramientos interinos; la posibilidad de reversión de nombramientos interinos y traslados cautelares de funcionarios ascendidos interinamente.

En concreto se consulta:

1.     ¿Cuál es la normativa que faculta al Director (a) de Gestión Institucional de Recursos Humanos para realizar un nombramiento interino por el plazo de 6 años?

2.     ¿Existen plazos establecidos para los nombramientos interinos, ya sea de aplicación al Régimen de Servicio Civil o de aplicación supletoria?

3.     ¿Existe un trámite para revertir un nombramiento interino antes de que venza el plazo, en caso de determinarse una pérdida de idoneidad sobrevenida?

4.     ¿Si se dispone una medida cautelar administrativa consistente en el traslado a un órgano distinto, a un funcionario (a) que se encuentra ascendido interinamente, ese traslado debe darse en su puesto en propiedad o en su puesto interino?

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-318-2019, de 04 de noviembre de 2019, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

“Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.”