Dictamen : 263 - del 16/09/2019

16 de setiembre de 2019

C-263-2019

Licenciada

Ileana Acuña J.

Jefe Departamento Secretaría Municipal

Concejo municipal

Municipalidad de San José

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos al Oficio No. DSM-1-415-2018, de 12 de diciembre de 2018, mediante el cual se nos comunica que el Concejo municipal de San José acordó consultar a la Procuraduría General acerca de la posibilidad de participación del personal de confianza en concursos internos (art. 137 del Código Municipal vigente) o si existe alguna prohibición derivada de la inaplicación del régimen de carrera a ellos (art. 127 Ibídem. y se alude el art. 14[1] del Reglamento sobre el Régimen de Puestos de Confianza para el Concejo Municipal de San José, publicado en La Gaceta 163 de 25 de agosto de 2006).

En concreto, se consulta:

¿Los funcionarios de confianza según el régimen descrito en el artículo 127 del Código Municipal, cuentan con el derecho de participar en Concursos Internos según cumplan los requisitos de cada puesto, en la Municipalidad para la cual laboran en calidad de Asesores y Secretarias, bajo el Régimen de “Puestos de Confianza del Concejo Municipal?, o sea, ¿El acceso a la Carrera administrativa a la que se refiere dicho artículo, incluye la prohibición de dicha participación en Concursos internos para las personas que laboran en el Régimen de Confianza del Concejo Municipal?

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta, entre otra documentación oficial, los criterios de la asesoría jurídica institucional, materializados en los oficios DRH-OAL-355-2018, de 19 de febrero de 2018, y DAJ-605-10-2018, de 01 de marzo de 2018, de la Oficina de Asuntos Laborales de la Dirección de Recursos Humanos y de la Dirección de Asuntos Jurídicos de esa municipalidad; según los cuales, existe imposibilidad de que el personal contratado bajo la modalidad  de puestos de confianza, tengan acceso a participar en concursos internos de la institución.

I.- El derecho de acceso a las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad y la participación de empleados de confianza en concursos a nivel municipal.

Comencemos por indicar que más allá de la innegable existencia de un régimen jurídico diferenciado de funcionarios regulares o de carrera y los de confianza a nivel municipal (Véase al respecto, entre otras, la sentencia No. 68-2015-V de las 10:00 hrs. del 29 de junio de 2015, del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Quinta), el alcance de dicha distinción radica especialmente en las condiciones de nombramiento para acceder a cada puesto y en el régimen de estabilidad que cubre a unos y que excluye a otros, a fin de garantizarles o no ascender gradualmente a puestos de mayor jerarquía dentro de la organización en la que laboran, en la medida en que van cumpliendo con los requisitos y condiciones previamente definidos para ello (Dictamen C-331-2009, de 1 de diciembre de 2009). De tal suerte que hemos interpretado que esa excepción o exclusión no puede extenderse a otros aspectos involucrados en la función pública (Dictamen C-422-2007, de 28 de noviembre de 2007), como lo sería, en lo que interesa en este caso, el derecho fundamental innominado de acceso a las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad, a partir del sistema de méritos que el propio constituyente denominó "idoneidad comprobada" (arts. 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 192 de la Constitución Política), cuya potestad de configuración es exclusiva del legislador –reserva legal- (Véase al respecto, entre otras, la resolución No. 2009-013590 de las 14:41 hrs. del 26 de agosto de 2009, Sala Constitucional). Máxime que de cara a lo dispuesto por el ordinal 137 del Código Municipal se prevé la posibilidad de que en determinados supuestos, como parte de los mecanismos para llenar una plaza vacante en cualquier municipalidad del país, “todos los empleados de la Institución” puedan participar del concurso. Y según hemos referido en nuestra jurisprudencia administrativa, el ordenamiento jurídico otorga la condición de funcionarios públicos tanto a los empleados de confianza, como a los servidores regulares o de carrera. Y de ahí que, dejando de lado los aspectos señalados concernientes al régimen diferenciado de acceso al cargo y de estabilidad en el puesto, todos ellos –incluso los servidores interinos[2]- comparten la condición de “empleados municipales” (Dictamen C-291-2006, de 20 de julio de 2006. Ratificado por dictámenes C-422-2007, C-331-2009, op. cit.).

Conforme a la jurisprudencia constitucional, por demás vinculante (art. 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) y vigente en nuestro medio, si la función de los concursos es elegir y nombrar al candidato que mejores méritos y calidades reúna para el puesto, excluir automáticamente a funcionarios o empleados únicamente por la modalidad de su nombramiento actual, obstaculiza la consecución de ese objetivo o finalidad. Y con base en ello ha establecido que el derecho a participar en un determinado concurso no se debe limitar en función de la naturaleza del nombramiento, sino que toda persona –incluidos los servidores interinos, así como los empleados de confianza- tiene derecho a que se le tome en cuenta para participar, con arreglo a las disposiciones normativas aplicables, en los concursos convocados para llenar una plaza vacante, claro está, siempre y cuando reúna los requisitos exigidos para ello y cuente con la condición de elegible.

Al respecto, la Sala Constitucional ha afirmado lo siguiente:

“(…) Considera la recurrente lesivo a lo dispuesto en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política el hecho de que el Directorio Legislativa, en sesión N° 79-2003 del dos de diciembre del dos mil tres haya sacado a concurso las plazas interinas y otorgara la posibilidad de participación a todos  los funcionarios de la Asamblea Legislativa, sean propietarios, interinos o de confianza.  Es decir, con este recurso la recurrente pretende limitar el derecho de participar en las plazas vacantes a los funcionarios interinos y a los de confianza, lo cual es abiertamente improcedente.   Esta Sala ya ha dicho que la condición de funcionario interino no es una diferencia que razonablemente puede ser tomada en cuenta para excluirle de su participación en un concurso interno, como el que ahora promueve la Asamblea Legislativa, pues de lo contrario se produciría una discriminación en su perjuicio, con violación de lo dispuesto en el artículo 33 de la Constitución Política.  Lo mismo cabe decir en relación con los funcionarios de confianza.  En tanto éstos y aquéllos cumplan con los requisitos exigidos para el puesto de que se trate –con lo cual se satisface el principio de idoneidad comprobada- tienen derecho a participar en igualdad de condiciones que los funcionarios propietarios en los concursos de oposición que se realicen a nivel interno para llenar en propiedad las plazas vacantes.  De modo que lo actuado por el Directorio Legislativo lejos de violentar derecho fundamental alguno, tiende a la protección de éstos.   De allí que la interpretación que pretende la recurrente, en el sentido de que debe excluirse a los funcionarios interinos y de confianza del concurso en cuestión, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 10, 11 y 14 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, N° 4556 de veintinueve de mayo de mil novecientos setenta y nueve, es contraria al Derecho de la Constitución.  En este punto se debe llamar la atención en cuanto a la reforma que operó en el artículo 19 de esa ley, por Ley N° 8370 del trece de agosto del dos mil tres, y que abrió la posibilidad de todos los funcionarios de participar en los concursos, reforma que va encaminada a respetar los derechos fundamentales de los funcionarios interinos y de confianza de la Asamblea Legislativa, los cuales pretende la recurrente restringir por esta vía (…) Por todo lo anterior, este Tribunal Constitucional considera lo actuado por el Directorio Legislativo recurrido está ajustado a derecho y no se ha producido violación alguna a los derechos fundamentales de la recurrente, en virtud de lo cual, el recurso es improcedente y así se declara.” (Resolución No. 2003-15208 de las 12:54 hrs. del 19 de diciembre de 2003, ratificada por la No. 2004-03336 de las 15:02 hrs. del 31 de marzo de 2004, ambas de la Sala Constitucional. Lo destacado y subrayado es nuestro).

Aunque referida al caso de la Asamblea Legislativa, y en particular a lo dispuesto por el ordinal 51[3] de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, No. 4556, la vocación de generalidad de los conceptos jurídicos allí determinados resultan de innegable aplicación “erga omnes”. E interesa señalar que según advertimos respecto de esta norma aludida, ella tiene como fin evitar que un empleado que ha accedido al servicio público por el régimen de confianza pueda eludir los procedimientos de selección de personal exigidos por la normativa estatutaria, y alcance directamente un nombramiento como servidor regular, pues deja como única posibilidad para ello su obligada participación en un concurso en condiciones de igualdad con otros aspirantes (Dictamen C-133-98, de 13 de julio de 1998). Lo cual, parece tener similar aspiración el actual régimen de empleo municipal, al aludir en su artículo 127 que los “servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella”. De modo que es jurídicamente factible que un empleado de confianza pueda ser elegido en propiedad, como servidor regular, en una plaza vacante diversa a aquella otra que le otorgaba tal condición, sólo luego de participar -en condiciones de igualdad- en un concurso y de cumplir con los requisitos exigidos al efecto (Dictamen C-288-2004, de 12 de octubre de 2004).

            En consecuencia, con base en la jurisprudencia constitucional aludida, que sirve para interpretar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito (arts. 9 del Código Civil, 7.1 de la LGAP y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial –No. 7333-), en concreto las disposiciones contenidas en los artículos 127 y 137 del Código Municipal, hemos de reconocer y reafirmar que los empleados de confianza sí pueden participar en los concursos que se promuevan para llenar puestos vacantes, y por tanto, las corporaciones municipales deben adecuar los procesos de selección de personal a fin de permitirles su participación. No obstante, debemos insistir que esta participación no les exime de ningún modo del deber de demostrar su idoneidad para el puesto correspondiente, según los procedimientos preestablecidos al efecto.

  Resta por advertir que, por lo explicado, el establecimiento de una restricción o limitación de este derecho por medio de una norma infralegal, como la contenida en el artículo 14 del Reglamento sobre el Régimen de Puestos de Confianza para el Concejo Municipal de San José, es  de dudosa constitucionalidad. En todo caso, hemos de insistir que la Procuraduría General no puede recomendar al órgano consultante, o bien a cualesquiera de las instituciones o dependencias que conforman la Administración Pública costarricense, la desaplicación de normas legales o infralegales que, a su juicio o de la propia Administración, pudieran resultar contrarias al Derecho de la Constitución; esto con base en el principio de legalidad (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública-LGAP- corolario, el principio general de inderogabilidad singular de normas (art. 13 de la LGAP), según el cual, por el principio general que señala la obligatoriedad de las normas jurídicas (artículo 129 constitucional), la Administración Pública no puede dejar de aplicar una norma que se ha integrado al ordenamiento, si no es derogándola, modificándola o abrogándola por los procedimientos correspondientes (artículos 121.1, 129 de la Constitución y 8 del Código Civil), o bien cuando, por el control concentrado existente, se declare su inconstitucionalidad por la Sala especializada que establece el numeral 10 de la Constitución Política (Véase, entre otros muchos, el dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).

Por la forma en que está siendo resuelta esta consulta, por innecesario, prescindimos de referirnos a la interrogante formulada en su segunda pregunta.

Conclusiones:

            Con base en lo expuesto, la Procuraduría General concluye que:

Siendo congruentes con la jurisprudencia constitucional vinculante y vigente sobre la materia, con base en lo dispuesto por los artículos 127 y 137 del Código Municipal, los empleados de confianza sí pueden participar en los concursos que se promuevan para llenar puestos vacantes, y, por tanto, las corporaciones municipales deben adecuar los procesos de selección de personal a fin de permitirles su participación.

La restricción establecida al respecto por el artículo 14 del Reglamento sobre el Régimen de Puestos de Confianza para el Concejo Municipal de San José, es de dudosa constitucionalidad.

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

                                                              MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C-263-2019

PARTICIPACIÓN DE PERSONAL DE CONFIANZA EN CONCURSOS DE PUESTOS VACANTES A NIVEL MUNICIPAL.

Por oficio No. DSM-1-415-2018, de 12 de diciembre de 2018, la Jefa del Departamento de Secretaría Municipal nos comunica que el Concejo municipal de San José acordó consultar a la Procuraduría General acerca de la posibilidad de participación del personal de confianza en concursos internos (art. 137 del Código Municipal vigente) o si existe alguna prohibición derivada de la inaplicación del régimen de carrera a ellos (art. 127 Ibídem. y se alude el art. 14^[1] del Reglamento sobre el Régimen de Puestos de Confianza para el Concejo Municipal de San José, publicado en La Gaceta 163 de 25 de agosto de 2006).

En concreto, se consulta:

¿Los funcionarios de confianza según el régimen descrito en el artículo 127 del Código Municipal, cuentan con el derecho de participar en Concursos Internos según cumplan los requisitos de cada puesto, en la Municipalidad para la cual laboran en calidad de Asesores y Secretarias, bajo el Régimen de “Puestos de Confianza del Concejo Municipal?, o sea, ¿El acceso a la Carrera administrativa a la que se refiere dicho artículo, incluye la prohibición de dicha participación en Concursos internos para las personas que laboran en el Régimen de Confianza del Concejo Municipal?

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-263-2019, de 16 de setiembre de 2019, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

“Siendo congruentes con la jurisprudencia constitucional vinculante y vigente sobre la materia, con base en lo dispuesto por los artículos 127 y 137 del Código Municipal, los empleados de confianza sí pueden participar en los concursos que se promuevan para llenar puestos vacantes, y, por tanto, las corporaciones municipales deben adecuar los procesos de selección de personal a fin de permitirles su participación.

La restricción establecida al respecto por el artículo 14 del Reglamento sobre el Régimen de Puestos de Confianza para el Concejo Municipal de San José, es de dudosa constitucionalidad.”