Dictamen : 238 - del 29/08/2019

29 de agosto del 2019

C-238-2019

Licenciado

Geovanny Chinchilla Sánchez

Auditor Interno

Municipalidad de Flores, Heredia

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° AI-OF-041-18, fechado 22 de junio del 2018, mediante el cual solicita nuestro criterio técnico respecto a la aplicabilidad del artículo 35 de la Constitución Política en una Municipalidad. Al respecto, nos plantea las siguientes interrogantes:

“1.- ¿Puede un Alcalde Municipal o el Concejo Municipal, solicitar la apertura de un Órgano Director para realizar un procedimiento administrativo, a un funcionario municipal y que el órgano director esté compuesto por un funcionario municipal?

2.- ¿Qué sucede con la presentación de una Relación de Hechos, elaborada por la Auditoría Interna, ya sea a la Administración o al mismo Concejo Municipal, ésta deberá de realizar la denuncia en los tribunales correspondientes?”

I. SOBRE EL FONDO

1. En cuanto al Principio de Juez Natural

La consulta planteada, tal como quedó señalado, implica abordar en primer término el contenido y alcance del Principio de Juez Natural, consagrado en el artículo 35 de la Constitución Política. Lo anterior, en tanto –según puede entenderse de la forma en que han sido formuladas las interrogantes-, surge la inquietud acerca de que, para abrir un procedimiento administrativo a un funcionario municipal, se le encargue la función de órgano director a un servidor de ese mismo gobierno local.

Lo anterior obliga, entonces, a un acercamiento al concepto y significado del mencionado Principio de Juez Natural, que ha sido claramente definido por la jurisprudencia constitucional, en los siguientes términos:

“V.-Sobre el principio de juez natural. El principio de juez natural o juez ordinario, establece que una persona sólo puede ser juzgada por aquellos tribunales que hayan sido constituidos previamente por ley, prohibiéndose la creación de organismos ad-hoc, o especiales para juzgar determinados hechos o personas en forma concreta. En el ordenamiento jurídico patrio, dicho principio tiene fundamento en lo dispuesto por el artículo 35 de la Constitución Política, que establece que ninguna persona puede ser juzgada por comisión, tribunal o juez especialmente nombrado para el caso, sino exclusivamente por los tribunales establecidos de acuerdo con esta Constitución. El principio de cita ha sido desarrollado en reiteradas ocasiones por esta Sala, tal y como es el caso de la sentencia número 7690-08 de las dieciséis horas con treinta minutos del veinticinco de octubre de dos mil ocho, en la que se indicó:

"II.- Sobre el fondo. En reiteradas ocasiones se ha señalado que el denominado principio de "juez natural", "juez regular" o "juez ordinario", es parte integrante del derecho al debido proceso y que su fundamento se encuentra, entre otros parámetros de constitucionalidad, en el artículo 35 de la Constitución Política, que a la letra dispone:

"Artículo 35.- Nadie puede ser juzgado por comisión, tribunal o juez especialmente nombrado para el caso, sino exclusivamente por los Tribunales establecidos de acuerdo con esta Constitución.".

(...)

III.- Más concretamente, los alcances del principio del juez regular fueron esbozados por la Sala en la Sentencia número 1739-92 de las once horas del primero de julio del año pasado, en el sentido de que

«Este principio, al que hemos llamado de "juez regular" se complementa, a su vez, con los artículos 9, 152, 153 y, en su caso, 10, 48 y 49 (de la Constitución), de los cuales resulta claramente, como se dijo supra, la exclusividad y la universalidad de la función jurisdiccional en manos de los tribunales dependientes del Poder Judicial, así como con el del artículo 39, en el cual debe entenderse que la "autoridad competente" es necesariamente la judicial y ordinaria, esto último porque el 35 transcrito excluye toda posibilidad

de juzgamiento por tribunales especiales para el caso o para casos concretos, y porque el 152 y el 153 agotan en el ámbito del Poder Judicial toda posibilidad de creación de tribunales "establecidos de acuerdo con esta Constitución", con la única salvedad del Supremo de Elecciones para el contencioso electoral...

Si bien, la jurisdicción consiste, en general, en la potestad de administrar justicia, y la competencia en la distribución que hace la ley de las diferentes esferas de conocimiento de los tribunales con base en criterios de materia, gravedad o cuantía, territorio y grado, tanto la jurisdicción -general o por materia- como la competencia son parte del debido proceso, pues garantizan que los conflictos sean resueltos por los tribunales regulados, en la forma dicha.».

En resumen el principio del juez regular puede expresarse como el derecho de los ciudadanos de ser juzgados únicamente por los tribunales previamente instituidos de acuerdo con nuestra Constitución; esto es, por los del Poder Judicial creados por la ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo 152 y siguientes de nuestra Carta Magna; y, a contrario sensu, como la prohibición para el Estado de juzgarlos por medio de "...comisión, tribunal o juez especialmente nombrado para el caso..." (Artículo 35 antes transcrito).-" (sentencia N° 2010-012300 de las catorce horas y cuarenta y seis minutos del veintiuno de julio del dos mil diez)

Asimismo, mediante sentencia N° 2008-002307 de las once horas y veintisiete minutos del quince de febrero del dos mil ocho, la Sala Constitucional desarrolló las siguientes consideraciones que resultan relevantes para la consulta que aquí nos ocupa:

“V.- Sobre la violación al principio de Juez imparcial y Juez Natural.

Los accionantes aducen que la norma impugnada viola el principio de imparcialidad en tanto el recurso de apelación interpuesto es resuelto por el superior jerárquico del funcionario sometido al procedimiento disciplinario. En relación con el principio de Juez Natural, la Sala Constitucional ha indicado que esta garantía, elemento integral del debido proceso, supone la existencia de órganos judiciales preestablecidos en forma permanente por la ley. Se tutela a través de

este principio, la prohibición de crear organismos ad-hoc, o ex post facto (después del hecho), o especiales, para juzgar determinados hechos o a determinadas personas, sin la generalidad y permanencia propias de los tribunales judiciales. Asimismo, ha reconocido la importancia del principio de imparcialidad o de ‘Juez imparcial’, especialmente en el ámbito administrativo, por desempeñar la Administración en este ámbito un doble papel como Juez y parte, lo que la obliga a instar el procedimiento, verificar la verdad real de los hechos, y resolver el caso. Sin embargo, la Sala ha estimado que tal situación no es inconstitucional (ver sentencias 03-13140 reiterada por la 06-13926) y ha observado que quienes integren los órganos directores y decisorios están obligados a actuar con la mayor objetividad e imparcialidad y que, en caso de que existan motivos que permitan anticipar algún grado de parcialidad en el asunto, las partes pueden hacer uso de la facultad que les otorga la Ley para abstenerse o para recusar.

En este sentido, este Tribunal ha señalado que la participación de la Administración como parte y Juez en los procedimientos administrativos no viola, “per se”, ese principio de imparcialidad. La Administración tiene un verdadero "interés institucional" en este tipo de procedimientos, en tanto lo que se discute en ellos concierne al interés general, sea porque en ellos se discuta la correcta utilización y control en el manejo de los fondos públicos, o el adecuado desempeño de funciones públicas por parte de un funcionario público. Por otra parte, resulta oportuno recordar que estamos en el ámbito de la Administración Pública, de manera que lo que se resuelva en esa vía, es revisable posteriormente en la vía jurisdiccional

De ahí que la Sala estime, como lo señaló en la sentencia 2003-13140, que la Administración, en virtud de ese interés institucional en la investigación de los hechos que motivan el procedimiento y con el objeto de coadyuvar al control de legalidad y de la protección de los intereses generales, no debe limitar su participación, sino que, por el contrario, esta se debe extender a todo el procedimiento administrativo, lo que le permite incluso formular los recursos que estime pertinentes a efecto de verificar la verdad real de los hechos y/o resolverlos, lo que en ningún momento es violatorio del debido proceso.

Ya en la sentencia 5621-99, la Sala señaló claramente que “…Forma parte del principio del debido proceso que quien dicte la decisión disciplinaria sea quien se encuentre en relación de jerarquía con el funcionario o en quien se haya delegado, de conformidad con el ordenamiento jurídico.” En este caso, la norma impugnada no viola ese principio. La potestad del Fiscal General de conocer y resolver sobre los recursos de apelación presentados, deriva de una Ley promulgada de conformidad con el procedimiento establecido en la Constitución Política, cuya aplicación es general y permanente, en tanto la disposición esté vigente.”

Como podemos observar, estamos ante un principio enraizado constitucionalmente, que forma parte de los postulados del debido proceso y que debe respetarse -en lo que así corresponda-, en el ámbito de las actuaciones administrativas, como puede ser precisamente la instauración de un procedimiento administrativo para determinar la eventual responsabilidad de un funcionario municipal.

Sobre dicha aplicación de los principios constitucionales en el ámbito administrativo, resulta ilustrativo remitirnos a las consideraciones vertidas en nuestro dictamen C-079-2001 del 19 de marzo del 2001, que sobre el tema, explica lo siguiente:

“I.- Potestad sancionadora de la Administración y los principios inspiradores del Derecho Penal.

Según lo ha determinado esta Procuraduría General, la Potestad sancionadora de la Administración puede definirse como "una potestad de signo auténticamente represivo, que se ejercita a partir de una vulneración o perturbación de reglas preestablecidas" (nota a pie de página número 1: CANO CAMPOS (Tomás). Derecho Administrativo Sancionador, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, Nº43, enero-abril de 1995, p.339). De manera que, es en ejercicio de esa potestad que la Administración puede imponer sanciones a los particulares por las transgresiones que del ordenamiento jurídico éstos cometan, previamente tipificadas como infracción administrativa por una norma.

Esta potestad de la Administración para imponer sanciones se justifica en el "ius puniendi único del Estado", del cual es una de sus manifestaciones (Nota a pie de página número 2: NIETO GARCIA (Alejandro). Derecho Administrativo Sancionador. Madrid, Editorial TECNOS, 2da Edición, 1994, p.22. En igual sentido, véase, entre otros, el Voto Nº 8193-2000 de las 15:05 hrs. del 13 de setiembre del 2000, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). En consecuencia y, por extensión, las garantías y principios del Derecho Penal deben aplicarse en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, aunque con ciertos matices (Nota a pie de página número 3: Ver en ese sentido, entre otros muchos: NIETO GARCIA (Alejandro). op. cit., p.24, 80 y 86; CARRETERO PEREZ (Adolfo) y CARRETERO SANCHEZ (Adolfo). Derecho Administrativo Sancionador, Madrid, Editoriales de Derecho reunidas (EDERSA), 2da. Edición, 1995, pp. 101, 112 y 113; GARCÍA ENTERRÍA (Eduardo) y FERNANDEZ (Tomás -Ramón). Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas, sétima edición, T.II, 1993, p. 166 y 167; SUAY RINCON (José), El Derecho Administrativo Sancionador: Perspectivas de Reforma. Revista de Administración Pública, Madrid, Nº109, enero-abril de 1986, p. 204; JIMENEZ MEZA (Manrique), Justicia Constitucional y Administrativa, San José, Imprenta Litográfica el Mundo Gráfico, 1997, p. 54. RORÍGUEZ VINDAS, (Ramón Luis). Temas de Derecho Financiero y Tributario. Editorial Jurídica, San José, 1999, p. 188 y ss.)

A partir de la sentencia de Corte Plena, de Sesión Extraordinaria Nº 15 de 15 de abril de 1957, –publicada en el Boletín Judicial del 22 de mayo de 1957–, tuvo asomo en la jurisprudencia nacional el carácter informador de los principios generales del Derecho Penal para todo el ordenamiento jurídico, pues se hace referencia al régimen de sanciones que componen el llamado "Derecho penal Disciplinario o Administrativo", en materia de multas impuestas a las partes y a sus abogados directores cuando injuriaren o difamaren a los tribunales.

Posteriormente, mediante la resolución Nº 1739-92 de las 11:45 horas del 1º de julio de 1992, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia vino a asentar que "el debido proceso genera exigencias fundamentales respecto de todo proceso o procedimiento, especialmente en tratándose de los de condena, de los sancionatorios en general", según doctrina ampliativa del artículo 39 constitucional.

No es sino hasta con la opinión consultiva de esa misma Sala, Nº 3929-95 de las 15:24 horas del 18 de julio de 1995, que se reconoce expresamente el fundamento constitucional de la potestad sancionadora de la Administración, como manifestación del "ius puniendi" que ejerce el Estado sobre los particulares, así como la aplicación de los principios inspiradores del Derecho Penal en materia sancionadora administrativa. En aquella oportunidad, el Alto Tribunal dijo: "...los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado" (Nota a pie de página número 4: Se trata de una transcripción literal de la construcción pretoriana del Tribunal Constitucional Español, expuesta en la sentencia Nº18/1981 de 8 de junio, la cual reza así: "...los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado (...), hasta el punto de que un mismo bien jurídico puede ser protegido por técnicas administrativas o penales". Citada por ZORZONA PEREZ (Juan José). El sistema de Infracciones y Sanciones Tributarias (Los Principios constitucionales del Derecho Sancionador), Madrid, Editorial Civitas, 1992, p. 55. Dicha sentencia fue reiterada por el Tribunal Constitucional en las sentencias de 7 de octubre de 1983, según SUAY RINCÓN (José) La Discutible vigencia de los principios de imparcialidad y de contradicción en el procedimiento administrativo sancionador. Revista Española de Administración Pública, Madrid, Nº123, setiembre-diciembre de 1990, p.163. Y en las sentencias de 27 de noviembre de 1985 y de 7 de abril de 1987, según CARRERTERO PÉREZ y CARRERTERO SÁNCHEZ, op. cit.p.153).

Recientemente, la Sala Constitucional ha insistido en que "la tendencia inequívoca de este Tribunal ha sido pronunciarse a favor de la aplicación, aunque ciertamente con variaciones, de los principios rectores del orden penal al derecho administrativo sancionador, de manera que resultan de aplicación a las infracciones administrativas mutatis mutandis los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad propios de los delitos" (Resolución Nº 08193-2000 del 13 de setiembre del 2000).

Dicha postura ha calado hondamente en la doctrina administrativa nacional, aun cuando tal construcción dogmática no encuentre sustento expreso en norma alguna de nuestro ordenamiento positivo (Nota a pie de página número 5: CHIRINO SANCHEZ (Alfredo). Las Contravenciones y el Ambito Sancionatorio del Derecho Penal, Jurisprudencia crítica, San José, ILANUD, 1989, p. 60, y TULIO ZELEDÓN (Marco). Digesto Constitucional de Costa Rica, San José, Colegio de Abogados, 1946, p.317), como si ocurre en España, en donde su Constitución no ha excluido la existencia de una potestad sancionadora de la Administración, sino que lejos de ello, la ha admitido en el artículo 25.1 (Nota a pie de página número 6: "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa"). En nuestro caso, como dijimos, se incluyen, dentro del ámbito sancionador administrativo, las garantías y principios del Derecho Penal, luego de una ardua hermenéutica jurídica.

De ahí, que nuestro Derecho Administrativo Sancionador esté integrado por normas de Derecho Administrativo y por principios matizados del "ius puniendi general del Estado", representado por antonomasia por el Derecho Penal.

Sin embargo, es conveniente indicar que, según criterio de la doctrina mayoritaria, "...cuando se declara que las mismas garantías observables en la aplicación de las penas se han de respetar cuando se trata de imponer una sanción administrativa, no se hace en realidad referencia a todos y cada uno de los principios o reglas reunidos en la Parte General del Derecho Penal, sino aquellos a los que el Derecho Penal debe someterse para satisfacer los postulados del Estado de Derecho, que son principios derivados de los declarados en la Constitución como fundamentales" (Nota a pie de página número 7: QUINTERO citado por NIETO GARCÍA (Alejandro) Derecho Administrativo Sancionador. Madrid, Editorial Tecnos, segunda edición, 1994, p.168).

Este criterio ha tenido plena acogida por parte de la Sala Constitucional, la que al respecto ha reiterado lo siguiente:

"IV.- Extensión de los principios de la materia penal al campo de las sanciones administrativas. Como reiteradamente ya ha

señalado esta Sala, al menos a nivel de principios, no puede desconocerse una tendencia asimilativa de las sanciones administrativa (sic) a las penales, como una defensa frente a la tendencia de liberar -en sede administrativa –al poder punitivo del Estado de las garantías propias del sistema penal. Siendo innegable que las sanciones administrativas ostentan naturaleza punitiva, resulta de obligada observancia, al menos en sus líneas fundamentales, el esquema de garantías procesales y de defensa que nutre el principio del debido proceso, asentado principalmente en el artículo 39 de la Constitución Política, pero que a su vez se acompaña de las garantías que ofrecen los artículos 35, 36, 37, 38, 40 y 42 también constitucionales. Así, ya esta Sala ha señalado que todas esas normas jurídicas, derivadas de la Constitución Política como modelo ideológico, persiguen ni más ni menos que la realización del fin fundamental de justicia que es el mayor de los principios que tutela un Estado de Derecho, en la que se incluyen reglas –principios generales- que tienen plena vigencia y aplicabilidad a los procedimientos administrativos de todo órgano de la Administración, se reitera, pues, los principios que de ella se extraen son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador. (Resolución Nº 1484-96)." (Citado en la sentencia Nº 08193-2000 op.cit)

Tenemos entonces, que serán los principios del orden penal que tengan fundamento constitucional, los que se extienden al campo del Derecho Administrativo sancionador, de una forma matizada, es decir, que el alcance de los mismos va a depender, en primer lugar, del principio punitivo del que se trate, y en segundo término, del caso en particular al que se apliquen.

Sin embargo, en resguardo del equilibrio entre la eficiencia de la Administración, y el respeto de la libertad, la dignidad y los demás derechos fundamentales de los administrados (artículo 8 de la L.G.A.P.), estimamos que aun cuando la aplicación de esos principios debe hacerse con ciertos matices al derecho sancionador administrativo, esos matices no deben vaciar el contenido esencial de esos principios, pues de lo contrario su enunciación será meramente teórica y carente de todo significado en el plano práctico. Y cabe indicar, que esta ha sido la postura asumida recientemente por la misma Sala Constitucional, la que al respecto afirmó: "el conjunto de principios constitucionales que existen en materia de debido proceso cubre, con las diferencias propias de cada régimen, todos los ámbitos de actividad sancionatoria, sea penal, civil, administrativa y disciplinaria, de modo que sus alcances no pueden ser vaciados de contenido para ninguno de ellos" (Sentencia Nº 8193-2000, op cit.)”.

Igualmente, debemos remitirnos al desarrollo del tema que hace nuestro dictamen N° C-219-2018 de fecha 7 de setiembre de 2018, el cual reitera la línea de razonamiento expuesta, señalando, entre otras consideraciones, lo siguiente:

1- La potestad sancionadora de la Administración

La potestad sancionadora de la Administración aparece como una manifestación del ius puniendi del Estado, cuyos alcances y específicas acciones son reguladas ordinariamente en un capítulo particular de leyes especiales o de intervención sectorial, en atención al interés público que para el Estado reviste una determinada materia; lo que a su vez legitima la acción represora o interviniente sobre la esfera de derechos del ciudadano. Así, el Estado puede establecer regulaciones especiales sobre un sector o actividad determinada, como ocurre en la especie, teniendo los particulares la obligación de someterse a tales regulaciones si quieren dedicarse al ejercicio de esa actividad. (cf. Sala Constitucional, Sentencia N° 2000-8193 de las 15:05 horas del 13 de setiembre del 2000).

El desarrollo de la potestad punitiva del Estado ha conducido a la unificación de sus principios y de la teoría de las infracciones. Lo que deriva del reconocimiento de que tanto el campo penal como el administrativo sancionador constituyen manifestaciones del ius puniendi del Estado, potestad del Estado de castigar ciertas conductas antijurídicas de los habitantes. Este reconocimiento lleva a desdibujar la línea divisoria que existe entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal. En ambos casos se trata de la afectación de la esfera de libertad de los administrados en razón del proceder del Poder Público; de allí que la tendencia actual de los diversos ordenamientos jurídicos sea aplicar el nivel de garantías de los habitantes establecido en el ámbito penal al ámbito administrativo:

"Como reiteradamente ya ha señalado esta Sala, al menos a nivel de principios, no puede desconocerse una tendencia asimilativa de las sanciones administrativas a las penales, como una defensa frente a la tendencia de liberar -en sede administrativa- al poder punitivo del Estado de las garantías propias del sistema penal. Siendo innegable que las sanciones administrativas ostentan naturaleza punitiva, resulta de obligada observancia, al menos en sus líneas fundamentales, el esquema de garantías procesales y de defensa que nutre el principio del debido proceso, asentado principalmente en el artículo 39 de la Constitución Política, pero que a su vez se acompaña de las garantías que ofrecen los artículos 35, 36, 37, 38, 40 y 42 también constitucionales. Así, ya esta Sala ha señalado que "todas esas normas jurídicas, derivadas de la Constitución Política como modelo ideológico, persiguen ni más ni menos que la realización del fin fundamental de justicia que es el mayor de los principios que tutela un Estado de Derecho, en la que se incluyen reglas -principios generales- que tienen plena vigencia y aplicabilidad a los procedimientos administrativos de todo órgano de la Administración, se reitera, pues, los principios que de ella se extraen son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador."(Resolución N° 1484-96) "...las diferencias procedimentales existentes entre las sanciones aplicables a infracciones y a delitos, no pueden conducir a ignorar en el ámbito del procedimiento administrativo las garantías de los ciudadanos, en efecto, los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado."(Resolución N° 3929-95). Así, la tendencia inequívoca de este Tribunal ha sido pronunciarse a favor de la aplicación, aunque ciertamente con variaciones, de los principios rectores del orden penal al derecho administrativo sancionador, de manera que resultan de aplicación a las infracciones administrativas mutatis mutandis los principios de legalidad,tipicidad y culpabilidad propios de los delitos." (Sentencia 8193-2000 de 15:05 hrs. del 13 de setiembre del 2000).

Esa aplicación mutatis mutandi de las garantías del Derecho Penal en el ámbito administrativo determina la aplicación de los principios de legalidad, tipicidad, proporcionalidad y los principios “garantistas”, incluido el principio de inocencia y reglas procedimentales dirigidas a asegurar el debido proceso en el procedimiento administrativo. Un procedimiento que, salvo norma en contrario del ordenamiento, se rige por la Ley General de la Administración Pública; en particular, las normas del procedimiento ordinario según lo ordenado en el artículo 308. Todo lo cual tiende a descartar la arbitrariedad en la actuación tanto del legislador como de la Administración Pública.”

Nótese cómo queda muy claro que la jurisprudencia constitucional se ha decantado por reconocer el carácter informador de los principios inspiradores del Derecho Penal para todo el ordenamiento jurídico, de ahí la aplicación que debe procurarse de dichos principios en materia sancionadora administrativa, desde luego mutatis mutandis, pero tendiendo en todo momento a extender las garantías propias del debido proceso al ámbito administrativo.

Así, en relación con la norma específica que se menciona en la consulta que aquí nos ocupa, relativa al Principio de Juez Natural, bien puede considerarse que su alcance en sede administrativa implica que, una vez que la jerarquía ha determinado que corresponde la apertura de un procedimiento administrativo de esta naturaleza, el nombramiento del órgano director y el trámite de dicho proceso disciplinario, debe hacerse por los cauces regulares y normales que previamente han sido establecidos en la institución para el desarrollo de este tipo de procedimientos.

Lo anterior significa que el nombramiento del órgano director debe recaer en uno o varios servidores cuyo ámbito de funciones comprenda dicha labor, según el perfil de los puestos de trabajo y las regulaciones legales y/o reglamentarias que al respecto ya existan de previo, de tal suerte que tal designación de una persona para que funja como órgano director resulte apegada a los cauces ya establecidos.

Incluso, ya esta Procuraduría se ha pronunciado en el sentido de que si la investidura del órgano instructor se hace de forma irregular, esto viola “el derecho al debido proceso de Ley de los eventuales afectados, pues al ser instruido el procedimiento por un órgano incompetente legalmente, se ha quebrantado el derecho al Juez natural.” (Véase nuestro dictamen N° C-162-2009 de fecha 8 de junio de 2009. Al respecto, también puede consultarse nuestro dictamen número C-300-2006 del 25 de julio del 2006).

En ese sentido, lo que el citado principio constitucional impide es que, ante la comisión de una falta que amerite la constitución de un órgano director para el seguimiento de un procedimiento administrativo, se disponga una designación en forma anormal, alejada de las regulaciones que ya puedan existir al respecto, y que por ende sometan al funcionario investigado ante un órgano “diferente” y constituido o creado especialmente para investigar o juzgar una determinada conducta de su parte, es decir, un órgano creado ad-hoc sin una justificación válida, lo que estaría implicando un juzgamiento de carácter especial que puede no ser objetivo y aparejar algún tipo de arbitrariedad o abuso de poder.

Nótese que hicimos la aclaración de que lo improcedente es la constitución de un órgano director ad-hoc sin una justificación válida, puesto que ciertamente pueden existir supuestos en los cuales la Administración se vea en la necesidad de nombrar un órgano director de este tipo por razones totalmente objetivas y válidas, por ejemplo, cuando quien normalmente asume esa función posee algún tipo de impedimento o excusa (v. gr., un conflicto de intereses), de ahí que la designación de un funcionario ad-hoc para que asuma la función más bien se constituye en una garantía de imparcialidad y objetividad tendiente a resguardar el principio del debido proceso.

Sobre este particular, resulta de provecho traer a colación las consideraciones vertidas en nuestro dictamen N° C-049-2009 de fecha 18 de febrero del 2009, cuando explica:

“Como se menciona en los antecedentes que se enlistan en el oficio SEC-3020-2008, desde el dictamen C-294-2004 del 15 de octubre del 2004 se había sentado nuestro criterio en punto a los requisitos para que el Concejo Municipal delegara la instrucción de procedimientos administrativos en una persona diferente al secretario municipal. Se indicó, en aquella ocasión, que:

“Atendiendo la literalidad del artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, la instrucción de un procedimiento administrativo sólo podría delegarse en el secretario. Sin embargo, la claridad del texto no resuelve situaciones, que bien cabe calificar de excepcionales, en donde ese funcionario esté imposibilitado de cumplir la tarea (v.g., configuración de una causal de abstención –artículo 230 de la Ley General-). Dado el imperativo de la continuidad

en el ejercicio de las competencias públicas, y atendiendo al ya citado precedente de la Sala Primera, cabría pensar en la posibilidad de que el Concejo Municipal, atendiendo a los motivos de impedimento que recaen en su secretario, nombrar a un funcionario ad-hoc para que realice la instrucción de un procedimiento administrativo. Ello, claro está, bajo el entendido de que la decisión que se adopte en tal sentido debe estar plenamente respaldada en un acto debidamente motivado, que haga patente la necesidad del nombramiento excepcional de un tercero a los efectos del trámite que interesa.

Se deriva de lo indicado en el párrafo precedente que debamos precisar y adicionar el dictamen C-175-93 supra transcrito en el siguiente sentido: el órgano director, tratándose de un asunto de competencia del Concejo Municipal, puede estar conformado por el propio Concejo, o bien éste puede delegar tal competencia en el secretario municipal. Excepcionalmente, y atendiendo a la justificación que se consigne en el acto administrativo que al efecto se emita, podrá nombrarse un secretario ad hoc, siendo que en éste último supuesto dependerá de las específicas circunstancias que deban ser analizadas a través del procedimiento, el que se llame a otro funcionario municipal, o bien, a un tercero que no tenga relación de servicio con el ente corporativo.”

Criterio que ha sido confirmado y reiterado en subsiguientes pronunciamientos (entre otros, C-353-2004 de 25 de noviembre del 2004, C-055-2005 de 9 de febrero del 2005, C-167-2005 de 6 de mayo del 2005), siendo el ejemplo más reciente el que se cita a continuación:

“Desde esta perspectiva, si el competente para dictar el acto final es el Concejo Municipal la instrucción del procedimiento administrativo puede ejercerla el propio Concejo, o bien, puede delegarla en la figura del Secretario Municipal; sin embargo no puede delegar su competencia en uno o varios de sus miembros (artículos 90 inciso e) de la LGAP y 53 del Código Municipal).

De manera excepcional en aquellos casos en que la realización del fin público así lo requiera, y de considerar ese Concejo que por razones de oportunidad y conveniencia, por la especialidad de la materia, o bien por razones de impedimento, resulta necesario nombrar a un funcionario distinto al Secretario, ello sería posible en el tanto tal decisión esté plenamente motivada en el acuerdo firme que

en ese sentido se adopte. En esa dirección, resulta imperativo que en el referido acuerdo se establezca con claridad el motivo de necesidad y el carácter excepcional del nombramiento que se realiza, y que el mismo recaiga, por tratarse de órganos colegiados, en un Secretario ad-hoc nombrado exclusivamente para la instrucción del procedimiento administrativo.” (Dictamen C-194-2008 del 4 de junio del 2008)”

Sobre este tema, también puede estudiarse nuestro dictamen C-048-2016 de fecha 2 de marzo del 2016, que aborda el tema de la potestad sancionatoria cuando es ejercida por el Concejo Municipal.

Ahora bien, puntualmente en cuanto a la forma correcta de ejercer la potestad disciplinaria en sede administrativa, debe tenerse presente que el Código Municipal, en sus artículos 158 y siguientes, establece un procedimiento para sancionar a los funcionarios municipales, de manera tal que se debe recurrir a la citada normativa de rango legal, sin que la falta de una reglamentación interna sea impedimento para imponer las responsabilidades que correspondan, en caso de que así proceda. Sobre el particular, dispone la normativa de referencia:

“CAPÍTULO XII

Sanciones

Artículo 158. - Para garantizar el buen servicio podrá imponerse cualquiera de las siguientes sanciones disciplinarias, según la gravedad de la falta:

a) Amonestación verbal: Se aplicará por faltas leves a juicio de las personas facultadas para imponer las sanciones, según lo determine el reglamento interno del trabajo.

b) Amonestación escrita: Se impondrá cuando el servidor haya merecido dos o más advertencias orales durante un mismo mes calendario o cuando las leyes del trabajo exijan que se le aperciba por escrito antes del despido, y en los demás casos que determinen las disposiciones reglamentarias vigentes.

c) Suspensión del trabajo sin goce de sueldo hasta por quince días: Se aplicará una vez escuchados el interesado y los compañeros de trabajo que él indique, en todos los casos en que, según las disposiciones reglamentarias vigentes, se cometa una falta de cierta gravedad contra los deberes impuestos por el contrato de trabajo.

d) Despido sin responsabilidad patronal.

Las jefaturas de los trabajadores podrán aplicar las sanciones previstas en los incisos a) y b) siguiendo el debido proceso. Enviarán copia a la Oficina de Personal para que las archive en el expediente de los trabajadores.

La suspensión y el despido contemplados en los incisos c) y d), serán acordados por el alcalde, según el procedimiento indicado en los artículos siguientes.

(Corrida su numeración por el artículo 1° de la ley N° 9542 "Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal" del 23 de abril del 2018, que lo traspasó del antiguo artículo 149 al 158)

CAPÍTULO XIII

Procedimientos de sanciones

Artículo 159.-

Los servidores o servidoras podrán ser removidos de sus puestos cuando incurran en las causales de despido que determina el artículo 81 del Código de Trabajo y las dispuestas en este Código.

El despido deberá estar sujeto tanto al procedimiento previsto en el libro segundo de la Ley General de la Administración Pública, como a las siguientes normas:

a) En caso de que el acto final disponga la destitución del servidor o servidora, esta persona podrá formular, dentro del plazo de ocho días hábiles, contado a partir de la notificación del acto final, un recurso de apelación para ante el tribunal de trabajo del circuito judicial a que pertenece la municipalidad.

b) Dentro del tercer día, el alcalde o alcaldesa remitirá la apelación con el expediente respectivo a la autoridad judicial, que resolverá según los trámites ordinarios dispuestos en el Código de Trabajo y tendrá la apelación como demanda. El tribunal laboral podrá rechazar, de plano, la apelación cuando no se ajuste al inciso anterior.

c) La sentencia del tribunal de trabajo resolverá si procede el despido o la restitución del empleado o empleada a su puesto, con pleno goce de sus derechos y el pago de los salarios caídos. En la ejecución de sentencia, el servidor o servidora municipal podrá renunciar a ser reinstalado, a cambio de la percepción del importe del preaviso y el auxilio de cesantía que puedan corresponderle, y el monto de dos meses de salario por concepto de daños y perjuicios.

d) El procedimiento anterior será aplicable, en lo conducente, a las suspensiones sin goce de sueldo, determinadas en el artículo 149 de esta Ley.

(Así reformado por el artículo 1° de la Ley N° 8773 del 1 de setiembre de 2009)

(Corrida su numeración por el artículo 1° de la ley N° 9542 "Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal" del 23 de abril del 2018, que lo traspasó del antiguo artículo 150 al 159)

Artículo 160. - El servidor municipal que incumpla o contravenga sus obligaciones o las disposiciones de esta ley o sus reglamentos, incurrirá en responsabilidad administrativa que será sancionada disciplinariamente, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que el mismo hecho pueda originar.”

(Corrida su numeración por el artículo 1° de la ley N° 9542 "Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal" del 23 de abril del 2018, que lo traspasó del antiguo artículo 151 al 160) (énfasis suplido)

Asimismo, conviene recordar que la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422 del 6 de octubre del 2004), cuyo ámbito de aplicación cubre a las municipalidades de conformidad con lo dispuesto en su artículo 2°, establece toda una serie de causales de responsabilidad administrativa (artículo 38), las respectivas sanciones aplicables (artículo 39), los criterios por considerar al momento de valorar las faltas cometidas (artículo 41), así como el respectivo plazo de prescripción aplicable para este régimen de responsabilidad (artículo 44).

Valga destacar que el numeral 40 de la citada Ley 8422 señala que las sanciones previstas en dicha Ley serán impuestas por el órgano que ostente la potestad disciplinaria en cada entidad pública, y que toda responsabilidad será declarada asegurando a las partes las garantías constitucionales relativas al debido proceso y la defensa previa, real y efectiva, sin perjuicio de las medidas cautelares necesarias.

Como vemos, tanto las jefaturas como la jerarquía de la municipalidad ostentan la potestad disciplinaria, según sea el caso. Y el mismo Código Municipal remite a las disposiciones de la Ley General de la Administración Pública, de conformidad con las cuales, cuando así corresponda, deberá designarse un órgano director para instruir el procedimiento disciplinario, lo cual constituye una exigencia básica de los postulados del debido proceso, exigencia también contemplada en la Ley N° 8422.

Puede estimarse que dentro de este esquema, resulta claro que la potestad disciplinaria es parte de las atribuciones de la jerarquía, y, desde luego, cuando se impone la necesidad de sustanciar un procedimiento administrativo, debe contarse con el auxilio de órgano director, el cual debe cumplir con todas las funciones que se contemplan en la Ley General de la Administración Pública, tales como impulsar de oficio el procedimiento (artículo 222), conducirlo con celeridad y eficiencia (artículo 225), resolver todas las cuestiones surgidas en su curso (artículo 227), garantizar el derecho de defensa (artículo 217), adoptar todas las medidas probatorias pertinentes (artículo 221), efectuar la comparecencia oral (artículos 268, 301, 304, 311, 314, 318), recibir los recursos presentados y darles curso (artículos 342, 349 y 352), entre muchas otras.

Y nótese que por estar inmersos justamente dentro de este esquema del ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de la Administración, va de suyo que el órgano director a su vez será un funcionario público de la propia municipalidad, que deberá ser designado para asumir tal encargo. Para ahondar en este específico punto que resulta de interés en la consulta, resulta de provecho transcribir en lo conducente las explicaciones desarrolladas en nuestro dictamen N° C-173-95 de fecha 7 de agosto de 1995 -retomadas en nuestro dictamen C-294-2004 del 15 de octubre del 2004-, en los siguientes términos:

“IV- SOBRE LOS INTEGRANTES DEL ORGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO:

Varios de los puntos consultados se refieren a la integración del órgano director del procedimiento, por ello, los incluimos todos bajo este tema y subdividimos el mismo en dos puntos. En el primero nos referimos al número de integrantes y en el segundo a la posibilidad de que no sean funcionarios municipales; la aceptación expresa del cargo y la juramentación de los integrantes.

IV. A- Número de integrantes del órgano director del procedimiento:

El texto de la Ley General de la Administración Pública permite concluir que el órgano director del procedimiento puede ser unipersonal o colegiado.

Así, el artículo 314 indica:

“1. El órgano que dirige el procedimiento será el encargado de dirigir la comparecencia.

2. Si el órgano es colegiado, será dirigido por el Presidente o por el miembro designado al efecto”

La determinación del número de funcionarios que integraran el órgano director deberá tomar en consideración el mejor logro del objeto del procedimiento y los principios de economía, simplicidad, celeridad y eficiencia dentro del respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses del administrado (Artículo 269).

IV.B- Sobre la posibilidad de que los integrantes del órgano director del procedimiento no sean funcionarios públicos:

La Ley General de la Administración Pública al referirse al tema del órgano director no se pronuncia expresamente acerca de la posibilidad de integrarlo con sujetos que no sean funcionarios públicos. Acudiendo a la doctrina encontramos que el procedimiento administrativo es un canal o instrumento, por medio del que se forma la voluntad administrativa. Es un medio para la realización de una prerrogativa pública realizada por medio de los órganos de la Administración, según la competencia que por ley les corresponda. Esa competencia es por supuesto un requisito de la validez del acto.

El jurista JUAN LUIS DE LA VALLINA VELARDE, en su artículo " Sobre el Concepto de Funcionario de Hecho " publicado en la Revista de Administración Pública Nº 29 de mayo-agosto de 1959, señala que por órgano de la Administración se entiende un complejo ideal de competencias y medios materiales, atribuídos a una persona física a fin de obrar y manifestar la voluntad administrativa, es decir, los órganos manifiestan hacia los terceros la voluntad de la Administración. El órgano y la Entidad a la cual pertenece aquél, no son dos personas jurídicas distintas, sino una sola, y la voluntad de la persona individual en cuanto órgano, tan sólo tiene significación jurídica respecto de la organización general de la que forma parte.

Por su parte, ZANOBINI citado por DE LA VALLINA indica que toda persona jurídica, y la Administración pública lo es, obra a través de los llamados órganos, pudiendo ser considerados desde un doble punto de vista: en abstracto y en concreto; abstractamente, se nos presenta como un complejo de atribuciones, de competencias, de medios materiales y personales referidos al logro de un determinado fin del Ente Público; pero en concreto el órgano no es sino la persona física que en un determinado momento actúa como titular del oficio, de las competencias y de las atribuciones del mismo.

Bajo el primer aspecto, el órgano es una institución, de la cual el titular es sólo el elemento principal, pero que temporalmente puede faltar sin que la institución desaparezca; bajo el segundo aspecto el órgano es la misma persona física del titular, es decir, en este sentido podemos adelantar, aunque la expresión esté desprovista de rigor científico, que el órgano equivale a funcionario, que es la denominación corrientemente usada por los autores para designar al titular del órgano.

Ahora bien, es cierto que el órgano director del procedimiento, es un órgano administrativo y por regla general, las personas físicas que lo integran deben ser funcionarios públicos, nombrados como tales para el desempeño de sus funciones. También es cierto que el artículo 65.1 de la Ley General de la Administración Pública señala que todo órgano será competente para realizar las tareas regladas o materiales internas necesarias para la eficiente expedición de sus asuntos y el artículo 66.1 señala que las potestades de imperio y su ejercicio, así como los deberes públicos y su cumplimiento son irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles.

Todo lo anterior nos permite deducir que por regla general, tal como lo indica expresamente el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, los sujetos que integran el órgano director del procedimiento deben ser servidores públicos en los términos del citado artículo, entendidos estos como aquella persona que presta sus servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

Sin detrimento de lo expuesto consideramos que en casos excepcionales, cuando la realización del fin público lo amerite, podrán nombrarse funcionarios ajenos a la Administración con el fin de que integren el órgano director de un procedimiento. Lo anterior deberá encontrarse debidamente justificado a criterio de la Administración, por ejemplo, en el caso que nos ocupa, mediante Acuerdo firme del Concejo Municipal en el que se indiquen las razones por las que se considera que la Administración no cuenta con personal idóneo, ó bien, que de constituirse el órgano con los funcionarios existentes, el fin público que se persigue no podría alcanzarse.” (énfasis agregado)

A mayor abundamiento, puede considerarse que dicha posición se deriva también de varias disposiciones de la Ley General de la Administración Pública que, al tratar el tema del órgano director, utiliza expresiones tales como “la autoridad o funcionario director del procedimiento” (artículo 231), el “funcionario director” (artículo 313.2), o cuando señala que “la Administración directora del procedimiento estará representada por el respectivo órgano director” (artículo 282.3), de tal suerte que se refuerza el criterio de que el órgano director es parte de la Administración Pública, y por ende el encargo lo asume un funcionario de la institución.

Así las cosas, y en relación con las interrogantes planteadas sobre este punto, tenemos que el órgano director no solo puede ser un funcionario municipal, sino que incluso esa es justa y precisamente la regla general, es decir, que sea un funcionario de la institución, idóneo para asumir tal encargo. Asimismo, el órgano director puede ser integrado de modo unipersonal o colegiado, según corresponda a las necesidades del caso concreto, tal como quedó explicado supra.

2. Obligación de interponer una denuncia ante los Tribunales de Justicia

La segunda de las interrogantes planteadas está dirigida a recabar nuestro criterio en cuanto a si existe obligación por parte de la jerarquía de la Municipalidad de denunciar ante los tribunales las posibles irregularidades cometidas por un funcionario, en caso de que ello se derive de una Relación de Hechos puesta en su conocimiento por parte de la auditoría.

Tratándose de una eventual responsabilidad penal –que según entendemos es el punto de interés-, debemos indicar que ciertamente el ordenamiento jurídico impone la obligación de plantear la respectiva denuncia. En efecto, el Código Procesal Penal establece:

“ARTICULO 281.-Obligación de denunciar.

Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio:

a) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones.

(…)

c) Las personas que por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico tengan a su cargo el manejo, la administración, el cuidado o control de bienes o intereses de una institución, entidad o persona, respecto de delitos cometidos en su perjuicio o en perjuicio de la masa o patrimonio puesto bajo su cargo o control y siempre que conozcan el hecho con motivo del ejercicio de sus funciones.

En todos estos casos, la denuncia no será obligatoria si razonablemente arriesga la persecución penal propia, del cónyuge, o de parientes hasta tercer grado por consanguinidad o afinidad, o de una persona que conviva con el denunciante ligada a él por lazos especiales de afecto.” (énfasis agregado)

Por su parte, el numeral 9° del Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, dispone en forma expresa lo siguiente:

Artículo 9º—Deber de denunciar. Los funcionarios públicos tienen el deber de denunciar ante las autoridades competentes los actos presuntamente corruptos que se produzcan en la función pública, de los que tengan conocimiento. (énfasis suplido)

Además, tal como indica el artículo 160 del Código Municipal, el funcionario que incumpla o contravenga sus obligaciones o las disposiciones de la ley o sus reglamentos, incurrirá en responsabilidad administrativa que será sancionada disciplinariamente, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que el mismo hecho pueda originar.

En relación con este aspecto, conviene retomar algunas consideraciones relativas a los diferentes regímenes de responsabilidad que pueden ser aplicables a una determinada conducta en la que haya incurrido el funcionario, a fin de dejar claro que un mismo hecho puede ser sancionado en sede administrativa y también en la vía penal, en tanto se trata de responsabilidades de distinta naturaleza. El tema ha sido desarrollado ampliamente por la jurisprudencia constitucional, de tal suerte que resulta provechoso traer a colación algunas de las resoluciones que han abordado el punto en los siguientes términos:

“IV.- Finalmente, la Sala ha desarrollado en su jurisprudencia la tesis de que, el procedimiento sancionatorio y el proceso penal son diversos, señalando que ambos procesos se tratan de responsabilidades distintas, pues una cosa es la falta laboral que puede constituir los hechos ocurridos y otra la responsabilidad penal que puede derivar de esos mismos hechos. De ahí que, este Tribunal ha considerado que lo que se decida en una vía, en principio, no es vinculante para la otra, de modo que podría bien el amparado, ser absuelto en vía penal y a pesar de ello, sancionado en vía administrativa, o viceversa, lo que no violenta lo dispuesto en el artículo 42 de la Constitución Política (en sentido similar, ver las resoluciones número 2001-10198 de las quince horas veintinueve minutos del diez de octubre del dos mil uno, y número 2003-3903 de las quince horas treinta y tres minutos del trece de mayo de este año). (Sentencia N° 2004-12734 de las 10:09 horas del 12 de noviembre del 2004)

“II.- En primer término, es importante recalcar que el hecho de que se haya iniciado un proceso penal en contra del amparado, no enerva la potestad de la Administración de realizar un procedimiento disciplinario en su contra y dictar resolución final, de conformidad con la normativa aplicable al efecto. La responsabilidad disciplinaria presupone un poder disciplinario de la Administración. El "vinculum iuris" que se da entre la Administración Pública y el agente o servidor público implica necesariamente una serie de deberes y derechos, de manera que la transgresión a los primeros, determina la responsabilidad del empleado, la cual es regulada de forma diferente por el Derecho Objetivo, según sea la naturaleza jurídica de la responsabilidad. La transgresión a un deber puede ser ocasionada por una acción u omisión, que producen efectos dañosos para la Administración (interna) o para los administrados o terceros extraños a la relación de empleo público (externa), hechos u omisiones que tienen relevancia en cuanto la infracción consiste en el incumplimiento de un deber de la función o del empleo, que en consecuencia causan responsabilidad y su correlativa sanción. La trasgresión (sic) de un deber no tiene siempre efectos unívocos, ya que puede consistir en la violación de una norma meramente disciplinaria, sin otras consecuencias, o puede configurar también un delito del derecho penal, o implicar el resarcimiento patrimonial del daño causado. Esta multiplicidad de efectos determina las diferentes clases de responsabilidad del funcionario, la disciplinaria o administrativa, la penal y la civil o patrimonial. Estas responsabilidades no son excluyentes, por lo que un mismo hecho violatorio de un deber jurídico del servidor puede generar los tres tipos de responsabilidad, y por lo tanto, tres tipos diferentes de sanciones. Aquí el principio de "non bis in idem" es inaplicable por cuanto se trata de tres géneros distintos de responsabilidad, cada uno con su dominio propio; las tres responsabilidades tienen finalidades específicas e inconfundibles, por lo que el clásico principio sería violado únicamente en el supuesto de tratarse de responsabilidades y sanciones de la misma especie. (Sentencia N° 2005-01349 de las 16:27 horas del 14 de febrero del 2005)

Asimismo, ya está Procuraduría General ha tenido oportunidad de referirse al tema, por lo que conviene transcribir en lo conducente el dictamen N° C-079-2001 del 19 de marzo del 2001, que después de referirse a la posición que la jurisprudencia constitucional ha mantenido al respecto, agrega las siguientes precisiones:

“En consecuencia, debemos indicar que sí es posible la apertura de un procedimiento administrativo sancionador, para constatar si uno o varios servidores públicos han incurrido en una falta administrativa, y subsecuentemente, determinar si incurrieron en responsabilidad civil o administrativa-disciplinaria, cuando los hechos en que se fundamenta se están investigando también en sede penal, y aún cuando no haya existido pronunciamiento jurisdiccional firme y definitivo al respecto, ello en virtud de que cada una de esas vías es autónoma de la otra en cuanto a la aplicación de sanciones de diversa naturaleza, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia de la Sala Constitucional.

De lo anterior se deriva que, una vez culminado el procedimiento administrativo sancionador, seguido con estricto apego de los principios que informan el "debido proceso constitucional" (Nota a pie de página número 11: Véase al respecto la sentencia 1739-92 de las 11:45 horas del 1º de julio de 1992), también es posible imponer sanciones disciplinarias en el ámbito administrativo aún cuando los hechos no hayan sido comprobados en sede penal.

No está de más advertir que, si con posterioridad, en el proceso penal se demostrase que los hechos acusados no sucedieron, o bien que la persona a quien se impuso la sanción administrativa por tales hechos, no fue la responsable, el perjudicado podrá plantear el recurso extraordinario de revisión contra el acto final mediante el cual se le impuso la sanción administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 353 de la Ley General de la Administración Pública.

Pero cuando el procedimiento administrativo sancionatorio se fundamente en la atribución de hechos ilícito-penales a alguien, el órgano director queda inexorablemente sujeto al resultado de la causa penal seguida al efecto. En estos casos, el delito por el que se esté persiguiendo al funcionario debe tener relevancia para el ejercicio del cargo y significar un perjuicio para la función que desempeña, de manera que el hecho endilgado pueda a su vez constituir una causal de despido.

Finalmente, debemos señalar que, a afecto de proseguir con el proceso administrativo sancionador, una vez que exista una decisión judicial definitiva, no es del todo necesario que la responsabilidad penal haya sido plenamente determinada, para que pueda imponerse una sanción disciplinaria como el despido, pues bastará para ello la mínima probabilidad de la responsabilidad penal del funcionario que amerite la pérdida de confianza para ejercer el cargo.”

III.- CONCLUSIONES

1-. El Principio de Juez Natural tiene fundamento en lo dispuesto por el artículo 35 de la Constitución Política, que establece que ninguna persona puede ser juzgada por comisión, tribunal o juez especialmente nombrado para el caso, sino exclusivamente por los tribunales establecidos de acuerdo con la propia Constitución.

2-. La jurisprudencia constitucional se ha decantado por reconocer el carácter informador de los principios inspiradores del Derecho Penal para todo el ordenamiento jurídico, de ahí la aplicación que debe procurarse de dichos principios en materia sancionadora administrativa, con una tendencia a extender las garantías propias del debido proceso al ámbito administrativo.

3-. El alcance de este principio en sede administrativa implica que el nombramiento del órgano director y el trámite del procedimiento disciplinario deben hacerse por los cauces regulares y normales que previamente han sido establecidos en la institución para el desarrollo de este tipo de procedimientos.

4-. El nombramiento del órgano director debe recaer en uno o varios servidores cuyo ámbito de funciones comprenda dicha labor, según el perfil de los puestos de trabajo y las regulaciones legales y/o reglamentarias que al respecto ya existan de previo, de tal suerte que tal designación de una persona para que funja como órgano director resulte apegada a los cauces ya establecidos.

5-. Tanto las jefaturas como la jerarquía de la municipalidad ostentan la potestad disciplinaria, según sea el caso. Y el mismo Código Municipal remite a las disposiciones de la Ley General de la Administración Pública, de conformidad con las cuales, cuando así corresponda, deberá designarse un órgano director para instruir el procedimiento disciplinario.

6-. Por estar inmersos justamente dentro de este esquema del ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de la Administración, va de suyo que el órgano director a su vez será un funcionario público de la propia municipalidad, que deberá ser designado para asumir tal encargo.

7-. En consecuencia, el órgano director no solo puede ser un funcionario municipal, sino que incluso esa es justa y precisamente la regla general, es decir, que

sea un funcionario de la institución, idóneo para asumir tal encargo. Asimismo, el órgano director puede ser integrado de modo unipersonal o colegiado, según corresponda a las necesidades del caso concreto.

8-. En caso de la falta cometida por el servidor pueda considerarse eventualmente constitutiva de delito, existe obligación de plantear la respectiva denuncia ante los Tribunales de Justicia, en acato de lo dispuesto por el artículo 281 del Código Procesal Penal y el numeral 9° del Reglamento a la Ley N° 8422.

De usted con toda consideración, atenta suscribe,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

C-238-2019

PRINCIPIO DE JUEZ NATURAL. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL. APLICACIÓN AL ÁMBITO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO. NOMBRAMIENTO Y CONFORMACIÓN DEL ÓRGANO DIRECTOR. ÓRGANO DIRECTOR AD-HOC. OBLIGACIÓN DE INTERPONER DENUNCIA TRATÁNDOSE DE EVENTUAL RESPONSABILIDAD PENAL.

El auditor interno de la Municipalidad de Flores solicita nuestro criterio técnico respecto a la aplicabilidad del artículo 35 de la Constitución Política en una Municipalidad. Al respecto, nos plantea las siguientes interrogantes:

Mediante nuestro dictamen C-238-2019 de fecha 28 de agosto del 2019, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, evacuamos la consulta planteada, arribando a las siguientes conclusiones:

7-. En consecuencia, el órgano director no solo puede ser un funcionario municipal, sino que incluso esa es justa y precisamente la regla general, es decir, que