Dictamen : 286 - del 26/09/2019

26 de setiembre de 2019

C-286-2019

Señor

Álvaro Vargas Segura

Director General a.í.

Dirección General de Aviación Civil

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta al oficio No. DGAC-DG-OF-1448 24 de setiembre de 2018 suscrito por el anterior Director General (que me fue reasignado en junio del año en curso), mediante el cual se requirió nuestro criterio sobre las siguientes preguntas:

1) ¿Si de conformidad con los artículos 6 y 16 de la Ley General de Aviación Civil, resulta preciso calificar como profesionales a los pilotos que cuentan con licencias comerciales, para los efectos de los artículos 14 y 15 citados y que ocupen los puestos de Director y Subdirector General de Aviación Civil?

2) ¿Podría extraerse de la redacción de los artículos 6 y 16 de la Ley General de Aviación Civil, que los títulos o licencias aeronáuticas de los técnicos o profesionales en aeronáutica, con excepción de los pilotos que posean licencias privadas, son equiparados a títulos profesionales, para los efectos de los artículos 14 y 15 citados?

3) Si los títulos aeronáuticos fueran equiparados como profesionales, estos cumplen con los requisitos para ser calificados como profesiones liberales, para el pago de prohibición regulado en los artículos 14 y 15 citados?

I. Objeto y alcances de la consulta.

De lo anterior entendemos que el objeto de la consulta es determinar si para los efectos de los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (No. 8422 de 6 de octubre de 2004), los títulos o licencias aeronáuticas con que deben contar quienes ostenten los cargos de Director General y Subdirector General de Aviación Civil, cuentan como profesiones liberales.

Por ello, mediante este dictamen rendimos un criterio general, con abstracción de cualquier caso concreto, encaminado a responder, de manera específica y exclusiva, la consulta formulada.

En ese entendido, es necesario advertir que el órgano competente para dictaminar de manera definitiva sobre los supuestos concretos sujetos a la prohibición a la que se refiere el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, por involucrar el uso de fondos públicos, es la Contraloría General de la República.

En anteriores ocasiones hemos indicado que en primera instancia es a la Administración activa a quien le corresponde definir los funcionarios concretos que estén sujetos a ese régimen de prohibición, y que si a pesar del análisis efectuado con base en los criterios generales emitidos por la Contraloría General de la República y por esta Procuraduría al respecto, se mantiene alguna duda, es al Órgano Contralor a quien corresponde definirlo. (Al respecto véanse nuestros pronunciamientos Nos. OJ-129-2005 de 31 de agosto de 2005, C-133-2006 de 29 de marzo de 2006, C-140-2007 de 7 de mayo de 2007, C-155-2017 de 3 de julio de 2017, C-089-2018 de 3 de mayo de 2018 y C-337-2018 de 21 de diciembre de 2018).

II. Sobre lo consultado.

Los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, actualmente establecen lo siguiente:

“Artículo 14.- Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.

“Artículo 15- Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. La compensación económica por la aplicación del artículo anterior será equivalente a un pago de un quince por ciento (15%) bachilleres y un treinta por ciento (30%) licenciados o posgrados sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.” (Así reformado por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018, que adicionó el numeral 57 aparte g) a la Ley de Salarios de la Administración Publica, No. 2166 de 9 de octubre de 1957).

Por su parte, el artículo 27 del Reglamento a la Ley 8422 (Decreto Ejecutivo No. 32333 de 12 de abril de 2005) establece:

“Artículo 27.-Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador General y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y

los subauditores internos -sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales- de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.”

Sobre lo dispuesto en esas normas, reiteradamente hemos indicado que para que una persona se vea afectada por la prohibición allí dispuesta y que, por tanto, se le deba reconocer la compensación económica fijada, es necesario que se presenten dos supuestos esenciales: que la persona ocupe uno de los cargos públicos enlistados en el artículo 14 y que cuente con una profesión de carácter liberal.

En cuanto al primer elemento, la Procuraduría ha reconocido que quienes ocupen los puestos de mayor jerarquía administrativa de la Administración Pública, incluso en los órganos desconcentrados e independientemente de la denominación que se le haya atribuido a ese cargo en cada organización, están sujetos a la prohibición dispuesta en el artículo 14 de la Ley 8422. (Dictamen No. C-225-2019 de 12 de agosto de 2019. En igual sentido véase la opinión jurídica No. OJ-129-2005 de 31 de agosto de 2005).

Entonces, puesto que también en otras ocasiones hemos considerado que la Dirección General de Aviación Civil es un órgano desconcentrado del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (al respecto véase la opinión jurídica No. 72-1996 de 22 de noviembre de 1996 y el dictamen No. C-034-2003 de 11 de febrero de 2003), su director y subdirector forman parte de los cargos afectados por la prohibición de ejercer profesiones liberales.

Ahora bien, como se indicó, la aplicación de esa prohibición depende de que quienes ocupen esos cargos posean una profesión liberal.

Al respecto, debe tomarse en cuenta que:

“...esta Procuraduría estima que la determinación de la eventual sujeción o no de un funcionario al régimen de prohibición contenido en la Ley N° 8422 no puede basarse en un análisis simplista, que únicamente se limite a considerar si los atestados del servidor permiten calificarlo, de acuerdo al régimen jurídico, como profesional, sino que además debe valorarse si se trata de una profesión liberal, pues únicamente en este supuesto es que cabe la restricción impuesta y la correlativa compensación económica por la limitación de su ejercicio.” (Dictamen No. C-379-2005 de 7 de noviembre de 2005).

Para determinar si una profesión es liberal, hemos sostenido que ese tipo de profesiones poseen cuatro rasgos distintivos. De esa manera, se ha considerado que una profesión liberal es aquella que a) Es susceptible de ejercerse en el mercado de servicios, b) implica la libertad de juicio e independencia del profesional, c) genera una relación de confianza con su cliente, y d) su ejercicio requiere de un grado universitario y la incorporación al Colegio Profesional respectivo, en caso de que la colegiatura sea obligatoria. (Al respecto véanse nuestros pronunciamientos Nos. OJ-076-2003 de 22 de mayo de 2003, C-249-2014 del 14 de agosto de 2014, C-111-2017 de 18 de setiembre de 2017 y C-155-2017 de 3 de julio de 2017).

En los dictámenes Nos. C-155-2017 de 3 de julio de 2017 y C-238-2018 de 19 de setiembre de 2018, dispusimos, respectivamente, que:

“Una profesión liberal es aquella cuyo ejercicio supone la existencia de un mercado de servicios que permita al profesional ofrecer habitualmente, por medio de una oficina, de un despacho o de un establecimiento abierto al público, a cambio de una retribución económica, la prestación de un servicio especializado, para cuya ejecución ha recibido formación académica, generalmente universitaria, que le faculta para proceder con independencia técnica, sin sujeción a las órdenes que podría girarle su cliente. Una nota distintiva, aunque no imprescindible, para que una profesión sea liberal es la existencia de un colegio profesional que fiscalice las relaciones entre el profesional y su cliente.”

“…las profesiones liberales se ejercen en un régimen jurídico de libertad y de autonomía profesional, pues el profesional liberal organiza su propio trabajo y actúa en nombre propio y por su cuenta, sin estar ligado a una relación laboral, dando un servicio a su cliente a través de una oficina abierta al público.”

Al respecto, la Contraloría General de la República ha considerado que:

“La profesión liberal es aquella que desarrolla, en el mercado de servicios, una persona que cuenta con un grado académico universitario, que le acredita como capaz y competente para prestar el servicio en forma ética, responsable y eficaz, y que, como requisito esencial, debe estar incorporado a un colegio profesional en el caso de que exista, momento a partir del cual se materializa el derecho fundamental al ejercicio de la profesión.” (Oficio No. 9318 de 4 de agosto de 2005).

El Decreto Ejecutivo No. 41140 de 2 de mayo de 2018, modificó varios artículos del Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública relacionados con la prohibición del ejercicio de profesiones liberales y adicionó un inciso al artículo 1° que dispone:

“47) Profesión liberal: Para efectos del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, se entenderá por profesión liberal aquella que cumpla los siguientes supuestos: a) Su ejercicio requiere de grado o posgrado universitario, b) colegiación activa, cuando exista Colegio Profesional y la colegiatura sea obligatoria; c) Ser susceptible de ejercerse en el mercado de servicios; d) Libertad de juicio e independencia profesional; y e) La existencia de una relación de confianza con su cliente.”

La Sala Constitucional, por su parte, ha dispuesto que:

“La singularidad de las profesiones liberales surge de la inexistencia de una relación de dependencia con su clientela, de modo que el profesional liberal tiene autonomía e independencia plena en la forma de prestar los servicios profesionales –horario, lugar, etc.- dado que lo hace por cuenta propia, razón por la cual sus servicios son remunerados mediante honorarios. El profesional liberal aplica, para un caso concreto, sus conocimientos científicos o técnicos sin someterse a ninguna dirección y bajo su exclusiva responsabilidad, esto es, de acuerdo a su leal saber y entender. Es menester señalar que el ejercicio de una profesión liberal, está íntimamente ligado a la libertad profesional, la cual incluye la de elegir libremente la profesión que se pretende ejercer y, una vez obtenida ésta a través de una titulación adecuada y la correspondiente colegiatura, la de ejercerla libremente sin otros límites que los necesarios para garantizar la corrección, supervisión y fiscalización en su ejercicio y la protección del interés público y, en particular, de los consumidores de los servicios profesionales…” (Voto No. 8728-2004 de las 15 horas 22 minutos de 11 de agosto de 2004).

Todo lo anterior debe ser tomado en cuenta al momento de analizar si quienes cuentan con las licencias o títulos aeronáuticos a los que hace referencia el artículo 16 de la Ley General de Aviación Civil (No. 5150 de 14 de mayo de 1973) pueden ser catalogados como profesionales liberales.

Para ese análisis lo primero que debe decirse es que en virtud de que la prohibición que establece el artículo 14 de la Ley 8422 constituye una limitación a un derecho fundamental, la interpretación sobre sus alcances debe ser restrictiva. (Al respecto véanse nuestros dictámenes Nos. C-379-2005 de 7 de noviembre de 2005, C-422-2005 de 7 de diciembre de 2005, C-409-2006 de 9 de octubre de 2006 y C-271-2006 de 5 de julio de 2006). Además, por esa naturaleza, la retribución económica que prevé el artículo 15 es una compensación indemnizatoria, y no un incentivo salarial que pueda utilizarse de manera generalizada para obtener un aumento en el salario de los funcionarios. (Ver dictámenes Nos. C-422-2005 de 7 de diciembre de 2005 y C-027-2006 de 30 de enero de 2006).

Luego, como ya se indicó en el dictamen No. C-130-2016 de 7 de junio de 2016, las licencias a las que hace referencia el artículo 16 inciso V) de la Ley 5150 son aquellas expedidas por la Dirección de Aviación Civil conforme los artículos 18, 62 y 67 o aquellas expedidas en el extranjero, pero convalidadas según la reglamentación vigente. Y los títulos aeronáuticos a los que refiere esa norma son aquellos expedidos por centros autorizados al efecto por el Consejo Técnico de Aviación Civil.

Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 18 y 62 de la Ley 5150 y en el Reglamento de Licencias al Personal Técnico Aeronáutico (Decreto Ejecutivo No. 41778 de 21 de febrero de 2019), dichas licencias son las que debe obtener el personal aeronáutico para ejercer sus funciones, y los títulos aeronáuticos son aquellos otorgados por los centros autorizados por el Consejo Técnico de Aviación Civil para la formación de ese personal.

Según el artículo 1.2 del Reglamento de Licencias al Personal Técnico Aeronáutico las licencias que otorga la Dirección General de Aviación Civil son para tripulación de vuelo (Alumno piloto; piloto privado - avión, dirigible, helicóptero o aeronaves de despegue vertical; piloto comercial - avión, dirigible, helicóptero o aeronaves de despegue vertical; piloto de aeronaves de varios tripulantes- avión; piloto de transporte de línea aérea - avión, helicóptero o aeronaves de despegue vertical; piloto de planeador; piloto de globo libre; mecánico de a bordo; tripulante de cabina/auxiliar de cabina) y para otro personal (técnico de mantenimiento de aeronaves tipo 1; técnico de mantenimiento de aeronaves tipo 2; técnico de aviónica; controlador de tránsito aéreo; encargado de operaciones de vuelo/despachador de vuelo; licencia de operador de estación aeronáutica; técnico aeronáutico AIM).

Entonces, lo que corresponde es determinar si quienes cuenten con alguna de esas licencias o los títulos de formación correspondiente, pueden ser considerados profesionales liberales.

A esos efectos, debe señalarse que el personal técnico aeronáutico, para el ejercicio de sus funciones, aunque requieren una formación técnica especializada, no necesitan un grado universitario ni la incorporación a un Colegio Profesional.

Y es que, si bien en otras oportunidades hemos considerado casos excepcionales como el de los contadores privados que pueden agremiarse a su Colegio Profesional, sin contar un título universitario, lo cierto es que existe una disposición legal que cataloga la contaduría privada como una profesión, y ésta, además, cumple con los demás rasgos distintivos de las profesiones liberales.

En el caso del personal aeronáutico, aunque se indique que con base en el artículo 6° inciso IV de la Ley 5150, las licencias y títulos aeronáuticos son de carácter profesional, lo cierto es que, por el tipo de actividad que desempeñan, no puede considerarse que exista un mercado que les permita ofrecer sus servicios habitualmente, por medio de una oficina, de un despacho o de un establecimiento abierto al público.

Así como tampoco se aprecia que el ejercicio de esas funciones implique una relación de libertad de juicio e independencia del profesional con respecto a su cliente. Es decir, además de que no existe un mercado en el que se ofrezca pública y habitualmente ese tipo de servicios, el ejercicio de ese tipo de labores no posee la autonomía e independencia plena de las profesiones liberales en cuanto a la forma, horario, lugar y aplicación de los conocimientos.

Por lo expuesto, las labores que desempeña el personal aeronáutico no reúnen las condiciones propias de las profesiones liberales, y, por tanto, no están englobadas en el ámbito de aplicación de la prohibición que establece el artículo 14 de la Ley 8222.

La prohibición de ejercer profesiones liberales tiene como fin “asegurar una dedicación integral del funcionario a las labores de su cargo público, cumpliendo a cabalidad con el principio de eficiencia y eficacia en el desarrollo de los servicios públicos, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal y, por otra parte, evitar los conflictos de intereses que se pudieran presentar por el desempeño simultáneo de actividades privadas, de manera tal que se pretende garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado.” (Dictamen No. C-140-2007 de 7 de mayo de 2007).

De ahí que, para los cargos de director y subdirector de la Dirección General de Aviación Civil, esa prohibición tiene relevancia cuando quienes los ocupen cuenten con alguna otra profesión que sí reúna las condiciones propias de las profesiones liberales, pues, al no existir un mercado de servicios consolidado en el que el personal aeronáutico pueda ofrecer sus servicios, no existe la necesidad práctica ni real de restringir el ejercicio de sus labores.

Lo que sí resulta necesario, para evitar los conflictos de interés y para garantizar la imparcialidad de quienes ocupen esos cargos, es prohibir la existencia de cualquier vínculo o dependencia con empresas que explotan comercialmente la aviación en cualesquiera de sus ramas, tal y como lo establece el artículo 16 de la Ley 5150, mediante la imposición de una incompatibilidad que no exige una compensación económica, como lo ha avalado la Sala Constitucional (Voto No. 5549-1995 de las 15 horas 15 minutos de 11 de octubre de 1995).

III. Conclusiones.

Con base en todo lo expuesto, la Procuraduría concluye que:

1) Los cargos de director y subdirector de la Dirección General de Aviación Civil forman parte de los cargos afectados por la prohibición de ejercer profesiones liberales dispuesta en el artículo 14 de la ley 8422.

2) Las licencias aeronáuticas que requiere el artículo 16 de la Ley 5150 son las que debe obtener el personal aeronáutico, de parte de la Dirección General de Aviación Civil, para poder ejercer sus funciones, y los títulos aeronáuticos son aquellos otorgados por los centros autorizados por el Consejo Técnico de Aviación Civil para la formación de ese personal.

3) Pese a que el artículo 6° inciso IV de la Ley 5150 dispone que las licencias y títulos aeronáuticos requeridos son de carácter profesional, lo cierto es que, las actividades que desempeña el personal aeronáutico, no reúnen las condiciones propias de las profesiones liberales, y, por tanto, no están englobadas en el ámbito de aplicación de la prohibición que establece el artículo 14 de la Ley 8222.

4) Para los cargos de director y subdirector de la Dirección General de Aviación Civil, esa prohibición tiene relevancia cuando quienes los ocupen cuenten con alguna otra profesión que sí reúna las condiciones propias de las profesiones liberales.

De usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora