Opinión Jurídica : 106 - del 09/09/2019

09 de setiembre 2019

OJ-106-2019

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área

Comisiones Legislativas II 

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio AL-CPEM-084-2018 del 12 de setiembre de 2018, reasignado a mi oficina el 21 de junio de 2019, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Adición de un artículo 246 al Código de Familia, Ley N°5476 del 21 de diciembre de 1973 y sus reformas, Regulación del Patrimonio Común en la Unión de Hecho Impropia”, el cual se tramita bajo el número de expediente 20.288.

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

                                                                                                           I.OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley pretende adicionar un artículo 246 al Código de Familia, para regular el patrimonio común en la “unión de hecho impropia”, que es aquella donde uno o ambos convivientes de hecho se encuentra registralmente casados, aunque en separación de hecho de sus cónyuges registrales.

                                                                   II.ANTECEDENTE CONSTITUCIONAL EN LA MATERIA

No podemos entrar a valorar el articulado del proyecto de ley sin referirnos de manera previa al antecedente constitucional que se emitió sobre el tema que aquí nos ocupa.

La Ley 7532 del 8 de agosto de 1995, introdujo en el Código de Familia una regulación específica para la repartición patrimonial en la unión de hecho, donde existía un vínculo matrimonial anterior de alguno de los convivientes de hecho. Dicha norma establecía:

“La unión de hecho pública, notoria, estable y única, cuya duración sea mayor de cuatro años, en la cual uno de los convivientes esté impedido para contraer matrimonio por existir un vínculo anterior, tendrá los efectos patrimoniales limitados que se estipulan en este artículo, pues los convivientes no tendrán derecho a exigirse alimentos. De romperse esa unión, los bienes adquiridos durante la convivencia deberán repartirse en partes iguales entre los convivientes.

Los derechos se reconocerán dentro del proceso abreviado establecido en el artículo 230 de este Código. En tal caso, deberá tenerse como partes a quienes puedan resultar afectados por la resolución y al Patronato Nacional de la Infancia si existen hijos menores.

Si uno de los convivientes muere, el supérstite conservará su derecho patrimonial sobre el cincuenta por ciento (50%) de los bienes adquiridos durante esa unión. Para que se le reconozca ese derecho, deberá plantear el proceso abreviado de reconocimiento de la unión de hecho dentro del juicio sucesorio correspondiente.

Comprobado el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo, el juez adjudicará al conviviente supérstite el cincuenta por ciento (50%) de los bienes adquiridos durante la convivencia y ordenará excluirlo de la masa hereditaria."

Como se observa de dicha norma, el Código de Familia reconocía el derecho patrimonial de los convivientes de hecho, aun cuando estuvieran ligados a un matrimonio anterior. Para el reconocimiento de la mitad del patrimonio a cada uno de los convivientes bastaba demostrar en proceso abreviado que los bienes fueron adquiridos durante la unión. Lo único que no se reconocía era la posibilidad de exigirse alimentos.

No obstante lo anterior, la Sala Constitucional en la sentencia 3858-99 del 25 de mayo de 1999, declaró inconstitucional dicho artículo indicando en lo que interesa:

“La segunda argumentación de inconstitucionalidad se dirige contra el artículo 246 del Código de Familia, adicionado por Ley N°7532 del ocho de agosto de mil novecientos noventa y cinco. El accionante transcribe la norma impugnada, según él, en cuanto dispone: "La unión de hecho pública, notoria, estable y única, cuya duración sea mayor de cuatro años, en la cual uno de los convivientes esté impedido para contraer matrimonio por existir un vínculo anterior, tendría los efectos patrimoniales limitados que se estipulan en este artículo, pues los convivientes no tendrán derecho a exigirse alimentos..." Dice el demandante que desde que el proyecto de ley fue objeto de consulta legislativa facultativa, esta Sala se pronunció sobre su inconstitucionalidad, según sentencias números 3693-94 y 7515-94 y agrega al folio nueve del expediente: "La norma cuestionada limita los efectos patrimoniales de la unión de hecho entre personas impedidas para contraer matrimonio, únicamente en el sentido de que no podrán exigirse alimentos. Es decir que el legislador, contrariamente a lo resuelto en sendas consultas efectuadas ante esa Sala Constitucional, siempre dispuso en dicha norma acordarle derecho de gananciales al conviviente supérstite de uniones de hecho en que mediaba impedimento..." __Y si bien el demandante no transcribe el párrafo segundo del artículo 246 que dice"De romperse esa unión, los bienes adquiridos durante la convivencia deberán repartirse en partes iguales entre los convivientes"al argumentar contra el hecho de que el párrafo primero únicamente excluye el derecho de alimentos en este tipo de uniones, sí implica claramente una infracción al artículo cincuenta y dos de la Constitución Política y expresamente formula ese extremo en la pretensión que dirige a la Sala. III. La jurisprudencia de esta Sala, como se indica en el libelo de interposición de inconstitucionalidad, ha sido constante, al menos de una mayoría de sus integrantes. En la Opinión Consultiva número 3693-94, de las nueve horas dieciocho minutos del día veintidós de julio de mil novecientos noventa y cuatro, se dijo:"... Sin embargo, respecto de éstos (convivientes), sí puede y cabe distinguirse, ya que si pretendemos otorgar efectos patrimoniales plenos a la unión de hecho, entonces es razonable y legítimo condicionarlos a que la unión reúna ciertos requisitos. Uno de esos requisitos es el de la estabilidad y así como en el proyecto se establece cuatro años para que la unión merezca la protección legal, lo que se considera razonable, bien pudo haberse pensado en una cifra mayor -cinco años- u otra menor -tres-, sin que por eso dejara de ser razonabl pues se trata de una materia para la que se reconoce cierta discreción del legislador, dada la naturaleza de la situación a normar. Obviamente, la discrecionalidad no podría ser tal que quedaran protegidas uniones pasajeras o meramente transitorias, puesto que al faltar las formalidades, precisamente es difícil encontrar un propósito claro y no es sino estableciendo un determinado plazo, que podría entendérselo. Pero otro requisito, fundamental, es que los convivientes tengan aptitud legal y libertad de estado, ya que si eso no se contempla, se estaría quebrantando el régimen jurídico del matrimonio, como base esencial, devaluándolo jurídicamente, con el estímulo de uniones irregulares o imperfectas, que en nuestra opinión serían de imposible protección en los términos que se pretenden con el proyecto de ley que se consulta a esta Sala. Si afirmamos al inicio de esta sentencia que en respeto a la libertad, las personas pueden escoger entre el matrimonio o la unión de hecho, ciertamente que las responsabilidades libremente asumidas no podrían ser eludidas posteriormente en invocación, ahora torcida, de esa libertad. Creemos, pues, que para la validez de la protección a la unión extramatrimonial, debe someterse a los convivientes a parámetros similares a los del matrimonio, pues de lo contrario, se les estaría dando un marco de protección exhorbitado..." También esta Sala evacuó consulta judicial del Juez de Familia de Hatillo, sobre esta misma materia y dijo en sentencia N°9034-98, de las diez horas treinta y tres minutos del dieciocho de diciembre último: " Debe tenerse presente en todo momento que el objeto de la normativa que se consulta fue precisamente el de establecer normas más o menos razonables relativas a la unión de hecho, como respuesta obligada del Estado ante una realidad social concreta para la que no se ofrecía una solución apropiada, si pudiera agregarse, a fin de ponerle freno a una situación de desigualdad y desprotección de quienes componen ese núcleo; pero en modo alguno puede pretenderse que esa protección se extienda de tal manera que exceda los términos de razonabilidad definidos en la jurisprudencia comentada, al indicar que la regulación de la familia de hecho no podía recibir una protección de tal alcance, que excediera el tratamiento que el ordenamiento jurídico acuerda para la familia fundada en el matrimonio, pues es ese el punto concreto en el que la Sala pronunció la ilegitimidad de la propuesta inicial del proyecto reformador del Código de Familia. "En efecto, se pierde la razonabilidad de protección a la unión de hecho, al otorgarse a los convivientes una mayor garantía que a los cónyuges, que no pueden constituir la familia si existe un vínculo matrimonial previo. El ordenamiento jurídico-matrimonial costarricense se inspira en el concepto monogámico de la cultura occidental, de modo tal que para contraer matrimonio, debe existir libertad de estado. Si no tenemos presente este requisito fundamental, al otorgar protección a la convivencia extramatrimonial, estaríamos excediendo el propósito de equipararla a la matrimonial, para pasar a un escenario en que la oponemos a la institución matrimonial, de una manera evidente..." Por virtud de ello, es que esa sentencia termina indicando que, "en lo estrictamente consultado, el artículo 246 del Código de Familia no resulta inconstitucional, al establecer un trato diferente a quienes están unidos de hecho, sin ostentar libertad de estado para ello." En sentido contrario, el otorgar efectos patrimoniales a la unión irregular, como lo hace el párrafo segundo del artículo 246 del Código de Familia, obviamente infringe el artículo 52 Constitucional y así debe declararse a la luz de la jurisprudencia consolidada de la Sala, no obstante producirse con voto dividido, ya que en las condiciones actuales no existen motivos para modificar criterio. En virtud de lo expuesto, resulta innecesario comparar el texto que se declara inconstitucional con la previsión normativa que el Código contiene para el matrimonio, pues algunos estudiosos habían señalado la inconsistencia, léase desigualdad, no justificada, en el sentido de que a los convivientes irregulares se les pretendiera otorgar un derecho real (repartición en partes iguales de los bienes adquiridos durante la convivencia), mientras que en tratándose de los cónyuges o de los convivientes regulares, ostentan un derecho de crédito (la mitad del valor neto de los bienes gananciales). Los Maristrados Mora, Arguedas y Calzada salvan el voto y declaran sin lugar la acción.  (La negrita no forma parte del original)

            De la sentencia anterior, se desprende que la mayoría de la Sala Constitucional dispuso declarar inconstitucional lo dispuesto en el entonces artículo 246 del Código de Familia, el cual reconocía efectos patrimoniales a la llamada “unión irregular”, sea la unión de hecho donde uno de los convivientes permanecía unido a un vínculo matrimonial anterior. Esto por considerarlo violatorio de lo dispuesto en el numeral 52 de la Constitución, al establecer que el matrimonio es la base esencial de la familia.

                                                                        III.            SOBRE EL PROYECTO DE LEY

Como se evidencia del anterior apartado, en el pasado se declaró inconstitucional una norma que pretendía los mismos efectos que el proyecto de ley que se plantea. Basta comparar el artículo declarado inconstitucional con la norma propuesta para llegar a la conclusión de que la intención del legislador es restituir la norma anulada por la Sala Constitucional. Veamos:

            Como se observa de la comparación realizada, adicional a algunos temas de redacción, lo único que cambia en la presente propuesta es el plazo de reconocimiento de la unión de hecho (tres años) y la posibilidad de reclamarse alimentos por parte de los convivientes de hecho, aun cuando exista un vínculo anterior. Sin embargo, la intención de reconocer el patrimonio adquirido durante esa unión, se mantiene igual en ambas normas.

            Si bien a esta Procuraduría no le compete referirse a la oportunidad y conveniencia del proyecto de ley, sí reconoce que el momento histórico donde se emitió la sentencia de la Sala Constitucional ya comentada es muy diferente al que existe en la actualidad, no sólo por el cambio en la integración de dicha Sala sino porque, además, nuestra realidad social ha llevado a avanzar en el reconocimiento de diferentes tipos de familia, más allá de aquellas protegidas dentro de un vínculo matrimonial. Esa evolución ha calado en los recientes pronunciamientos de la Sala Constitucional con relación a la familia, lo cual debe tenerse en consideración para el análisis del presente proyecto de ley.

            Es claro que el reconocimiento patrimonial de la unión de hecho, sólo para aquellos casos donde exista libertad de estado, genera en la práctica una desprotección total para muchas mujeres y hombres que conviven muchas veces durante toda su vida y que por no haber formalizado un rompimiento matrimonial previo (incluso a veces de poco tiempo), son castigados con la pérdida del patrimonio construido con el esfuerzo mutuo de esa unión pública, notorio, única y estable. Más lamentable aun es la pérdida del patrimonio por parte de los menores de edad producto de esa unión, que en caso de fallecimiento de alguno de sus padres no pueden más que aspirar al reconocimiento de alimentos por el periodo que el ordenamiento jurídico lo autoriza, pero no al patrimonio que sus padres forjaron de manera conjunta.

            Dicho reconocimiento a nuestro entender, no lesiona el vínculo matrimonial anterior, por cuanto la norma propuesta únicamente permite el reconocimiento del patrimonio generado durante la unión de hecho. En otras palabras, ello no desvirtúa las obligaciones previamente contraídas y los bienes adquiridos durante el vínculo matrimonial, las cuales podrán ser garantizadas y tuteladas dentro del proceso abreviado donde se exige al juez llamar a los posibles afectados y al Patronato Nacional de la Infancia en tutela de los derechos de los menores de edad que pudieran existir.

            Dado que la norma propuesta se limita a reconocer el patrimonio conjunto creado durante la unión de hecho, la sola existencia de un vínculo matrimonial anterior, no debería ser por sí mismo un obstáculo para su repartición equitativa y justa entre las personas que con su esfuerzo común lo generaron. Es claro que la conviviente o el conviviente de hecho, tampoco podrían aspirar a recibir los bienes generados de manera conjunta y previa durante el matrimonio anterior.

En palabras de la propia Sala Constitucional

“… El derecho a participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro, pues, proviene de la presunción de que fueron obtenidos mediante el trabajo, esfuerzo y la cooperación de ambos cónyuges en su comunidad de vida.” (voto N° 7518-2001 de las catorce 14:55 horas del 01 de agosto del 2001)

Como respaldo de lo anterior, debemos señalar, además, que el Estado ha asumido a nivel internacional una serie de obligaciones para el reconocimiento igualitario de los derechos de hombres y mujeres dentro de la familia. Específicamente la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (CEDAW) reconoce la obligación del Estado de eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares, asegurando condiciones de igualdad entre hombres y mujeres. Asimismo, reconoce los mismos derechos en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso (artículo 16).

Consecuentemente, no podría permitirse una discriminación en la repartición de los bienes de aquellas mujeres que con su esfuerzo generaron un patrimonio conjunto durante la unión de hecho, aun cuando exista un vínculo matrimonial anterior.

            Es por lo anterior que, en criterio de este órgano asesor, el proyecto de ley propuesto se justifica desde la óptica de los derechos fundamentales y los derechos convencionales, aunque advertimos que, en definitiva, su constitucionalidad deberá ser definida por la Sala Constitucional como intérprete supremo de la Constitución.

            Como única observación en cuanto al articulado, debemos señalar que la utilización del término “unión de hecho impropia” resulta peyorativa y estigmatizante para las familias que se configuran bajo esa modalidad, por lo que se recomienda de manera respetuosa a las señoras y señores diputados valorar dicha terminología.

                                                                         IV.            CONCLUSIÓN

De lo anterior, podemos concluir que a pesar de la declaratoria previa de inconstitucionalidad de lo dispuesto en el numeral 246 del Código de Familia, el proyecto de ley propuesto se justifica, en nuestro criterio, desde la óptica de los derechos fundamentales, los derechos convencionales y la nueva realidad social que ha llevado a avanzar en el reconocimiento de diferentes tipos de familia, más allá de aquellas protegidas dentro de un vínculo matrimonial.

En cuanto al articulado, únicamente se recomienda de manera respetuosa valorar la utilización del término “unión de hecho impropia” por resultar peyorativo y estigmatizante para las familias que se configuran bajo este tipo de unión.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

OJ-106-2019

RECONOCIMIENTO UNIÓN DE HECHO SIN LIBERTAD DE ESTADO.  DERECHOS PATRIMONIALES. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

La Licenciada Ana Julia Araya Alfaro, Jefa de Área de las Comisiones Legislativas II de la Asamblea Legislativa solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Adición de un artículo 246 al Código de Familia, Ley N°5476 del 21 de diciembre de 1973 y sus reformas, Regulación del Patrimonio Común en la Unión de Hecho Impropia”, el cual se tramita bajo el número de expediente 20.288.

Mediante opinión jurídica OJ-106-2019 del 09 de setiembre 2019, suscrita por Silvia Patiño Cruz, Procuradora Adjunta se concluyó que a pesar de la declaratoria previa de inconstitucionalidad de lo dispuesto en el numeral 246 del Código de Familia, el proyecto de ley propuesto se justifica, en nuestro criterio, desde la óptica de los derechos fundamentales, los derechos convencionales y la nueva realidad social que ha llevado a avanzar en el reconocimiento de diferentes tipos de familia, más allá de aquellas protegidas dentro de un vínculo matrimonial.

En cuanto al articulado, únicamente se recomienda de manera respetuosa valorar la utilización del término “unión de hecho impropia” por resultar peyorativo y estigmatizante para las familias que se configuran bajo este tipo de unión.