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Dictamen : 307 - del 22/10/2019
22 de octubre del 2019
C-307-2019
MBA
Jorge Arturo Barrantes Rivera
Auditor Interno
Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur
(JUDESUR)
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República,
me refiero a su atento oficio N° AI-OFI-139-2019, recibido en este Despacho el
día 23 de julio del año en curso, mediante el cual nos plantea la siguiente
consulta:
“Para operativizar las atribuciones que tiene la Junta Directiva,
según los incisos d) y q) del artículo N° 16 de la Ley Orgánica de JUDESUR N°
9356 ¿debe la Administración de manera a priori desarrollar satisfactoriamente
un proceso de concesión pública a la luz de lo establecido en la Ley de
Contratación Administrativa N° 7494 y su Reglamento N° 33411?
Teniendo a la vista los términos de su oficio, resulta
indispensable hacer notar que la inquietud planteada se relaciona directamente
con la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa y su correspondiente
reglamento, lo cual se ubica en un campo en donde la Contraloría General de la
República ejerce una competencia
prevalente, exclusiva y excluyente, de conformidad con el marco
constitucional y legal que regula la competencia de ese órgano contralor, de
tal suerte que ese órgano de fiscalización superior sería, en estricto derecho,
el indicado para pronunciarse sobre esa materia.
En
efecto, este tema ya ha sido abordado por esta Procuraduría General en
anteriores ocasiones. Así, el dictamen N° C-339-2005 del 30 de setiembre del
2005 explica claramente al respecto:
“En
relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir
un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la
Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente,
exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184
constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es
a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está
de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia
presupuestaria, así como sobre la
materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano
Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto,
en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2
de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la
República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la
Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica,
artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento
obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado
en el citado artículo 12 que establece:
“La Contraloría General de la República es
el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores,
contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices
que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera
otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)”
(Las negritas no corresponden al original).”
Como
se advierte, de conformidad con el régimen constitucional y las leyes que lo
desarrollan, es la Contraloría General la encargada de ejercer la función
consultiva en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, ámbito dentro
del cual se encuentra el tema de la obligatoriedad de los procedimientos de
contratación administrativa.
Esta
línea de criterio ha sido reiterada en múltiples ocasiones, aspecto sobre el
cual pueden consultarse –entre otros- nuestros dictámenes números C-071-2009 del 13 de marzo del 2009, C-219-2014 de 18 de julio de
2014, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-040-2018 de 23 de febrero de 2018
y C-224-2019 del 9 de agosto del 2019.
Así las cosas, es la Contraloría General la que deberá
rendir un pronunciamiento vinculante respecto del tema de interés de esa
auditoría, en orden a la aplicación de la Ley N° 7494 en lo que concierne a los
contratos de arrendamiento o concesión de los locales comerciales del
Depósito Libre de Golfito, así como el arrendamiento de los espacios
destinados para el establecimiento de restaurantes, sodas y afines dentro del
Depósito, y otros servicios complementarios (incisos d) y q) del artículo 16 de la Ley N° 9356, Ley Orgánica de la
Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas).
No obstante, en un afán de colaboración con el
consultante, nos permitimos hacer algunas consideraciones respecto de la
inquietud planteada, dado que, a nuestro modo de ver, la propia Ley Orgánica
de JUDESUR (N° 9356), resuelve con claridad el aspecto puntual que es de
interés para esa auditoría.
En efecto, dicha normativa, en lo que aquí nos
interesa, establece lo siguiente:
ARTÍCULO 12.- Para efectos administrativos, la Junta se regirá por la Ley N.° 7494, Ley de Contratación
Administrativa, de 2 de mayo de 1995; la Ley N.° 6227, Ley General de la
Administración Pública, de 2 de mayo de 1978 y, supletoriamente, por la Ley N.°
3284, Código de Comercio, de 30 de abril de 1964.
Además, estará sometida a la Ley N.° 8131, Ley de
la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, de 18 de
setiembre de 2001; a la Ley N.° 8292, Ley General de Control Interno, de 31 de
julio de 2002; a la normativa aplicable en materia de control interno y el
manejo de fondos públicos; a los controles y la fiscalización de la
Contraloría General de la República, así como a la demás normativa propia
del derecho público o privado, según corresponda.
(…)
ARTÍCULO 16.- La Junta Directiva tendrá las siguientes
atribuciones:
(…)
d) Aprobar los contratos de arrendamiento o de concesión
de los locales comerciales del Depósito Libre Comercial de Golfito.
(…)
q) Arrendar espacios destinados para el
establecimiento de restaurantes, sodas y afines dentro del Depósito Libre Comercial de Golfito,
así como el de otros servicios complementarios o lúdicos que busquen mejorar la
experiencia de la visita por parte de los usuarios.
(…)
ARTÍCULO 45.- Podrán participar como comerciantes en el Depósito
Libre Comercial de Golfito tanto personas físicas como jurídicas. Cuando se
trate de personas jurídicas, será requisito que su capital esté representado
por acciones nominativas.
Las concesiones
del Depósito Libre Comercial de Golfito se otorgarán mediante concurso público,
en cumplimiento de lo establecido en la Ley N.° 7494, Ley de Contratación
Administrativa, de 2 de mayo
de 1995, y tendrán una vigencia máxima de diez años, prorrogables una única
vez por otro tanto, siempre que el concesionario haya cumplido las
obligaciones establecidas en las leyes y los reglamentos que rigen su
operación.”
Por su parte, la Ley N° 7494 (Ley de Contratación
Administrativa), dispone:
“Licitación pública
ARTICULO 41.-Supuestos.
La licitación pública es el procedimiento de contratación obligatorio en los
siguientes casos:
(…)
b) En toda venta o enajenación de bienes, muebles
o inmuebles, o en el arrendamiento de bienes públicos, salvo si se
utiliza el procedimiento de remate.
c) En los
procedimientos de concesión de instalaciones públicas.”
Como vemos, la propia Ley Orgánica de JUDESUR se ocupó
de establecer norma expresa que indica claramente que dicha Junta debe actuar
con apego a la normativa de contratación administrativa (Ley 7494), y que tanto
el arrendamiento de espacios para actividades comerciales complementarias como
la concesión de los locales del Depósito Libre de Golfito deberán regirse por
lo dispuesto en la citada Ley de Contratación Administrativa –y desde luego su
reglamento-, de ahí que, a la luz de lo previsto y regulado en el artículo 41
de ese cuerpo normativo, el procedimiento a utilizar para el otorgamiento de
los arrendamientos y las concesiones, es el de licitación pública.
Dejamos señalado lo anterior, sin perjuicio de lo que,
en forma vinculante, pueda señalar al respecto la Contraloría General de la
República, en el ejercicio de su competencia prevalente en esta materia.
De usted con toda consideración, suscribe atentamente,
Andrea
Calderón Gassmann
Procuradora
C-307-2019
JUDESUR. LOCALES DEL DEPÓSITO
LIBRE DE GOLFITO. LOCALES PARA ACTIVIDADES COMERCIALES COMPLEMENTARIAS.
CONCESIÓN O ARRENDAMIENTO. COMPETENCIA EXCLUSIVA DE LA CONTRALORÍA GENERAL EN
MATERIA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. LEY ORGÁNICA DE JUDESUR. PROCEDIMIENTO
DE LICITACIÓN PÚBLICA.
El auditor interno de la Junta de Desarrollo
Regional de la Zona Sur (JUDESUR), nos plantea la siguiente consulta:
“Para operativizar las atribuciones que tiene la Junta Directiva,
según los incisos d) y q) del artículo N° 16 de la Ley Orgánica de JUDESUR N°
9356 ¿debe la Administración de manera a priori desarrollar satisfactoriamente
un proceso de concesión pública a la luz de lo establecido en la Ley de
Contratación Administrativa N° 7494 y su Reglamento N° 33411?
Mediante nuestro dictamen C-307-2019 de fecha 22
de octubre del 2019, suscrito por
Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, señalamos que
la inquietud planteada se relaciona directamente con la aplicación de la Ley de
Contratación Administrativa y su correspondiente reglamento, lo cual se ubica
en un campo en donde la Contraloría General de la República ejerce una
competencia prevalente, exclusiva y excluyente, de conformidad con el marco
constitucional y legal que regula la competencia de ese órgano contralor, de
tal suerte que ese órgano de fiscalización superior sería, en estricto derecho,
el indicado para pronunciarse sobre esa materia.
No obstante, en un afán de colaboración con el
consultante, expusimos algunas consideraciones respecto de la inquietud
planteada, dado que, a nuestro modo de ver, la propia Ley Orgánica de
JUDESUR (N° 9356), resuelve con claridad el aspecto puntual que es de interés
para esa auditoría.
En efecto, la propia Ley Orgánica de JUDESUR se ocupó
de establecer norma expresa que indica claramente que dicha Junta debe actuar
con apego a la normativa de contratación administrativa (Ley 7494), y que tanto
el arrendamiento de espacios para actividades comerciales complementarias como
la concesión de los locales del Depósito Libre de Golfito deberán regirse por
lo dispuesto en la citada Ley de Contratación Administrativa –y desde luego su
reglamento-, de ahí que, a la luz de lo previsto y regulado en el artículo 41
de ese cuerpo normativo, el procedimiento a utilizar para el otorgamiento de
los arrendamientos y las concesiones, es el de licitación pública.