Dictamen : 311 - del 24/10/2019

24 de octubre de 2019

C-311-2019

Señora

Mardeluz Mena León

Auditora Interna

Municipalidad de Buenos Aires

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. AI/MBA/107-2018 de 4 de diciembre de 2018, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:

“1. ¿Debe el "Croquis Detallado", requisito en el Plan Regulador, para construcción de edificaciones iguales o menores a los 36 m2, contar con la firma del profesional responsable indicado en el artículo 83 de la Ley de Construcciones o podría entenderse que no necesita ser firmado por un profesional responsable tomando en cuenta lo que reza el 83 Bis de la Ley de construcciones?

2. ¿A qué tipo de obras se refiere el artículo 83 bis de la Ley de Construcciones, cuando dice "reparaciones, remodelaciones, ampliaciones y otras obras de carácter menor"?

3. Siendo que los artículos 83 Bis de la Ley de Construcciones no. 833 y un Plan Regulador vigente constriñen entre sí, en vista de que en el Plan Regulador se indica, que "Cualquier ampliación, remodelación o construcción nueva posterior, a esta área construida deberá de contar con los permisos completos ante las entidades correspondientes" y la ley de Construcciones en su artículo 83 Bis hace referencia a la posibilidad de tramitar nuevas solicitudes de obra menor dentro del plazo de doce meses, ¿Cuál norma debe aplicarse a la solicitudes de obra menor que se tramiten

dentro del periodo de los doce meses, asimismo, qué acciones se deben realizar para que las normas no constriñan?”

I. Sobre las consultas planteadas por los auditores internos.

Si bien es cierto el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores internos puedan realizar la consulta directamente, esa facultad no es irrestricta. Pues conforme a lo dispuesto en la ley, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse.

En ese sentido, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte.

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019 y C-133-2019 de 14 de mayo de 2019).

Dado el carácter que tienen las consultas planteadas por los auditores, se reitera lo dispuesto en el dictamen no. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018 en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna.

Por otra parte, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

II. Sobre lo consultado.

A. Relación de los Planes Reguladores con lo dispuesto en el artículo 83 bis de la Ley de Construcciones (no. 833 de 02 de noviembre de 1949)

Por mandato constitucional, la competencia para gestionar los intereses y servicios locales dentro de los límites de cada cantón, le corresponde a las Municipalidades. Y ello se materializa mediante la adopción de los planes reguladores y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, según lo establecido en el artículo 15 de la Ley de Planificación Urbana (no. 4240 de 15 de noviembre de 1968).

Tal y como lo regula el artículo 1° de la Ley de Planificación Urbana, así como el Manual de procedimientos para la redacción y elaboración de planes reguladores (Reglamento no. 6296 de 14 de diciembre de 2017, publicado en el Diario Oficial La Gaceta no. 18 de 31 de enero de 2018), un plan regulador es el instrumento de planificación territorial local, que permite orientar y administrar el espacio físico de un territorio, el crecimiento urbano, turístico, agrario, social y económico, con fundamento en las políticas, directrices y estrategias de desarrollo sostenible.

Sobre la naturaleza jurídica de los planes reguladores, la Sala Constitucional ha dicho que “se trata de verdaderas normas jurídicas o leyes en sentido material, toda vez que reconoce derechos y establece obligaciones para los titulares y poseedores de los inmuebles ubicados en la circunscripción territorial del respectivo cantón”. (Voto no. 18438-2008 de las 17 horas y 56 minutos de 11 de diciembre del dos mil ocho).

Ese carácter normativo deviene de la potestad normativa que poseen los Gobiernos Locales, como lo ha reconocido la Sala Constitucional:

“.. la Sala ha reconocido a los gobiernos locales, junto con la autonomía política, tributaria y administrativa, la autonomía normativa, "en virtud de la cual las municipalidades tienen la potestad de dictar su propio ordenamiento en las materias de su competencia, potestad que en nuestro país se refiere únicamente a la potestad reglamentaria que regula internamente la organización de la corporación y los servicios que presta (reglamentos autónomos de organización y de servicio)" (Sentencia #5445-99). Esa capacidad normativa debe entenderse, en general, bajo el criterio de que "el poder público del ente territorial no es ilimitado ni exclusivo; su definición la recibe del Estado, generalmente por vía constitucional y lo tiene junto a otros entes de igual naturaleza y de mayor o menor radio espacial, respecto de los cuales se armoniza mediante la distribución de competencias. Por ello se dice que la municipal es una verdadera descentralización de la función política en materia local, que incluye la capacidad de dictar normas con valor reglamentario, que resultan superiores en el campo reservado, o sea, en la administración de los intereses y servicios locales. En otras palabras, en lo atinente a lo local no caben regulaciones de ningún otro ente público, salvo que la ley disponga lo contrario, lo que implica un fundado motivo para dictar la regulación; o lo que es lo mismo, el municipio no está coordinado con la política del Estado y solo por la vía de la ley se puede regular materia que pueda estar vinculada con lo local, pero a reserva que esa norma jurídica resulte razonable, según los fines que se persiguen" (Voto no. 3493-2002 de las 14 horas 41 minutos de 17 de abril de 2002).

De lo indicado en ese voto se puede apreciar que el poder normativo municipal no es irrestricto y se encuentra sujeto al bloque de legalidad, y, por esa razón, hemos indicado que “al emitir sus reglamentos, la Municipalidad debe respetar los límites que le ha fijado el legislador ordinario expresamente, por lo que no podría considerarse que la autonomía municipal le exima de ésta obligación.” (Dictamen no. C-250-2005 de 7 de julio de 2005).

En ese mismo sentido, en el dictamen no. 456-2007 de 20 de diciembre de 2007 indicamos que los planes reguladores y los reglamentos de desarrollo urbano tienen una naturaleza normativa de índole reglamentaria, y que, por ello, en el ejercicio de la potestad reglamentaria, las Municipalidades deben respetar los principios que puedan derivarse de las leyes con rango superior, según la jerarquía de las fuentes del ordenamiento administrativo que establece el artículo 6° de la Ley General de la Administración Pública (no. 6227 de 2 de mayo de 1978).

Dicho lo anterior, resulta evidente que los planes reguladores deben ser conformes con lo dispuesto en la Ley de Construcciones, tal y como lo expusimos en ese mismo dictamen:

“Ahora bien, en el ejercicio de esa potestad reglamentaria, la Municipalidad debe respetar los principios que puedan derivarse de la Ley de Planificación Urbana así como lo que en la materia establezca la Ley de Construcciones. En ese sentido, el Reglamento de Construcciones no puede disponer en contra de la Ley de Construcciones. Simplemente el principio de jerarquía normativa lo impide. Tampoco puede constituirse en una norma de ejecución de la citada Ley de Construcciones, puesto que no es un reglamento ejecutivo de ella.

(…)

Por consiguiente, los planes reguladores y los reglamentos de desarrollo urbano, en razón de encontrarse en una posición inferior a los reglamentos ejecutivos según el orden jerárquico de las fuentes normativas del derecho administrativo, se hallan subordinados a aquellos, no pudiendo modificarlos, sustituirlos o desplazarlos en su aplicación.” (Dictámenes nos. C-062-94 del 25 de abril de 1994 y C-456-2007 de 20 de diciembre de 2007).

Al tener los planes reguladores un rango normativo inferior a las leyes, importa decir que la jerarquía normativa se constituye como uno de los límites fundamentales de la potestad reglamentaria, por cuanto se parte de que el ordenamiento jurídico administrativo es una unidad estructural dinámica en la que coexisten y se articulan las distintas fuentes de derecho, las cuales se ordenan alrededor de una jerarquía rigurosa y prevalente de aplicación, conforme lo dispuesto en el precitado artículo 6 de la LGAP. De esta manera, y en caso de conflicto, se desaplicará la de inferior rango, que se encuentra en una relación de subordinación respecto de las superiores, a las cuales no pueden modificar ni sustituir. (Dictámenes C-073-99 del 14 de abril de 1999, C-122-2006 del 22 de marzo de 2006 y Opinión Jurídica OJ- 116-2005 del 8 de agosto del 2005).

Los conflictos de aplicación de normas contradictorias pueden resolverse mediante el principio de ley superior o el principio de ley posterior. Así, “cuando el conflicto es entre dos normas de distinto rango, se aplica el principio de lex superior, cuyo efecto es la nulidad de la norma de rango inferior, aunque en algunas hipótesis también se puede aplicar el criterio temporal y hablar de derogatoria. Es lo que puede suceder cuando la norma de rango superior es posterior en el tiempo a la norma de rango inferior…” (Dictamen no. C-323-2004 de 8 de noviembre de 2004).

Y sobre el principio de jerarquía normativa hemos indicado:

“La primera regla que tenemos, es el principio de jerarquización normativa, el cual establece que en el ordenamiento jurídico existen unas normas que son superiores a otras. Las consecuencias de este principio son: la norma superior prevalece sobre la inferior; la de menor rango no puede modificar a la de superior jerarquía; y, el operador jurídico está en el deber de optar siempre por el precepto de mayor rango.

Este principio se encuentra recogido en el ordenamiento jurídico costarricense en los artículos 7 y 10, e implícitamente, en los artículos 121 y 140, incisos 3) y 18) de la Constitución Política, en los artículos 1 y 2 del Código Civil, en el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública.” (Dictamen no. C-038-2003 de 14 de febrero de 2003).

De tal forma, en atención a ese principio, en caso de que una modificación legal introduzca disposiciones que resultan contrarias a lo regulado en un plan regulador, aquél deberá entenderse nulo, en lo que contravenga a la nueva regulación y, por tanto, inaplicable.

Teniendo en cuenta lo anterior, debe señalarse que es posible que la reforma introducida al artículos 83 y la inclusión del artículo 83 bis de la Ley de Construcciones mediante la Ley no. 9482 de 26 de setiembre de 2017, haya implicado la modificación de disposiciones normativas de rango inferior que tuviesen disposiciones en sentido contrario.

Actualmente, esos artículos establecen:

“Artículo 83- Definición. Arquitectos o ingenieros responsables

Para los efectos de esta ley, se entenderán como profesionales responsables aquellos profesionales en ingeniería o arquitectura debidamente incorporados al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica y habilitados para ejercer sus profesiones en distintas especialidades. Estos profesionales actuarán conforme a sus distintas especialidades.

Los profesionales responsables son los únicos que tienen facultad para autorizar solicitudes de licencia para obras de construcción; además, tienen la obligación de vigilar las obras para las cuales hayan solicitado o autorizado licencia para obras de construcción.

(…)”

“Artículo 83 bis- Permiso para obras menores

Toda persona puede hacer reparaciones, remodelaciones, ampliaciones y otras obras de carácter menor, por cuenta propia o de terceros, sin necesidad de contar con la autorización del profesional contemplado en el artículo 83 de la presente ley, siempre y cuando dichas obras no excedan el equivalente a diez salarios base, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley N.º 7337, de 5 de mayo de 1993, pero deberá contar con la licencia expedida por la unidad municipal correspondiente, la cual tendrá la obligación de vigilar las obras para las que haya autorizado la licencia.

Las condiciones para ese tipo de construcción deberán estar reguladas por un reglamento de construcción de obras menores, emitido por la municipalidad respectiva. Esta reglamentación considerará la protección de la propiedad, la salud pública, la vida humana y animal que lo utilizarán, el respeto absoluto de la sostenibilidad ambiental y todas las regulaciones que considere el municipio, en función del desarrollo integral que garantice el derecho a un ambiente sano y equilibrado, individual y colectivo. No se considerarán obras menores las obras de construcción que, según el criterio técnico especializado del funcionario municipal competente, incluyan modificaciones al sistema estructural, eléctrico o mecánico de un edificio, que pongan en riesgo la seguridad de sus ocupantes.

Si dentro del plazo de doce meses, contado a partir del otorgamiento de un permiso de obra menor, que establezca realizar reparaciones, remodelaciones, ampliaciones y otras obras de carácter menor, se presentan nuevas solicitudes de obra menor sobre un mismo inmueble, la municipalidad, previa inspección, denegará el nuevo permiso si se determina que una obra mayor está siendo fraccionada para evadir los respectivos controles, sin perjuicio de que el interesado pueda solicitar el permiso de construcción, conforme a lo dispuesto en el artículo 83 de esta ley.”

Sobre el objetivo del artículo 83, antes de su reforma, en el dictamen no. C-250-2005 dispusimos que se pretende garantizar a la sociedad que las construcciones se realicen por un profesional responsable, lo cual da seguridad a las edificaciones, y que, por ello, se establecía como regla general que toda obra de construcción debía contar con un profesional que la supervise, salvo los casos de excepción taxativamente regulados, como las construcciones cuyo valore fuese inferior a cinco mil colones.

Es claro que esa disposición legal persigue un fin de interés público de resguardar la seguridad de las construcciones, y, por tanto, resulta lógico y legítimo que la normativa inferior deba ajustarse a ella, tal y como lo indicamos en ese mismo dictamen C-250-2005:

“al contemplar el artículo una norma general y taxativamente los casos de excepción, no podrían introducirse nuevas excepciones que no hayan sido contempladas en aquella, salvo que opere una reforma legal que amplíe las excepciones o delegue en las municipalidades la competencia para definirlas.”

Como se indicó en la exposición de motivos del proyecto que dio origen a la Ley no. 9482, la modificación introducida surgió de la necesidad de actualizar a valor presente las obras de bajo impacto constructivo y de la importancia de definir cuáles obras se consideran menores, utilizando como parámetro objetivo el valor diez salarios base, según lo dispuesto en la Ley no. 7337 de 05 de mayo de 1993.

Conforme con esas normas, cuando una obra tenga un valor inferior al allí fijado, puede ser realizada por cuenta propia o de terceros, contando con una licencia de parte de la Municipalidad, pero sin la necesidad de contar con la autorización y vigilancia de un arquitecto o ingeniero responsable.

Además del valor dispuesto, debe observarse que la norma indica que no pueden considerarse obras menores aquellas que, según el criterio técnico especializado del funcionario municipal competente, modifiquen el sistema estructural, eléctrico o mecánico de un edificio, o que pongan en riesgo la seguridad de sus ocupantes.

Tal y como se indica expresamente, las condiciones específicas y detalladas para ese tipo de construcciones deben regularse por cada Municipalidad en un reglamento de construcción de obras menores, en el cual técnicamente puede definirse qué tipo de obras deben considerarse como menores, sujetándose, eso sí, al parámetro objetivo del valor de diez salarios base dispuesto en la ley.

De manera que, así como ese reglamento debe sujetarse a lo dispuesto en los artículos 83 y 83 bis de la Ley de Construcciones, cualquier otra normativa de inferior rango que contenga disposiciones distintas o contradictorias, debe entenderse nulo e inaplicable.

II. Respuestas puntuales a lo consultado.

Con base en todo lo anterior, procedemos a responder puntualmente las preguntas formuladas.

1. Si el plan regulador de la Municipalidad de Buenos Aires contiene una norma que considera como obras menores que no requieren la autorización y vigilancia de un arquitecto o ingeniero responsable, aquellas que tengan una medida igual o menor a 36 m2, esa disposición no resulta conforme con lo dispuesto en los artículos 83 y 83 bis de la Ley de Construcciones. Por tanto, debe entenderse inaplicable en el sentido dispuesto por esa norma legal.

Es decir, con sujeción a lo regulado en la Ley de Construcciones, una obra puede ser considerada menor, y, por tanto, no requerir la aprobación y vigilancia de un profesional responsable, cuando su valor sea menor a diez salarios base, con independencia de su medida.

2. La Procuraduría es un órgano asesor jurídico, y, en ese carácter, no puede ir más allá de lo que dispone el propio texto de la Ley y definir qué debe entenderse por "reparaciones, remodelaciones, ampliaciones y otras obras de carácter menor."

En ese sentido, el parámetro que establece la Ley de Construcciones para definir si una obra debe considerarse como menor o no, es el valor de diez salarios base. Las demás precisiones técnicas sobre lo que debe entenderse por reparaciones, remodelaciones y ampliaciones, es competencia de la Municipalidad, pues ésta, respetando ese parámetro objetivo fijado por la Ley, está facultada para emitir el reglamento de construcción de obras menores.

3. En caso de que las regulaciones del plan regulador sobre la posibilidad de solicitar nuevas licencias de obra menor sean distintas a lo dispuesto en el artículo 83 bis de la Ley de Construcciones, debe aplicarse lo dispuesto por esta última norma.

Por otra parte, si bien un conflicto normativo como el aquí expuesto se resuelve haciendo prevalecer la norma de mayor rango, lo cierto es que la Municipalidad tiene la posibilidad de modificar el plan regulador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana y ajustar sus disposiciones a las regulaciones actuales de la Ley de Construcciones.

Asimismo, debe reiterarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 83 bis de la Ley de Construcciones y el transitorio único de la Ley no. 9482, la Municipalidad debe emitir el reglamento de construcciones de obras menores

III. Conclusiones.

De conformidad con todo lo expuesto, la Procuraduría concluye que:

1. Los planes reguladores deben ser conformes con lo dispuesto en las normas de rango superior y en atención a ese principio de jerarquía, en caso de que una modificación legal introduzca disposiciones que resultan contrarias a lo regulado en un plan regulador, aquél deberá entenderse modificado, en el sentido que disponga la nueva regulación legal.

2. Es posible que la reforma introducida al artículo 83 y la inclusión del artículo 83 bis de la Ley de Construcciones mediante la Ley no. 9482 de 26 de setiembre de 2017, haya implicado la nulidad de disposiciones normativas de rango inferior que tuviesen disposiciones en sentido contrario.

3. Con sujeción a lo regulado en los artículos 83 y 83 bis de la Ley de Construcciones, una obra puede ser considerada menor, y, por tanto, no requerir la aprobación y vigilancia de un profesional responsable, cuando su valor sea menor a diez salarios base, con independencia de su medida.

4. Las demás precisiones técnicas sobre lo que debe entenderse por reparaciones, remodelaciones y ampliaciones, es competencia de la Municipalidad, pues ésta, respetando el parámetro objetivo fijado por la Ley de Construcciones, está facultada para emitir el reglamento de construcción de obras menores.

5. En caso de que las regulaciones del plan regulador sobre la posibilidad de solicitar nuevas licencias de obra menor sean distintas a lo dispuesto en el artículo 83 bis de la Ley de Construcciones, debe aplicarse lo dispuesto por esta última norma.

6. Si bien un conflicto normativo como el aquí expuesto se resuelve haciendo prevalecer la norma de mayor rango, lo cierto es que la Municipalidad tiene la posibilidad de modificar el plan regulador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana y ajustar sus disposiciones a las regulaciones actuales de la Ley de Construcciones.

De Usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez Sandra Paola Ross Varela

Procuradora Abogada

C-311-2019

ARTÍCULO 83 BIS LEY DE CONSTRUCCIONES. OBRAS MENORES. PLAN REGULADOR.

La señora Mardeluz Mena León, Auditora Interna de la Municipalidad de Buenos Aires, oficio no. AI/MBA/107-2018 de 4 de diciembre de 2018, plantea lo siguiente:

2. ¿A qué tipo de obras se refiere el artículo 83 bis de la Ley de Construcciones, cuando dice "reparaciones, remodelaciones, ampliaciones y otras obras de carácter menor"?

Esta Procuraduría, en dictamen no. C-311-2019 de 24 de octubre de 2019, suscrito por la Procuradora Elizabeth León Rodríguez y la Abogada de Procuraduría Sandra Paola Ross Varela, concluye que: