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Dictamen : 155 - del 07/06/2019
7 de junio de 2019
C-155-2019
Licenciada
Gerardina Iriabel Madriz Mora
Auditora Interna
Municipalidad de Osa
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador
General de la República damos
respuesta al oficio AI-078-2018 del 07 de setiembre de 2018.
En el oficio AI-078-2018 el órgano
fiscalizador municipal consulta lo siguiente:
1)
¿La Junta Vial Cantonal al ser
un Órgano Colegiado los actos que se realicen deben constar en un libro de
actas debidamente legalizado por la Auditoría Interna?
2)
¿Puede la Junta Vial Cantonal
tener la transcripción de las actas atrasada por un período superior de tres
años?
3)
¿Si es procedente que el
Concejo Municipal apruebe los presupuestos de la Ley 8114 y 9329, con
transcripción de las actas de la Junta Vial Cantonal, que no consta en un libro
legalizado?
4)
[…] ¿a quién le corresponde
realizar la labor del Órgano decisor? […].
5)
Qué
responsabilidad tendría el Auditor Interno de una Institución Pública, si ante
una situación de atraso en la transcripción de actas en un libro previamente
legalizado, se niega a legalizar libros para se
transcriban actas con atrasos superiores a un año? ¿tiene alguna validez legalizar libros para que se transcriban actas
con períodos atrasados?
La consulta de la Auditoría se realiza
al amparo de la parte final del artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, el cual faculta a los auditores internos
para consultar directamente.
Explica la Auditoría Interna que
requiere criterio sobre la legalización de libros de la Junta Vial Cantonal,
específicamente en relación a las Actas que no han sido transcritas por
períodos superiores a tres años, y considerando temas de responsabilidad, la
Junta Vial está conformada por un miembro del Concejo Municipal y por el
Alcalde, de acuerdo al artículo 9 del Decreto Ejecutivo N° 40138.
Con el objeto de atender la consulta
planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) EN GENERAL
SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS DE LOS AUDITORES B) INADMISIBILIDAD
PARCIAL DE LA CONSULTA; C) EN
ORDEN A LA RESPONSABILIDAD DEL LEVANTAMIENTO DE LAS ACTAS DE LA JUNTA VIAL
CANTONAL y D. EN ORDEN A LA LEGALIZACIÓN DE LOS LIBROS DE LAS
ACTAS DE LA JUNTA VIAL CANTONAL.
A.
EN GENERAL SOBRE LA
ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR EL AUDITOR INTERNO.
La consulta que nos ocupa ha sido planteada por el señor
Auditor Interno al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica
de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los auditores para
consultar directamente.
Luego debe señalarse que, por regla general, la facultad
de consultar a la Procuraduría General está reservada, en principio, a los
jerarcas de la administración pública. Sin embargo por
reforma incorporada por la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de
julio de 2002, se legitimó a los auditores internos para consultar de forma
directa.
Es importante precisar que esa facultad de consultar que
se otorgó a los auditores internos, tiene una finalidad, más bien, específica,
sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la
posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del
Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una
forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la
finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le
provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un
criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le
aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que
la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de
auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-48-2018
de 9 de marzo de 2018;
Es conocido que el artículo 45.c de la Ley General de Control Interno,
N.° 8292 de 31 de julio de 2002, reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General para otorgarle a los auditores internos, la facultad de
consultar directamente a este Órgano Superior Consultivo.
Ahora bien, es importante precisar que esa facultad de consultar que se
otorgó a los auditores internos - que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica
prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer
para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de
obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior
Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz
sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la
facultad que el artículo 4° en comentario le provee a
los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio
informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la
administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva
auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al
respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo
de 2015:
En efecto, conviene señalar que esa facultad de consultar de los
auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de
competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Al respecto,
conviene transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:
Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la
competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del organismo que
controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores
para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la
esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los órganos
administrativos de los cuales forman parte. (Ver también Opinión Jurídica OJ-
033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en diversos pronunciamientos,
entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003, C-174-2003 de 11 de junio de
2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004 de 2 de julio de 2004,
Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003 y C-144-2004 del 12 de
mayo del 2004.)
Es decir que la facultad de consultar de los auditores internos que el
artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General prevé, tiene por
objeto que éstos cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico
jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la
Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de
control y validación.
Es decir que la finalidad de la facultad que el artículo 4 en comentario
le provee a los auditores internos consiste en que
éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen
jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos
de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su
labor de auditoría.
Conviene, entonces, reiterar lo
dicho también en el mismo dictamen C-48-2018 en el sentido de que la facultad
de los auditores de consultar a la Procuraduría General es para efectos del
ejercicio estricto de su labor de auditoría. Asimismo, se reitera el dictamen
C-48-2018 y se advierte que los dictámenes que la Procuraduría General emita
por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de
vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación,
pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual
dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no
tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual
dependen orgánicamente por lo cual, como se ha denotado también en el dictamen
C-48-2018, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de
reconsideración del dictamen que se les emita. Lo cierto es que si bien el
artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le
permite a los auditores internos consultar directamente, sin embargo éstos
carecen de las atribuciones necesarias para realizar la gestión de
reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en el artículo
6 de esa misma Ley.
Así las cosas, es oportuno enfatizar
que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella
que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional. La facultad de
consultar está, pues, referida a la competencia del auditor y al ámbito de las
competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se
encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se
refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o
dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman
parte. En este sentido, se transcribe el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de
2019 – el cual reitera los dictámenes C--042-2008 del 11 de febrero de 2008,
C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y
C-043-2019 de 20 de febrero de 2019- :
En reiteradas ocasiones hemos indicado que la facultad de consultar que
tienen los auditores internos está limitada a su ámbito de acción y a las
competencias del órgano que controla, es decir, no pueden consultar asuntos
ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos externos al órgano en el cual ejerce
su función.
Concretamente, hemos dispuesto:
“Si bien es cierto, la reforma realizada al artículo 4 de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República, permite a las auditorías
internas dirigir consultas directamente a este Órgano Asesor, también es cierto
que dichas consultas no están exentas del cumplimiento de los requisitos de
admisibilidad. Sobre esta particular se ha dicho:
«La circunstancia de que se legitime que el Auditor Interno consulte a
la Procuraduría en forma directa no significa que las consultas que plantea el
Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien,
como respecto de cualquier consulta, la admisibilidad de la consulta del
Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la
satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de
control interno. Es por ello que las consultas de los Auditores deben reunir
los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por la
jurisprudencia administrativa.
…Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la
competencia de auditor y al ámbito de las competencias del organismo que
controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores
para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la
esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los
órganos administrativos de los cuales forman parte.» (Dictamen C-401-2005 de
fecha 21 de noviembre del 2005).
Al tenor del anterior razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que
las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al
contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la
respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los
alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.” (Dictamen C-042-2008 del 11 de febrero de
2008. En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1° de junio
de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de
2019, entre otros).
Así las cosas, se ha entendido que
las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al
contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la
respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los
alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.
Importa remarcar que la facultad de
los auditores para consultar debe responder al interés público e institucional
siendo inadmisible que el auditor consulte sobre asuntos de su interés personal
o donde tenga un interés directo. Se transcribe el dictamen C-200-2015 de 5 de
agosto de 2015:
“Está fuera de duda que el artículo 4, párrafo segundo, permite a los
auditores internos consultar, de forma directa, a la Procuraduría General de la
República. Esta facultad de las auditorías internas es muy relevante para el
ejercicio de las competencias de las auditorías internas.
No obstante, debe remarcarse que, en general, la facultad para consultar
a la Procuraduría General responde a intereses públicos e institucionales. Esta
premisa se aplica también a la facultad de consultar de los auditores.
En consecuencia
con lo anterior, se ha entendido que la facultad de consultar a la Procuraduría
General no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio y
personal.”
Ahora bien, debe apuntarse que la
jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General ha anotado que también
la imprecisión en el objeto consultado es general una causal de inadmisibilidad
que se aplica tanto a los jerarcas de la administración activa como a los
auditores internos. Esto en el tanto la imprecisión del objeto consultado,
impide conocer la duda jurídica del consultante y por tanto elaborar el
dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de 3 de abril de 2006:
“el meollo de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia
consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que subyace en la
consulta. Ello porque no es dable
inferir a que aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la
conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la
instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos
directores de procedimiento”
Finalmente, se puntualiza que por
disposición expresa del artículo 24 de la Ley de Control Interno, determinar si
una disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la
actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del
auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General.
Se transcribe el dictamen C-72-2015 de 9 de abril de 2015:
“Ahora bien, debe indicarse que por disposición expresa del artículo 24
de la Ley de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de
tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o
la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia
exclusiva y prevalente de la Contraloría General. Se transcribe la norma de
interés:
“Artículo 24.—Dependencia orgánica y
regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor
internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del
máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo
administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás
funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones
administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento,
traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos
de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de
acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.
Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar
negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y
de criterio del auditor y el subauditor interno y su
personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo
correspondiente.”
En razón de lo anterior, lo procedente, como lo ha señalado la
jurisprudencia administrativa, es que la Procuraduría General de la República
decline la atención de la presente consulta por ser inadmisible. Al respecto,
citamos como precedente la opinión jurídica OJ-179-2003 de 25 de setiembre de
2003:
“Por otra parte, el artículo 24 de la ya citada Ley General de Control
Interno dispone:
"Artículo 24.—Dependencia orgánica y
regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor
internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del
máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo
administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás
funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones
administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento,
traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos
de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de
acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.
Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar
negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y
de criterio del auditor y el subauditor interno y su
personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo
correspondiente."
En criterio de la Procuraduría General, la conjugación de ambas normas
permite establecer un vínculo entre el jerarca –en este caso, el Concejo
Municipal- y el auditor interno, que si bien no jerárquico –artículos 101 y
siguientes de la Ley General de la Administración Pública en relación con el
numeral 25 de la Ley N° 8292-, sí puede ser definido como de necesaria
coordinación y colaboración. En esa medida, puede afirmarse que el auditor es,
a la vez, un colaborador y un fiscal del Concejo, con competencias específicas
en materia de asesoría y vigilancia sobre la buena marcha de las actividades y
manejo de la Hacienda Pública del Municipio. Y dado que los acuerdos del
Concejo se adoptan precisamente en las sesiones de dicho órgano colegiado
(artículos 44 y siguientes del Código Municipal), una interpretación conforme
al mejor cumplimiento del fin público encargado a las auditorías internas
–artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública- recomiendan la
presencia del auditor en tales sesiones
Sin embargo, tal posición de principio puede verse afectada por
situaciones concretas que escapan a cualquier regulación contenida en las leyes
citadas. En tales supuestos creemos de aplicación la reserva contenida en el
artículo 24 supra transcrito, en la medida en que la presencia de los auditores
municipales en todas las sesiones del Concejo es parte de "regulaciones de
tipo administrativo" aplicables a dichos funcionarios. De estimarse que
tal presencia compromete o afecta las labores propias de la auditoría interna,
el tema cae dentro de las competencias de la Contraloría General de la
República, tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley
General de Control Interno. En virtud de esta constatación, es que se
recomienda al Sr. Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano
Contralor que, como queda evidenciado, ostenta la competencia decisora en este
tema.
Igual consideración cabe hacer sobre lo referente a la obligación de dar
seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal. Una nueva
interpretación armónica de los artículos 22 inciso d) y f) y 23 de la Ley
General de Control Interno, nos permite concluir que el tema
de cuáles acuerdos municipales deben ser objeto del seguimiento por
parte de la auditoría interna es un asunto que tiene relación directa con el
funcionamiento de este órgano asesor y fiscalizador. El tipo de duda que Ud.
plantea es un tema que, necesariamente, debe ser definido por la Contraloría
General de la República.
Conclusión.
En virtud de las consideraciones realizadas, se concluye que los temas
objeto de la consulta –definición de disposiciones administrativas aplicables
al auditor y obligación de que éste dé seguimiento a todos los acuerdos
adoptados por el Concejo Municipal- están dentro de la competencia consultiva
de la Contraloría General de la República y consecuentemente, le corresponde a
ésta establecer la interpretación jurídica vinculante para dichos supuestos. En
virtud de lo dicho, las apreciaciones que se realizan en este estudio se emiten
en forma de Opinión Jurídica, sin perjuicio de lo que el Órgano Contralor decida en definitiva.” (Ver también dictamen C-117-2013 de
27 de junio de 2013 y C-244-2011 de 30 de setiembre de 2011)”
B.
INADMISIBILIDAD PARCIAL:
DETERMINAR SI NEGARSE A LEGALIZARLAS ACTAS IMPLICA RESPONSABILIDAD DEL AUDITOR
ES UNA TEMA QUE ESCAPA A LA COMPENTENCIA
En el punto quinto del oficio
AI-078-2018 del 07 de setiembre de 2018 se nos consulta sobre la
responsabilidad del Auditor Interno que pueda generarse por negarse legalizar
el libro de actas, cuando estas han sido transcritas con más de un año de
atraso.
Es claro, entonces, que lo que se está
preguntando a la Procuraduría en el punto quinto citado, es como afectaría al
auditor interno el ejercicio de la potestad prevista en el artículo 22.e de la
Ley de Control Interno, particularmente se está preguntando si las
consecuencias que podría tener para el auditor la negativa a legalizar los
libros, motivada específicamente en el atraso en la transcripción de las actas.
Luego, debe indicarse que el punto 5 de la consulta se relaciona con un
tema que es ajeno a la competencia de la Procuraduría, pues como se ha
explicado, en el apartado anterior, por
disposición expresa del artículo 24 de la Ley de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de
tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o
la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia
exclusiva y prevalente de la Contraloría
General.
C.
EN ORDEN A LA RESPONSABILIDAD
DEL LEVANTAMIENTO DE LAS ACTAS DE LA JUNTA VIAL CANTONAL.
De otro extremo, se nos consulta si
la Junta Vial Cantonal debe legalizar sus actas y el plazo para realizarlo,
considerando que serán de conocimiento del Concejo Municipal para abordar los
proyectos de la red vial cantonal.
En primer lugar, hemos de recordar
que la Junta Vial Cantonal es un órgano colegiado interno de la Municipalidad,
adscrito a cada ayuntamiento y nombrado por el Concejo Municipal, por tanto,
responde ante el Concejo por su actuación. La Junta Vial Cantonal tiene como
fin asesorar en materia de conservación, inversión, planificación y evaluación
vial, sobre las rutas o caminos del cantón al que pertenecen (Art. 5 de la Ley
No. 8114 y 9 del Decreto No. 40138-MOPT).
La Junta Vial Cantonal, cómo órgano
colegiado, para su operación, debe cumplir las normas de los órganos colegiados
que nuestro ordenamiento jurídico contiene, para otorgar validez, eficacia y
seguridad jurídica a sus actuaciones. En este sentido, el artículo 10 del
“Reglamento al inciso b) del artículo 5 de la Ley N° 8114 "Ley de Simplificación
y Eficiencia Tributarias", Decreto No. 40138-MOPT, dispone:
“Artículo 10.- Funcionamiento
Los miembros de la Juntas Viales, una vez juramentados por el Concejo
Municipal, se desempeñarán por un período de cuatro años y podrán ser
reelectos, siempre y cuando ostenten la titularidad del puesto al cual
representan. Si en algún caso venciera el período de alguno de los miembros, se
nombrará al sustituto, en un plazo no mayor a un mes, por el plazo que le
hubiese correspondido a su predecesor. Será causal de destitución de los
miembros, el incumplimiento de sus deberes o la ausencia injustificada a tres
sesiones consecutivas o seis alternas en el plazo de un año calendario.
La Junta Vial sesionará ordinariamente una vez al mes y
extraordinariamente cuando su presidente o al menos tres de sus miembros la
convoquen con al menos veinticuatro horas de anticipación.
El Concejo Municipal reglamentará los aspectos del funcionamiento de la
Junta Vial no dispuestos en el presente reglamento, o en su defecto se regirán
por lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública en cuanto al
funcionamiento de los órganos colegiados.”
El artículo 10 citado señala que la
Junta Vial Cantonal sesionará una vez al mes, y su funcionamiento será
reglamentado por el Concejo Municipal, y en defecto de esto, expresamente
decreta acudir a las reglas de los órganos colegiados previstas en la Ley
General de la Administración Pública, Ley No. 6227 del 02 de mayo de 1978. Así
las cosas, que como actos previos a la celebración de la sesión ordinaria que
ordena el artículo 10 ibídem, debe levantarse el orden del día previamente y
verificarse el quorum de rigor para sesionar (mayoría absoluta).
Luego, es requisito sustancial e
imperativo de la Junta Vial Cantonal el levantamiento de un acta de cada una de
sus sesiones. Tanto la Ley General de la Administración Pública como el Código
Municipal, Ley N° 7794, de forma análoga, conciben como obligación ineludible
de todo órgano colegiado levantar el acta de cada sesión, en la cual se
consignará el desarrollo de la misma y los acuerdos tomados, y esto es lógico,
porque el acta, es el medio mediante el cual se deja constancia de los motivos
que preceden la voluntad del órgano, y además, permite verificar el
cumplimiento de los requisitos y condiciones que el ordenamiento exige para que
esa voluntad sea válida.
El artículo 56.1 de la Ley General prescribe:
“Artículo 56.-
1. De cada sesión se levantará un acta, que contendrá la indicación de
las personas asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que
se ha celebrado, los puntos principales de la deliberación, la forma y
resultado de la votación y el contenido de los acuerdos.
2. Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa
aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a
menos que los miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos
tercios de la totalidad de los miembros del Colegio.
3. Las actas serán firmadas por el Presidente y por aquellos miembros
que hubieren hecho constar su voto disidente.”
Por su parte el Código
Municipal, en sus artículos 47 y 48 disponen:
“Artículo 47. - De cada sesión del Concejo se levantará un acta; en
ella se harán constar los acuerdos tomados y, suscintamente,
las deliberaciones habidas, salvo cuando se trate de nombramiento o elecciones,
de los cuales únicamente se hará constar el acuerdo tomado.
Una vez que el Concejo haya aprobado las actas,
deberán ser firmadas por el Presidente Municipal y el Secretario, y se
colocarán en las respectivas curules, dos horas antes de iniciarse la sesión
siguiente.
Artículo 48. - Las actas del Concejo deberán ser aprobadas en la
sesión ordinaria inmediata posterior; salvo que lo impidan razones defuerza mayor, en cuyo caso la aprobación se pospondrá
para la siguiente sesión ordinaria.
Antes de la aprobación del acta, cualquier regidor
podrá plantear revisión de acuerdos, salvo respecto de los aprobados
definitivamente conforme a este código. Para acordar la revisión, se necesitará
la misma mayoría requerida para dictar el acuerdo.”
En este sentido, en nuestro dictamen
C-309-2018 del 12 de diciembre de 2018, explicamos la trascendencia jurídica de
las actas, mecanismo de registro y control del funcionamiento de los órganos
colegidos:
“La obligación de levantar un acta de las sesiones de
un órgano colegiado, busca asegurar la transparencia en el ejercicio de sus
competencias, pues, al consignarse la deliberación llevada a cabo, se convierte
en el instrumento idóneo para que cualquier interesado se entere del proceso
argumentativo que siguió el Concejo Municipal para arribar a una decisión. Y,
además, el acta es un requisito de validez y eficacia de los acuerdos adoptados
en las sesiones del Concejo.
Puntualmente, sobre la naturaleza constitutiva del
acta, doctrinariamente se ha dispuesto que:
“Lo más importante de un acta es su función respecto
del acto colegiado, que es la de parte constitutiva, formalidad ad substantiam y no ad probationem.
El acta es elemento constitutivo del acto colegiado, no meramente prueba
fehaciente del mismo. En tal condición es causa del efecto adscrito al acto
colegial con igual fuerza determinante que el voto de mayoría y la proclamación
de este último. Si el acta falta, la deliberación no existe y por ello el
acuerdo no documentado, incluso si el acta existe, es también inexistente. Si
el acta es nula o ineficaz, iguales trabas tendrá el
acto colegiado para producir efectos jurídicos. Si el acta es anulada o se
pierde la oportunidad para sanearla o convalidarla, desaparece el acto colegial
que documenta. Puede afirmarse, por ello, que el acta condiciona no sólo la
existencia sino también la eficacia y la validez de la deliberación
colegial.” (ORTIZ ORTIZ,
Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, San José, Editorial Stradtmann, 1° Edición, 2000, tomo II, pág. 81)
Al respecto, la Procuraduría ha indicado que:
“…las actas son el instrumento jurídico a través del
cual se consignan, en lo conducente o de forma total, las discusiones del
órgano pluripersonal, plasmándose además en aquella los acuerdos, votos
disidentes, a favor y las incidencias trascendentales que se suscitaron en la
sesión. Siendo que, una vez aprobada los conciertos de voluntad adoptados
adquieren firmeza.” (Dictamen No. C-205-2016 de 5 de octubre de 2016).
Lo anterior, evidencia la importancia que tienen las
actas en la adopción de los acuerdos municipales, y la necesidad de que éstas
sean levantadas conforme al ordenamiento jurídico, para que, en los términos
del artículo 128 de la Ley General de la Administración Pública, los acuerdos
adoptados y el acta como tal, sean actos administrativos válidos.” (Sobre este
mismo tema, véase los dictámenes C-386-2014 del 17 de noviembre de 2014,
C-184-2010 del 30 de agosto de 2010 y C-144-2006 del 07 de abril de 2006)
Ahora bien, la responsabilidad de la
elaboración del acta del órgano colegiado, por disposición de ley, recae sobre
el Secretario, según el artículo 50 de la misma Ley General de la
Administración Pública. El Secretario tiene un deber con la preparación del
acta y además tiene una participación especial e indispensable en la sesión del
órgano, porque es competencia del Secretario levantar las actas de las sesiones
del órgano, así otorga fe pública a la información y acuerdos que son
consignados en las actas, cumpliéndose con los principios de transparencia y
seguridad jurídica. Entonces, dentro de este deber-poder, una vez concluida la
sesión, la primera acción del Secretario es confeccionar el acta. Es menester
resaltar que, el Secretario no puede declinar dicha obligación, por el
contario, incurriría en causal de responsabilidad administrativa omitir o
negarse a levantar el acta respectiva (Dictamen C-309-2018 del 12 de diciembre
de 2018).
Luego, al tenor de los artículos
56.2 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con el 65 de
la misma Ley, el acta debe estar
transcrita antes del siguiente sesión inmediata, para
darla a conocer con la debida antelación a los miembros de la Junta Vial
Cantonal, porque por disposición de ley, la aprobación del acta debe realizarse en la próxima sesión ordinaria, la
cual debe ser firmada por el Presidente y el Secretario. Para el
perfeccionamiento de la aprobación del Acta, se requiere la firma del
Presidente y el Secretario, en caso de omisión, se vería afectada la validez
del acta, y de forma sucesiva las actuaciones que dependan de los acuerdos
tomados, lo que eventualmente sería causal de responsabilidad. También, no
puede dejarse de mencionar, que forma parte de los deberes del Secretario la
custodia de las actas, lo que implica indubitablemente un orden y la perfecta
conservación del libro de las actas, que permita su trazabilidad y consulta.
Luego, resulta en nulidad absoluta la comunicación y ejecución de acuerdos sin
la existencia del acta respectiva y debidamente aprobada. Por lo anterior,
si transcurre el tiempo, y no se ha procedido con la debida transcripción del
acta, obviamente el Secretario comete una omisión a sus deberes legales, lo
cual también podría alcanzar al Presidente de la Junta Vial Cantonal, porque es
una de sus competencias velar porque el órgano cumpla las leyes y que el
colegio funcione adecuadamente y de forma regular (Art. 49.3 de la LGAP).
Las actas aprobadas, permiten la
ejecución de los acuerdos. Un acta que no está aprobada, impide que sus
acuerdos sean ejecutados, no podría tenerse certeza de cuales fueron los
motivos, la votación y el acuerdo tomado.
Debe insistirse. Sin el acta, no
existe garantía de la voluntad del órgano colegiado.
Para que la Junta Vial Cantonal,
cumpla con su función asesora del Concejo Municipal, sus criterios, informes y
recomendaciones los ha de presentar mediante acuerdo declarado en firme,
documentado en el acta respectiva. De no ser así, el Concejo Municipal, como
superior jerárquico de la Junta Vial Cantonal –que fue nombrada por este-,
puede tomar las medidas necesarias para ordenar el funcionamiento de la Junta
Vial Cantonal, como lo indica el artículo 10 del Decreto No. 40138-MOPT, en
concordancia con el artículo 102 de la LGAP.
D.
EN ORDEN A LA LEGALIZACIÓN DE
LOS LIBROS DE LAS ACTAS DE LA JUNTA VIAL CANTONAL.
En La Ley General de Control
Interno, Ley No. 8292, ha definido como una competencia de las Auditoría
Interna, la legalización de los libros de que la Administración Activa requiere
levantar y llevar.
Efecto, al tenor del inciso e) del
artículo 22 de la Ley No. 8292, se extrae, que, los libros de actas de los
órganos colegiados son legalizados por la Auditoría Interna, esto como un
mecanismo para mejorar el sistema de control de riesgo de la Administración
Pública. Sobre este tema, ya nos hemos referido con anterioridad, en nuestro
dictamen C-386-2014 del 17 de noviembre de 2014:
“Para efectos de la seguridad y de un adecuado control de los documentos
que se manejan en un órgano colegiado, se ha considerado que resulta
conveniente llevar a cabo la legalización de los libros de previo a iniciar su
uso por parte del órgano. De acuerdo con el dictamen C-246-2007, la
legalización de libros implica que se colocan distintivos “(razón de apertura,
sellos, firmas, etc) en sus folios, a fin de asegurar
su autenticidad y evitar su manipulación maliciosa. Dicho juicio se encuentra
implícito dentro del artículo 63 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República, que atribuye a las auditorías internas de las distintas
unidades administrativas la competencia de "autorizar, mediante razón de
apertura, los libros de contabilidad y de actas que, legal o
reglamentariamente, deban llevar los órganos sujetos a su jurisdicción
institucional". También ha quedado entendido por la propia Contraloría que
tal competencia no sólo se ejerce en relación con los libros a que se refiere
la legislación mercantil, sino en general a todo registro de actas que por
mandato legal o reglamentario deban llevar los órganos públicos, como es el
caso del Concejo Municipal.” (Resaltado no es original).
Por su parte, la Ley General de Control Interno, ley N° 8292 del 31 de
julio del 2002, dispone expresamente la competencia de las auditorías internas
de legalizar los libros que sean necesarios para el funcionamiento del sistema
de control interno, concretamente el inciso e) del artículo 22 de esta ley,
señala:
“Artículo 22.-Competencias. Compete a la auditoría interna,
primordialmente lo siguiente:[…]
e) Autorizar, mediante razón de apertura, los libros de contabilidad y
de actas que deban llevar los órganos sujetos a su competencia institucional y
otros libros que, a criterio del auditor interno, sean necesarios para el
fortalecimiento del sistema de control interno.
f) […]”
El libro de actas, debidamente
legalizado, tiene por objeto coadyuvar en el control interno sobre la operación
de las Junta Vial Cantonal. No obstante, el acta que sea consignada en una hoja
que no forma parte de un libro legalizado, o en caso de que no se haya
autorizado el libro de actas por parte de la Auditoría Interna, en modo alguno
no puede considerarse que sea inválido el acuerdo que se haya tomado y
ejecutado. En el reiterado dictamen C-386-2014 también se abordó este punto:
“En el caso de encontrarse
libros si (sic) legalizar, y que en ellos se consignen actas de un órgano
colegido no podemos entender que el contenido de dichas actas sea absolutamente
nulo o inexistente, pues por principio general no hay “nulidad por la nulidad
misma”, sino que debe verificarse en cada caso concreto sobre la legitimidad de
lo consignado en el libro si legalizar (Véase resolución N° DAGJ-0725-2006 del
3 mayo de 2006 de la Controlaría General de la República). No obstante, el
contenido de las actas consignadas de esa forma podría eventualmente ser
argüido de falso, inexacto, prueba espuria en escenarios penales, alterado por
cualquier persona, y por lo tanto, el carácter
probatorio de la información que hacen constar dichas actas estaría siendo
seriamente debilitado.
Siendo así, podemos decir que
solamente las actas consignadas con posteridad a la legalización de los libros
serán las que cuenten con garantía de que su contenido es auténtico y veraz en
virtud de que tienen el respaldo de la razón de apertura y la certeza de que se
encuentran sometidas al control interno correspondiente dentro del órgano
colegiado.”
E. CONCLUSION
Con fundamento en lo expuesto, se
concluye:
1. La Junta Vial Cantonal, como
parte de la Municipalidad, está sujeta al Principio de Legalidad, por lo que
debe cumplir con el régimen jurídico de los órganos colegiados (convocatoria,
orden del día, quorum, acta y aprobación), previsto en la Ley General de la
Administración Pública, Ley No. 6227, como lo dispone el artículo 10 del
Decreto No. 40138-MOPT.
2. El acta, es un requisito
sustancial exigido por el ordenamiento jurídico para los órganos colegiados,
por ende es innegable que en orden a garantizar la validez
de sus sesiones y acuerdos, debe levantar las mismas registrando el desarrollo
de la sesión, la votación y los acuerdos tomados. El acta debe ser aprobada en
la sesión ordinaria inmediata siguiente, sin la aprobación –firmeza-, los
acuerdos no pueden ser ejecutados.
3. La responsabilidad de la
confección, custodia y orden de las actas recae en el Secretario de la Junta
Vial Cantonal. El Secretario debe levantar el Acta inmediatamente terminada la
sesión, para para poner en conocimiento previamente y en un plazo razonable a
los miembros de la Junta Vial Cantonal, para después, su eventual aprobación y
firmeza en la próxima sesión ordinaria de la Junta Vial Cantonal. Al Presidente
de la Junta Vial Cantonal se le ha asignado por ley el compromiso de velar
porque el Secretario cumpla su función con el acta, y es competencia del
Presidente y del Secretario firmar las actas, so pena de incurrir en
responsabilidad.
4. La Junta Vial Cantonal, sólo
puede emitir sus recomendaciones, informes o criterios al Concejo Municipal,
mediante acuerdo en firme, amparado en el acta respectiva, de no ser así, se
incumple con los principios de legalidad, seguridad jurídica y transparencia de
las actuaciones públicas, impidiendo al Concejo Municipal, como superior
jerárquico, velar por el buen funcionamiento, orden y ejercer el control sobre
las actuaciones de la Junta Vial Cantonal.
5. En principio, el Libro de
Actas de la Junta Vial Cantonal, debe estar autorizado por la Auditoria Interna
de la Municipalidad, al tenor del artículo 22 inciso e) de la Ley General de
Control Interno, Ley No.8292. Las Actas y acuerdos que hayan sido documentados
en hojas de un libro no autorizado por la Auditoria Interna, sin embargo, son
válidos.
Atentos
se suscriben;
Jorge Andrés Oviedo Álvarez Robert William Ramírez Solano
Procurador
Adjunto Abogado Asistente
C-155-2019
PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
SEGURIDAD JURÍDICA. JUNTA VIAL CANTONAL. ACTA DE ACUERDOS MUNICIPALES.
FUNCIONES DEL SECRETARIO DE LA JUNTA VIAL CANTONAL.
Mediante oficio AI-078-2018 del 07 de setiembre de 2018, se nos
consulta si ¿La Junta Vial Cantonal al ser un Órgano Colegiado los actos que se
realicen deben constar en un libro de actas debidamente legalizado por la
Auditoría Interna?. Asimismo, se cuestiona si ¿puede
la Junta Vial Cantonal tener la transcripción de las actas atrasada por un
período superior de tres años?. Y ¿Si es procedente
que el Concejo Municipal apruebe los presupuestos de la Ley 8114 y 9329, con
transcripción de las actas de la Junta Vial Cantonal, que no consta en un libro
legalizado?. En ese sentido consulta sobre […] ¿a
quién le corresponde realizar la labor del Órgano decisor? […] y cual sería la responsabilidad tendría el Auditor Interno de
una Institución Pública, si ante una situación de atraso en la transcripción de
actas en un libro previamente legalizado, se niega a legalizar libros para se transcriban actas con atrasos superiores a un año?
¿tiene alguna validez legalizar libros para que se transcriban actas con
períodos atrasados?
Por medio del
dictamen C-155-2019, Jorge Oviedo
Álvarez y Robert Ramírez Solano concluyen:
- La
Junta Vial Cantonal, como parte de la Municipalidad, está sujeta al Principio
de Legalidad, por lo que debe cumplir con el régimen jurídico de los órganos
colegiados (convocatoria, orden del día, quorum, acta y aprobación), previsto
en la Ley General de la Administración Pública, Ley No. 6227, como lo dispone
el artículo 10 del Decreto No. 40138-MOPT.
-
El acta, es un requisito sustancial exigido por
el ordenamiento jurídico para los órganos colegiados, por ende es innegable
que en orden a garantizar la validez de sus sesiones y acuerdos,
debe levantar las mismas registrando el desarrollo de la sesión, la votación y
los acuerdos tomados. El acta debe ser aprobada en la sesión ordinaria
inmediata siguiente, sin la aprobación –firmeza-, los acuerdos no pueden ser
ejecutados.
-
La responsabilidad de la confección, custodia y
orden de las actas recae en el Secretario de la Junta Vial Cantonal. El
Secretario debe levantar el Acta inmediatamente terminada la sesión, para para
poner en conocimiento previamente y en un plazo razonable a los miembros de la
Junta Vial Cantonal, para después, su eventual aprobación y firmeza en la
próxima sesión ordinaria de la Junta Vial Cantonal. Al Presidente de la Junta
Vial Cantonal se le ha asignado por ley el compromiso de velar porque el
Secretario cumpla su función con el acta, y es competencia del Presidente y del
Secretario firmar las actas, so pena de incurrir en responsabilidad.
-
La Junta Vial Cantonal, sólo puede emitir sus
recomendaciones, informes criterios al Concejo Municipal, mediante acuerdo en
firme, amparado en el acta respectiva, de no ser así, se incumple con los
principios de legalidad, seguridad jurídica y transparencia de las actuaciones
públicas, impidiendo al Concejo Municipal, como superior jerárquico, velar por
el buen funcionamiento, orden y ejercer el control sobre las actuaciones de la
Junta Vial Cantonal.
-
En principio, el Libro de Actas de la Junta Vial
Cantonal, debe estar autorizado por la Auditoria Interna de la Municipalidad,
al tenor del artículo 22 inciso e) de la Ley General de Control Interno, Ley
No.8292. Las Actas y acuerdos que hayan sido documentados en hojas de un libro
no autorizado por la Auditoria Interna, sin embargo, son válidos.