Dictamen : 270 - del 18/09/2019

18 de setiembre del 2019

C-270-2019

Licenciado

José Dimas Vega Vargas

Auditor Interno de la Municipalidad de Los Chiles

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AI-MLCH-037, por medio del cual nos plantea las siguientes consultas:

“1- Cuál es el procedimiento a aplicar en el pago de anualidades cuando por algunos años se laboró una jornada de medio tiempo o menor, se deben reconocer la totalidad de los años o se reconoce la proporción del tiempo realmente laborado.

2- Según la Ley N° 8422 en su artículo 14) no es procedente el reconocimiento de cifra económica como compensación para el puesto de abogado municipal quién se encuentra bajo el régimen de prohibición; no obstante en la Ley N° 7794 Código Municipal y en específico en el artículo 148, inciso j) indica: “…Como compensación económica por esta prohibición y la establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dichos profesionales tendrán derecho a un sobresueldo de un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.” En observancia de lo señalado es procedente el reconocimiento de compensación económica por concepto de prohibición a los abogados municipales.

3- En el mismo tema del reconocimiento de sobresueldo por prohibición, como procede en el caso del puesto de Encargado de Tesorería, al ser funcionario del Área Financiera.”

Seguidamente nos referiremos a los puntos en consulta en el mismo orden en que fueron formulados.

1.- Reconocimiento de anualidades por servicios prestados a tiempo parcial

Se nos consulta cómo debe procederse en materia de reconocimiento de anualidades cuando los servicios prestados lo fueron en jornadas de medio tiempo o inferiores. La duda es si el reconocimiento debe hacerse en proporción a la jornada laborada, o si debe tomarse en cuenta solamente los años de servicio.

Sobre este tema, debemos señalar que el artículo 12, inciso d), de la Ley de Salarios de la Administración Pública, n.° 2166 de 9 de octubre de 1957, establecía antes de la reforma operada por medio de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018) que “A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5º anterior, el tiempo de servicios prestados en otras entidades del Sector Público”, sin precisar si tal reconocimiento debía hacerse en proporción a la jornada de trabajo efectivamente laborada.

Por su parte, el “Reglamento para el pago de anualidades adeudadas en la Administración Pública”, emitido mediante el decreto n.° 18181 de 14 de junio de 1988, dispuso, en su artículo 4, inciso b, que no se reconocerían anualidades cuando la jornada de trabajo no hubiese sido de tiempo completo. Contra esa disposición fue planteada una acción de inconstitucionalidad, la cual fue resuelta mediante la sentencia n.° 5916 de las 15:28 horas del 3 de julio de 2001, en la cual la Sala Constitucional indicó que, si la Ley de Salarios de la Administración Pública no hacía distinción en cuanto al tipo de jornada útil para el reconocimiento de anualidades, no era posible hacer esa distinción por vía reglamentaria:

“… la Ley de Salarios de la Administración Pública reconoció el pago correspondiente al reconocimiento del tiempo servido por el funcionario público, sin distinción alguna en cuanto a si la jornada era de medio o tiempo completo. No obstante, la norma aquí impugnada, pretendiendo reglamentar los supuestos legalmente establecidos, impuso una limitación no prevista legalmente en el sentido de no reconocer anualidades cuando la jornada no haya sido a tiempo completo. Como se dijo anteriormente, el Poder Ejecutivo, en uso de sus potestades reglamentarias, debe sujetarse a los límites establecidos en la ley que pretende reglamentar, de forma que no puede extender o restringir el contenido de la ley. Sostener lo contrario equivaldría a usurpar las funciones legislativas por vía reglamentaria. Esta Sala es del criterio que el artículo aquí impugnado estableció restricciones que la Ley de Salarios de la Administración Pública no contempló en su momento ya que ésta no estableció ninguna restricción relacionada con el tipo de jornada para el reconocimiento del tiempo servido en el sector público”.

Si bien es cierto, la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas reformó el artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, e introdujo varias disposiciones relativas al reconocimiento del tiempo servido, en ninguna de ellas se estableció como requisito que los servicios prestados lo hubiesen sido en jornadas de tiempo completo, por lo que una interpretación en esa línea excedería los alcances de la ley.

Aun cuando podría ser razonable establecer alguna proporción entre el tipo de jornada efectivamente laborada y el reconocimiento por concepto de anualidades, lo cierto es que ello requeriría modificar las disposiciones legales que rigen la materia.

2.- Pago de compensación económica por prohibición a los abogados municipales

En lo que concierne al pago de compensación económica por prohibición a los abogados municipales, debemos indicar que el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prohíbe el ejercicio de la abogacía a los profesionales en derecho que presten servicios en las instituciones públicas que se mencionan en esa norma, instituciones dentro de las cuales están las municipalidades. El texto del artículo 244 citado es el siguiente:

“Artículo 244.- Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.” (El subrayado es nuestro).

Antes de la promulgación de la ley n.° 9081 de 12 de octubre del 2012, los servidores municipales que fuesen abogados no estaban en posibilidad de recibir compensación económica alguna por la prohibición específica a la que se refiere el artículo 244 transcrito, porque no existía una norma de rango legal (como se requiere) que admitiera esa posibilidad. Fue por ello que en varias ocasiones esta Procuraduría negó la procedencia del pago de la compensación indicando que “Si bien el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prohíbe a los abogados de las municipalidades ejercer privadamente la profesión, no existe norma alguna que reconozca a tales profesionales el pago de una compensación económica por esa prohibición específica.” (OJ-035-2000 del 27 de abril del 2000. En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-025-2007 del 2 de febrero del 2007, C-229-2010 del 16 de noviembre del 2010 y C-290-2017 del 11 de diciembre del 2017).

A pesar de lo anterior, la ley n.° 9081 citada, adicionó un inciso j) al artículo 148 del Código Municipal con la finalidad de dar sustento normativo al pago de esa compensación. Luego, el artículo 148 aludido pasó a ser el 157 a raíz de los cambios de numeración introducidos por el artículo 1° de la ley n.° 9542 de 23 de abril del 2018, "Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal" de 23 de abril del 2018. Del estudio de los antecedentes de la ley n.° 9081 citada (expediente legislativo n.° 17302) se deduce que la intención de los legisladores con esa iniciativa fue la de permitir el pago de una compensación económica por la prohibición del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El artículo 157, inciso j, del Código Municipal dispone:

“Artículo 157. — Está prohibido a los servidores municipales:

a)…

j) Que ocupen puestos de abogado, ejercer su profesión de forma liberal, excepto en labores de docencia o capacitación, y en sus asuntos propios, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad y afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco el ejercicio profesional deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma municipalidad en que se labora.

Como compensación económica por esta prohibición y la establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dichos profesionales tendrán derecho a un sobresueldo de un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.” (El subrayado es nuestro).

Luego, la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas reformó la Ley de Salarios de la Administración Pública (n.° 2166 de 9 de octubre de 1957) para establecer los porcentajes de compensación económica por prohibición que han de reconocerse en todo el sector Público. En ese sentido, el artículo 36 de la ley n.° 2166 citada dispone:

“Artículo 36- Prohibición y porcentajes de compensación. Los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio liberal de su profesión, denominada prohibición, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley, recibirán una compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas:

1. Un treinta por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

2. Un quince por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario.”

Por su parte, el Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, emitido mediante el decreto n.° 41564 de 11 de febrero del 2019, estableció, en sus artículos 9 y 10, la forma en que deben aplicarse los nuevos porcentajes de compensación económica a los funcionarios que se encontraran activos al 4 de diciembre del 2018, fecha en que entró en vigencia la ley n.° 9635 citada. Esos artículos disponen lo siguiente:

“Artículo 9.- Prohibición. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, resultan aplicables a:

a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública en un puesto en el cual cumplen los requisitos legales para recibir la compensación por prohibición.

b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no se encontraban sujetos al régimen de prohibición y que de manera posterior a la publicación cumplen los requisitos legales respectivos.

c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

d) Los servidores sujetos al régimen de prohibición con la condición de grado académico de Bachiller Universitario previo a la publicación de la Ley N° 9635, y proceden a modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior.”

“Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a:

a) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.

b) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre que el funcionario se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley N° 9635. Lo anterior, siempre que exista la continuidad laboral y no implique un cambio en razón del requisito académico.”

De lo expuesto se desprende que los abogados habilitados para el ejercicio profesional que prestan servicios en puestos regulares de las municipalidades tienen derecho al pago de una compensación económica por la prohibición a la que se refiere el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, compensación cuyo monto varía de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con los numerales 9 y 10 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

Cabe aclarar, asimismo, que la prohibición que se analiza no alcanza a los abogados nombrados en puestos de confianza quienes, por tanto, no tienen derecho al pago de la compensación respectiva. Lo anterior no implica, sin embargo, que estén exentos del deber de probidad al que se refieren los artículos 3, 4 y 38 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, deber que incluye la obligación de abstenerse de litigar contra los intereses de la Municipalidad para la que laboran.

Así lo hemos indicado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el C-262-2001 del 1° de octubre del 2001; en el C-104-2016 del 2 de mayo de 2016; y en el C-137-2017 del 16 de junio de 2017. En el último de los dictámenes mencionados sostuvimos que “… los abogados nombrados como asesores que prestan sus servicios al Alcalde, el Presidente y Vicepresidentes municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo municipal, no estarían impedidos de ejercer liberalmente su profesión de abogados. Pero mientras ocupen esos cargos de confianza estarían inhibidos de ejercer su profesión liberalmente contra intereses de la Administración territorial a la cual sirven −artículos 147 inciso b) y 148 incisos b) y d) del Código Municipal, en relación con artículo 3, 4 y 38 incisos a) y b) de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública− (dictámenes C-261-2001 y C-104-2016 op. cit. Así como los dictámenes C-139-2012 de 5 de junio de 2012, C-163-2012 op. cit. y C-022-2016 de 1 de febrero de 2016).”

3.- Sobre el pago de compensación económica por prohibición a quien ocupe el puesto de encargado de Tesorería

Se nos consulta si la persona que ocupa el puesto de encargado de Tesorería, al ser funcionario del Área Financiera, tiene derecho al pago de la compensación económica por prohibición.

Al respecto, debemos indicar que si bien en la consulta no se hace referencia a alguna prohibición en concreto, ésta Procuraduría ha establecido, desde vieja data, que debido a que las municipalidades forman parte de la Administración Tributaria, pueden reconocer el pago de la compensación económica por la prohibición al ejercicio liberal de la profesión a los funcionarios que tengan labores relacionadas con esa materia.

A ese tema nos referimos, entre otros, en el dictamen C-089-2006 del 3 de marzo de 2006, en los siguientes términos:

“… ha sido abundante el criterio de este Despacho al sostener que a tenor del actual artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, al personal que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, −como sería el caso de las municipalidades del país− sería dable el reconocimiento del pago de la prohibición, si reúnen los requisitos que la recién citada normativa señala para ello. En ese sentido, este Órgano Consultor de la Administración Pública, señaló en lo conducente: "La compensación económica por prohibición fue prevista originalmente para aquellos servidores que integrasen la llamada Administración Tributaria, al tenor de lo establecido en el artículo 113 (numeración anterior) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que corresponde hoy al artículo 99 de dicho cuerpo normativo en razón de la reforma introducida por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No. 7535 de 1 de agosto de 1995 (…)

El artículo 4 inciso e) del Código Municipal vigente (Ley 7794) establece entre otras atribuciones de las Municipalidades "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales." Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". (OJ-085-99). (Ver, Dictamen 006-2001 de 16 de enero de 2001. En el mismo sentido, ver Dictámenes, Número C-395-83 de 1 de diciembre de 1983, C-077-91 de 9 de mayo de 1991; C-098-91 de 11 de junio de 1991; C-041-92 de 2 de marzo de 1992; C-170- 2003 de 12 de junio de 2003)

Lo anteriormente transcrito, resulta suficiente para concluir en este aparte, que al tener las municipalidades bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales, −por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998− se constituyen, per se, "administración tributaria". Así, los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, prescriben, expresamente, que las entidades autónomas del Estado, son las encargadas de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. Por ende, −se repite− a todas aquellas personas que tienen a cargo las mencionadas tareas, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica en análisis, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 de la precitada Ley. Responsabilidad que compete determinar y decidir a la Administración bajo su cargo, a fin de que el pago sea conforme con el ordenamiento jurídico, según, reiteradamente lo ha subrayado esta Procuraduría General.”

Ahora bien, es importante recalcar de lo transcrito el hecho de que no todos los servidores que ocupen puestos en las corporaciones municipales son acreedores de la compensación bajo análisis, sino únicamente aquellos que realicen labores relacionadas con la materia tributaria. Por ende, la determinación de los cargos a los que concierne el pago del beneficio económico es competencia única y exclusiva de cada municipalidad. (Ver en este sentido los dictámenes C-307-2002 del 13 de noviembre de 2002, C-474-2006 del 21 de noviembre de 2006, y C-271-2011 del 7 de noviembre de 2011, entre otros).

La Sala Segunda también se ha pronunciado en ese mismo sentido, indicando que: “… la definición de los puestos concretos a los cuales les corresponde el pago de la prohibición es un asunto de competencia exclusiva de la administración municipal, para lo cual cada una de esas corporaciones debe dictar su propio reglamento, tomando como parámetro lo que la ley señala para estos efectos.” (Sala Segunda, resoluciones n.° 2006-01016 de las 9:55 horas del 3 de noviembre de 2006, n.° 2008-00605 de las 9:35 horas del 30 de julio de 2008, n.° 2008-00903 de las 9:50 horas del 22 de octubre de 2008, n.° 2008-00947 de las 9:45 horas del 12 de noviembre de 2008, n.° 2008-1056 de las 8:55 horas del 19 de diciembre de 2008, n.° 2009-00231 de las 9:35 horas del 20 de marzo de 2009, y n.° 2010-00249 de las 11:30 horas del 17 de febrero de 2010).

Así las cosas, es responsabilidad la Municipalidad de Los Chiles determinar en cada caso concreto, si las labores que realizan determinados funcionarios se enmarcan dentro de las que corresponden a la actividad tributaria y verificar si esos servidores ostentan los requisitos académicos y profesionales para percibir la compensación económica a la que se refiere el artículo primero de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, n.° 5867 de 15 de diciembre de 1975.

Para esos efectos, deberá la corporación municipal guiarse por la normativa y la jurisprudencia judicial y administrativa pertinente, así como por el Manual Descriptivo de Puestos e incluso valorar la posibilidad de emitir un reglamento que regule el pago de la prohibición a sus funcionarios. Esto porque, tal y como lo señalamos en el dictamen C-016-2003 del 27 de enero de 2003, y lo reiteramos en el C-301-2011 ya citado, la determinación de los puestos afectos a la prohibición no puede obedecer a una decisión arbitraria de la Municipalidad, sino que debe fundarse en parámetros objetivos que permitan individualizar a los destinatarios del régimen de prohibición, tomando en consideración que ésta afecta a determinados puestos y, en consecuencia, a las personas que los ocupan y no a la inversa. Es decir, si el funcionario se encuentra afecto a la prohibición es porque en el puesto que ocupa tiene tareas relacionadas con la administración tributaria, de forma tal que, si esa persona se traslada a otro puesto con características distintas, la prohibición lo dejará de afectar y recaerá sobre quien ocupe su antiguo puesto.

4.- Conclusión

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

A.- Para el reconocimiento de anualidades originado en el tiempo servido en el sector público carece de relevancia que la jornada laborada haya sido a tiempo completo, o a tiempo parcial, pues lo que interesa son los años de servicio, y no el tipo de jornada.

B.- Los abogados habilitados para el ejercicio profesional que prestan servicios en puestos regulares de las municipalidades tienen derecho al pago de una compensación económica por la prohibición a la que se refiere el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, compensación cuyo monto varía de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con los numerales 9 y 10 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

C.- La prohibición a la que se refiere el punto anterior no alcanza a los abogados nombrados en puestos de confianza. Por ello, esos funcionarios no tienen derecho al pago de la compensación respectiva, lo cual no implica, sin embargo, que estén exentos del deber de probidad al que se refieren los artículos 3, 4 y 38 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, deber que incluye la obligación de abstenerse de litigar contra los intereses de la Municipalidad para la que laboran.

D.- Debido a que las municipalidades forman parte de la Administración Tributaria, pueden reconocer el pago de la compensación económica por la prohibición al ejercicio liberal de la profesión a los funcionarios que tengan labores directamente relacionadas con materia tributaria.

E.- Cada Municipalidad es responsable de definir, en cada caso concreto, si las labores que realizan determinados funcionarios se enmarcan dentro de las que corresponden a la actividad tributaria y verificar si esos servidores ostentan los requisitos académicos y profesionales para percibir la compensación económica a la que se refiere el artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, n.° 5867 de 15 de diciembre de 1975.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/dsa

C-270-2019

MUNICIPALIDAD DE LOS CHILES. ANUALIDADES. JORNADA INFERIOR A TIEMPO COMPLETO. PROHIBICIÓN. COMPENSACIÓN ECONÓMICA. ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

El Auditor Interno de la Municipalidad de Los Chiles nos planteó las siguientes consultas:

3- En el mismo tema del reconocimiento de sobresueldo por prohibición, como procede en el caso del puesto de Encargado de Tesorería, al ser funcionario del Área Financiera.”

Esta Procuraduría, en su dictamen C-270-2019 del 18 de setiembre del 2019, suscrito por el Procurador Julio César Mesén Montoya, indicó lo siguiente: