Opinión Jurídica : 113 - del 10/09/2019

10 de setiembre 2019

OJ-113-2019

                                           

Licenciada

Flor Sánchez Rodríguez

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Derechos Humanos 

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio CEDH-097-2019 del 12 de marzo de 2019, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Reforma integral a la Ley General del VIH”, el cual se tramita bajo el número de expediente 21.031.

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

                                                         I.     OBSERVACIÓN PREVIA SOBRE INICIATIVAS SIMILARES

Previo a referirnos sobre el fondo, resulta importante destacar que han existido algunos antecedentes legislativos con intención similar al proyecto de ley que ahora se consulta y que pretendían la reforma a la Ley N°. 7771 Ley General sobre el VIH SIDA.

En fecha 24 de abril de 2012, el proyecto de ley tramitado bajo el número de expediente 17.053 fue dictaminado afirmativamente de forma unánime, sin embargo, dicho expediente fue archivado el 12 de junio de ese mismo año en virtud del vencimiento del plazo cuatrienal.

Posteriormente, se presentó un nuevo proyecto de ley con fundamento en este dictamen afirmativo, el cual se tramitó bajo el expediente No. 18.903. No obstante, este fue dictaminado de forma negativa el 15 de octubre de 2014, al considerarse que existía también el proyecto 19.243 de “mayor consenso”.

El proyecto de ley 19.243 fue archivado el 22 de octubre de 2018 por vencimiento del plazo cuatrienal, proyecto sobre el cual este órgano asesor se había pronunciado a través de la opinión jurídica OJ-057-2018 del 18 de junio de 2018.

En virtud de lo dicho, el texto fue presentado nuevamente ante la corriente legislativa, ahora con el número de expediente 21.031 –el cual se está analizando en esta opinión jurídica-, cuyo objeto, exposición de motivos y texto del articulado se mantienen incólumes con relación al segundo y último texto sustitutivo del proyecto archivado No. 19.243.

                                                                            II.            OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El fundamento del legislador para promover la presente reforma sigue siendo el mismo que fue incluido en la exposición de motivos del proyecto de ley archivado No. 19.243.

Se desprende que, su objetivo es actualizar la Ley General sobre el VIH-SIDA vigente, a través de una reforma integral de su texto, basado en los cambios científicos y sociales que se han presentado respecto a la enfermedad causada por el VIH. Además, se pretende incorporar aspectos de promoción de la salud sexual y acciones de prevención en aras de reducir la tasa de infección en el país.

Al respecto, señala la exposición de motivos:

“ (…) La respuesta de Costa Rica a la epidemia del VIH y sida inició permeada del estigma y la discriminación hacia las personas que estaban infectadas, debido al alto grado de desconocimiento de la misma epidemia y de los factores sociales, culturales y de salud que giran alrededor de la epidemia. La Ley N.° 7771 de 29 de abril de 1998 “Ley General sobre el VIH SIDA” publicada en el Diario Oficial La Gaceta N° 96 de 20 de mayo de 1998, respondió a una realidad coyuntural sobre la epidemia. En ese momento histórico se desconocía mucho aun sobre la misma epidemia. Muchos cambios tanto científicos como sociales han surgido desde entonces y han develado y actualizado la información no solo sobre las formas de transmisión y las estrategias de prevención sino los nuevos avances en el abordaje de los factores y desafíos en el apoyo social y cambios culturales que se requieren para detener y revertir la epidemia en Costa Rica.

Dado el contexto histórico y la situación de la epidemia en el momento en que surge la Ley General sobre el VIH SIDA N.° 7771, su enfoque se centró principalmente en la atención de la enfermedad y de las personas con VIH y no en la promoción y la prevención, además de que no contempló el impacto en personas jóvenes, mujeres y adultos mayores. Hoy se sabe que para reducir la tasa de infección, tiene más impacto la promoción de la salud sexual y la salud reproductiva y la prevención en poblaciones en más alto riesgo, dado que la epidemia se acentúa por factores como: edad, género, pobreza, etc. Esto se refleja en los datos que demuestran como ha variado el perfil de la epidemia en el país. El VIH está altamente relacionado con patrones socioculturales, entre ellos la violencia intrafamiliar y la drogodependencia, que impactan en la vida cotidiana de mujeres, hombres, adultos mayores y niñez; es por ello que la promoción de la salud y las acciones de prevención puede hacer una diferencia muy importante en la reducción de la tasa de infección en el país.

Por tales razones es necesaria la actualización de la Ley General de VIH y sida de acuerdo con las nuevas tendencias en el mundo, los avances científicos y con las teorías de Derechos Humanos para buscar mayor efectividad en su aplicación (…)”.

Partiendo de ello, procederemos a analizar su articulado.

                                       III.                     FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL PROYECTO DE LEY

La Ley General sobre VIH SIDA, N°. 7771 del 29 de abril de 1998, tiene como objeto la educación, la promoción de la salud, la prevención, el diagnóstico, la vigilancia epidemiológica y la atención e investigación sobre el virus de la inmunodeficiencia humana o VIH y el síndrome de la inmunodeficiencia adquirida o SIDA; además, regula los derechos y deberes de los portadores del VIH, los enfermos de SIDA y los demás habitantes de la República (artículo 1).

Así, el artículo 4 prohíbe toda discriminación contraria a la dignidad humana y cualquier acto estigmatizador o segregador en perjuicio de los portadores del VIH-SIDA, así como de sus parientes y allegados. Asimismo, se prohíben las restricciones o medidas coercitivas de los derechos y las libertades de las personas infectadas por el VIH-SIDA y se reconoce el derecho a todo portador del VIH-SIDA a que no se interfiera en el desarrollo de sus actividades civiles, familiares, laborales, profesionales, educativas, afectivas y sexuales.

Lo anterior, encuentra su fundamento en el artículo 33 de la Constitución Política e instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, como lo son la Declaración Universal de Derechos Humanos y Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo cual ha sido reconocido por la Sala Constitucional en la sentencia 2010-1925 de las 12:45 horas del 29 de enero de 2010, en la cual señaló en lo conducente:

“IV.- Sobre la discriminación a personas portadoras de VIH/Sida. El camino para prohibir de manera expresa medidas discriminatorias contra una persona por motivo de su infección por VIH o de su enfermedad de Sida, es aún inconcluso. Sin embargo esta prohibición sí puede derivarse de la cláusula general presente en distintos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos –artículos 1 y 2.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y artículos 1.1. y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos-, en cuanto se prohíbe la discriminación basada en “cualquier otra condición social”. El principio de no discriminación, sin embargo tiene límites, pues no toda diferenciación de trato equivale a discriminación si los criterios para tal diferenciación son razonables y objetivos, y lo que se persigue es lograr un propósito legítimo. Es decir, toda diferencia, para no ser calificada de discriminatoria, ha de ser objetiva y perseguir un propósito legítimo conforme a los instrumentos de derechos humanos señalados. Se exige una justificación fuerte, razonable y proporcionada de toda distinción de trato o de toda singularidad normativa. Es claro, entonces, que la diferenciación de trato debe ser objetiva, es decir, fundarse en supuestos de hecho sustancialmente diferentes, y esta diferencia debe ser relevante para el objetivo que se persigue. No basta con que existan diferencias entre unas personas y otras o entre unas condiciones y otras; es necesario que esas diferencias sean sustanciales no adjetivas o formales pues no toda diferencia de hecho es relevante para justificar una diferenciación de trato, y únicamente las diferencias relevantes en relación con la finalidad constitucional y de la propia norma pueden justificarla. Tal conclusión es de particular importancia para la protección de los derechos humanos de las personas portadoras del VIH/Sida, pues cualquier intento de distinción contra ellas deberá ir acompañado de los tres requisitos señalados para evitar una discriminación ilegítima. Así, pueden identificarse medidas discriminatorias cuando para efectos laborales de funciones carentes de riesgo para las demás personas, se impone un reconocimiento médico obligatorio en busca de una posible infección por el VIH, o a través de los registros obligatorios de las personas a las que se considera probablemente infectadas por el VIH, pero que no han sido sometidas a pruebas de detección. La Organización Mundial de la Salud ha asegurado que el reconocimiento obligatorio de personas pertenecientes a grupos de alto riesgo es poco útil. Por el contrario, sí es aconsejable este reconocimiento para los donantes voluntarios de sangre, esperma, órganos o células. En los demás casos, las pruebas deben ser estrictamente voluntarias. En cuanto al registro obligatorio, sería una medida discriminatoria porque no se ha comprobado su utilidad para la salud pública…” (La negrita no forma parte del original).

 

            Por tanto, la reforma que ahora se plantea para realizar una actualización de la normativa vigente, encuentra su fundamento en los principios y normas constitucionales y de Derecho Internacional citados.

 

    IV.                        SOBRE EL FONDO DEL PROYECTO CONSULTADO

Tal y como se señaló, el texto del articulado del presente proyecto es el mismo contenido en el segundo y último texto sustitutivo del proyecto 19.243 –archivado-, por lo que, haremos las mismas observaciones que ya fueron emitidas en esa ocasión mediante la opinión jurídica OJ-057-2018 del 18 de junio de 2018.

Asimismo, debemos indicar que realizaremos un análisis del articulado de manera general, advirtiendo que nos referiremos sólo a aquellos numerales que ameriten alguna discusión de tipo jurídico o de técnica legislativa, sin pronunciarnos sobre la oportunidad y conveniencia de su aprobación, por tratarse de aspectos enmarcados dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

Sobre el artículo 1 del proyecto de ley

 

Este artículo contiene la modificación al objeto de la ley, en el siguiente sentido:

 

NORMA VIGENTE

NORMA PROPUESTA

ARTÍCULO 1.- Objetivo   La presente ley tiene por objetivo la educación, la promoción de la salud, la prevención, el diagnóstico, la vigilancia epidemiológica y la atención e investigación sobre el virus de la inmunodeficiencia humana o VIH y el síndrome de la inmunodeficiencia adquirida o Sida; además, trata de los derechos y deberes de los portadores del VIH, los enfermos de Sida y los demás habitantes de la República.

ARTÍCULO 1.- Objeto.   La presente ley tiene por objeto regular todas las acciones del Estado costarricense en lo conducente a promover y garantizar una respuesta integral a la epidemia del VIH y sida en los ámbitos público y privado del país. La atención integral del VIH y sida será de interés público. Las instituciones públicas y privadas deberán asegurar mecanismos expeditos y accesibles para que todas las personas puedan ejercer sus derechos y deberes en relación con el VIH y sida. Las acciones relacionadas con la prevención y educación de la salud y la atención integral del VIH y sida deberán garantizar el respeto de los derechos fundamentales de todas las personas, consagrados en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos aplicables en la República. Las normas contenidas en la presente ley serán vinculantes para los ámbitos público y privado.

 

Este artículo amplía el objeto de la Ley hacia la Promoción y Educación de la Salud y las acciones de prevención con el fin de reducir la tasa de infección en el país, lo cual se justifica en la exposición de motivos del proyecto. La reforma, en consecuencia, se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

 

Asimismo, este artículo declara de interés público la atención integral del VIH y SIDA, lo cual es acorde con lo dispuesto en la Ley General de Salud, Ley No. 5395, que dispone que la salud de la población es un bien de interés público tutelado por el Estado (artículos 1 y 7).

 

Ergo, ya existe en la actualidad una declaratoria de interés público en el tema de salud a través de una norma marco o general, por lo que, el proyecto viene únicamente a reforzar dicho interés en el caso de una enfermedad específica.

Artículo 2. Definiciones

Este artículo define algunos términos para la aplicación de la ley, entre ellos “Enfoque de diversidad”, “Enfoque de género” y “Violencia sexual”.

Sin embargo, ninguno de estos tres términos es utilizado en el proyecto de ley, por lo que se sugiere valorar la pertinencia de mantener su definición dentro del articulado.

Por otro lado, consideramos importante señalar que los términos técnicos que se utilizan en cualquier disposición legal relacionada con la salud, deberán establecerse de conformidad con la ciencia y la técnica de cada disciplina a la que pertenecen, a menos que se definan expresamente de un modo especial en la ley o en los reglamentos, según lo dispuesto en numeral 8 de la Ley General de Salud, Ley No. 5395 del 30 de octubre de 1973. De ahí la importancia de fijar técnicamente las definiciones dentro de este proyecto de ley, para evitar problemas futuros de interpretación o aplicación de la ley.

Sobre la naturaleza jurídica de CONASIDA: artículos 3 y 4 en relación con el artículo 5

Mediante el Decreto Ejecutivo N° 27894 del 3 de junio de 1999, Reglamento a la Ley General sobre el VIH-SIDA se creó el Consejo Nacional de Atención Integral al VIH-SIDA adscrito al Ministerio de Salud, estableciéndose como la máxima instancia en el nivel nacional encargada de recomendar las políticas y los programas de acción de todo el sector público, relacionados con los asuntos concernientes al Virus de Inmunodeficiencia Humana y al Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida.

Ahora bien, con el presente proyecto de ley se pretende elevar a rango legal este mismo órgano (CONASIDA), como instancia asesora adscrita al Ministerio de Salud y con una conformación interinstitucional y multisectorial, pero dejando la rectoría en manos del Ministerio de Salud.

Por lo tanto, pareciera que la intención del legislador no es desconcentrar funciones a favor de CONASIDA, ni otorgarle a dicho Consejo personalidad jurídica instrumental.

Por ello, debe considerarse que la posibilidad de que el CONASIDA pueda recibir subvenciones, donaciones y financiamiento, suscribir convenios y administrar fideicomisos, tal y como lo establece el artículo 5 del proyecto de ley, deberá ejercerse a través Ministerio de Salud y no como lo plantea el proyecto de ley, pues aquel órgano no tendrá la capacidad jurídica para realizar tales actos por sí mismo.

El segundo aspecto a tomar en consideración es que el artículo 4 del proyecto de ley establece la integración del órgano colegiado de CONASIDA, el cual estará conformado por 11 personas representantes de varias Instituciones del Estado y organizaciones de la sociedad civil. Los cambios en su conformación que traería la nueva ley serían los siguientes:

 

A partir del cambio significativo que representa la conformación propuesta de CONASIDA, se recomienda a las señoras y señores diputados incluir dentro del proyecto de ley una disposición transitoria que para que los miembros actuales del Consejo continúen en funciones hasta que se efectúen los nuevos nombramientos, esto con el fin de que no se interrumpa su función.

Aun cuando en la actualidad el Consejo actúa al amparo de una norma reglamentaria, no puede negarse su existencia, por lo que conviene establecer en la norma de rango legal que se pretende aprobar, cómo empezarán a regir los nuevos nombramientos.

Finalmente, conviene señalar que el proyecto de ley omite señalar si la función de los integrantes del CONASIDA conlleva algún tipo de remuneración (dietas), o bien si su participación será ad-honorem, lo cual es importante aclarar pues en esta materia rige un principio de reserva de ley (ver dictámenes C-130-2004 del 3 de mayo del 2004 y C-437-2005 del 20 de diciembre de 2005). 

Artículo 12: Derecho a la confidencialidad

Uno de los derechos fundamentales que el presente proyecto de ley pretende garantizar a las personas con VIH y SIDA es el de confidencialidad.

El artículo 12 del proyecto en consulta señala: “… Nadie podrá, pública ni privadamente, referirse al padecimiento de esta enfermedad, sin el consentimiento previo de la respectiva persona VIH y sida, salvo los casos contemplados en esta Ley…”.

No obstante lo dicho, dentro del texto en consulta no se logra observar cuáles son estos casos de excepción al derecho de confidencialidad que hace alusión este artículo.

Adicionalmente, debemos emitir la observación que la norma vigente, Ley 7771 Ley General sobre el VIH-SIDA, sí contempla esta excepción claramente al señalar:

“ARTÍCULO 9.- Excepción de la confidencialidad

 

Para efectos exclusivamente probatorios en un proceso penal o de divorcio en materia de familia y a solicitud de la autoridad judicial competente, el personal de salud que atienda al paciente con VIH-Sida deberá reportar la situación de infección por el VIH, con el debido respeto a la dignidad humana del paciente.”

No obstante, este artículo 9 de la Ley 7771 no fue incluido en el proyecto de ley, por lo que, se sugiere de forma respetuosamente revisar y/o replantear el contenido de este artículo 12.

Artículo 15:  Derecho a la simplificación de trámites de denuncia

Señala este artículo del proyecto:

“ARTÍCULO 15.- Derecho a la simplificación de trámites de denuncia.

Actuando de conformidad con el principio de protección de la integridad y seguridad de la persona denunciante y el respeto a sus derechos humanos, todas las instancias públicas y privadas competentes deberán contar con procedimientos prontos, cumplidos, expeditos y oportunos para tramitar denuncias por discriminación en perjuicio de personas con VIH y sida o sus familiares y personas allegadas.“ (El resaltado no pertenece al original)

 

Al respecto, debemos realizar dos observaciones de importancia. La primera de ellas es que no resulta clara la norma al señalar “todas las instancias públicas y privadas competentes”, es decir, el término “competentes” resulta ambiguo.

El segundo aspecto de importancia es que este artículo se refiere al principio fundamental del acceso a la justicia pronta y cumplida, consagrado en los artículos 41 y 49 de la Constitución Política, artículo 8 de la Convención Universal de Derechos Humanos y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; principio constitucional que debe ser garantizado en todo trámite de denuncias.

Pareciera que con este artículo el legislador desea que las instancias públicas y privadas implementen “procesos diferenciados”, prontos, cumplidos, expeditos y oportunos para tramitar denuncias por discriminación en perjuicio de personas con VIH y sida, sin embargo, resulta omiso en cuanto a los parámetros bajo los cuáles se tramitarán estos procedimientos y ante qué autoridades.

Sobre este tema, resulta oportuno acotar que la Sala Constitucional ha dispuesto que el legislador se encuentra facultado para diseñar procesos en forma diferente según el material de que se trate, para cumplir precisamente con el principio de justicia pronta y cumplida, lo cual deberá estar acorde con los demás derechos constitucionales (sentencia 6369-93 de las 15:27 del 1° de diciembre de 1993).

Ergo, será dentro del presente proyecto de ley donde deberá determinarse ese “proceso especial” que le garantice una solución expedita al denunciante de un caso de discriminación en perjuicio de personas con VIH y SIDA, caso contrario, toda denuncia deberá ser tramitada bajo las reglas ordinarias establecidas por la Leyes vigentes.

Respecto a ambas observaciones, este órgano asesor sugiere que sean aclaradas y/o revisadas a efectos de evitar problemas de aplicación futuras.

Artículo 16: Acciones de prevención y de atención integral, en relación con el artículo 18: Financiamiento de programas y albergues y el artículo 33 Albergues de atención

Estos tres artículos del proyecto en consulta se refieren al mismo tema, que es la creación y fortalecimiento de albergues por parte del Estado para la atención integral de los pacientes, así como el apoyo del Estado a los albergues privados sin fines de lucro.

Es por ello, que como aspecto de técnica legislativa se sugiere revisar si el contenido de estos artículos puede ser fusionado en una sola norma o apartado y no como se plantea en el proyecto, esto a fin de dotar de armonía y homogeneidad al texto.

Artículo 23: Excepciones al consentimiento

Debe realizarse la comparación entre el artículo 23 del proyecto de ley y el artículo 14 de la Ley 7771 vigente, que establecen:

NORMA VIGENTE (Ley N°. 7771)

NORMA PROPUESTA

ARTÍCULO 14.- Autorización excepcional para la prueba La prueba diagnóstica de infección por el VIH no es obligatoria, salvo en los siguientes casos:   a) Cuando exista, según el criterio médico que constará en el expediente clínico, necesidad de efectuar la prueba exclusivamente para atender la salud del paciente, a fin de contar con un mejor fundamento de tratamiento.   b) Cuando se requiera para fines procesales penales y de divorcio, previa orden de la autoridad judicial competente.   c) Cuando se trate de donación de sangre, hemoderivados, leche materna, semen, órganos y tejidos.   En los casos anteriores, los resultados de la prueba se utilizarán en forma confidencial.

ARTÍCULO 23.- Excepciones al consentimiento. Ningún servicio de salud público o privado podrá realizar una prueba de VIH si la persona se opone, salvo en los siguientes casos excepcionales:   a) Cuando a una persona se le haya nombrado garante, aquel tomará la decisión de realizarse la prueba con la ayuda de esta salvaguarda.   b) Cuando se trate de la donación de productos biológicos humanos, incluida sangre, óvulos, hemoderivados, leche materna, semen, órganos y tejidos.   Los resultados de la prueba de VIH se utilizarán en forma confidencial y deberán ser inmediatamente informados a la persona a quien se le realizaron.

 

Del análisis comparativo entre la norma actual y la norma propuesta se desprende que se estaría eliminando la obligatoriedad de realizarse la prueba de VIH cuando exista un criterio médico para atender y tratar la salud de paciente y cuando se requiera para fines procesales penales o de divorcio, previa orden judicial.

 

Además, con el proyecto de ley se estaría incluyendo la siguiente excepción:

 

“Cuando a una persona se le haya nombrado garante, aquel tomará la decisión de realizarse la prueba con la ayuda de esta salvaguarda.

 

En contraste con lo anterior, se mantendría la obligatoriedad de la prueba en los casos de donación de productos biológicos humanos, como lo son la sangre, los órganos, etc.

 

La única observación de importancia que tenemos sobre este artículo del proyecto de ley es sobre su primer inciso ya transcrito, en virtud de que su redacción no resulta del todo clara y, además, pareciera más bien que no se trata de una excepción al consentimiento al señalar “aquel tomará la decisión de realizarse la prueba”.

En consecuencia, este órgano asesor sugiere aclarar y/o revisar la redacción del inciso a del artículo 23, a efectos de evitar problemas de aplicación futuras.

 

Artículos 28: Gratuidad de la donación

Este artículo referido a la donación de sangre, leche materna, óvulos, semen, órganos y tejidos humanos no lleva relación con el tema que trata la Ley General sobre el VIH SIDA o por lo menos no logra desprenderse de su redacción. 

Por ello, se sugiere valorar si resulta necesario mantener su contenido o si debe mejorarse la redacción para ligar este artículo con el fin de la ley y que quede en evidencia su pertinencia.

Por otro lado, se debe tomar en consideración que el tema de la donación de órganos y tejidos humanos y de su gratuidad se encuentra regulada en la Ley N°. 9222 del 13 de marzo de 2014 Ley de donación y trasplante de órganos y tejidos humanos, señala esta Ley:

“ARTÍCULO 10.-

 

Se prohíbe cualquier forma de gratificación, remuneración, dádiva en efectivo o en especie, condicionamiento social, sicológico o de cualquier otra naturaleza, por la donación de órganos y tejidos humanos por parte del donante, del receptor o de cualquier persona física o jurídica.

 

ARTÍCULO 11.-

 

No podrá atribuírsele el costo económico ni de ningún otro tipo de los procedimientos médicos relacionados con la donación, la extracción y el trasplante de órganos, al donante vivo o a la familia del donante fallecido.

 

ARTÍCULO 12.-

 

Se prohíbe solicitar públicamente o hacer cualquier publicidad sobre la necesidad de un órgano o tejido, o sobre su disponibilidad, ofreciendo o solicitando algún tipo de gratificación, remuneración, dádiva en efectivo o en especie, condicionamiento social, sicológico o de cualquier otra naturaleza.”

 

Adicionalmente, respecto a la donación de leche materna de forma gratuita, actualmente se encuentra en la corriente legislativa el proyecto de ley tramitado bajo el expediente N° 19850, Ley de creación de los Bancos de Leche Materna, donde se recalca el absoluto carácter voluntario y gratuito tanto para la donante como para el receptor.

Artículos 37 y 38: obligaciones de los centros de educación y de las instituciones educativas

 

El artículo 37 del proyecto autoriza al CONARE y al CONESUP a revisar el currículo de las carreras formadoras de trabajadores de la salud, de manera general, sin hacer distinción entre la educación universitaria privada y la pública.

 

Dada la forma en que está redactada la norma, se presentan dudas de constitucionalidad en cuanto a la autonomía universitaria que les ha sido garantizada en la formación curricular de sus carreras (artículo 84 constitucional).

 

De igual forma, el artículo 38 del proyecto en cuanto obliga a las instituciones educativas a incorporar en su currículo educativo temarios de educación integral de la sexualidad, presenta dudas de constitucionalidad por contravenir el texto del artículo 81 de la Constitución, que otorga tal atribución al Consejo Superior de Educación.

 

 

Artículo 48: Medios de comunicación

 

            Este artículo del proyecto de ley deberá interpretarse siempre de conformidad con el Derecho de la Constitución y, específicamente, conforme a la libertad de prensa de los medios de comunicación para informar los contenidos que consideren pertinentes.

 

            Por lo anterior, la colaboración que se establece en este artículo de parte de los medios de comunicación colectiva para difundir información útil sobre los derechos fundamentales de las personas VIH positivas y con SIDA, no puede entenderse de ninguna forma como una obligación.

 

Artículo 50: Reformas a otras leyes 

El proyecto de ley pretende modificar el inciso f del artículo 71, además adicionar el inciso m al artículo 81 e inciso k al artículo 83 del Código de Trabajo. A continuación, el análisis comparativo de las normas:

NORMA VIGENTE (Código de Trabajo)	NORMA PROPUESTA
“ARTICULO 71.- Fuera de las contenidas en otros artículos de este Código, en sus Reglamentos y en sus leyes supletorias o conexas, son obligaciones de los trabajadores: (…) f. Someterse a reconocimiento médico, sea al solicitar su ingreso al trabajo o durante éste, a solicitud del patrono, para comprobar que no padecen alguna incapacidad permanente o alguna enfermedad profesional, contagiosa o incurable; o a petición de un organismo oficial de Salubridad Pública o de Seguridad Social, con cualquier motivo; (…)”	“ARTÍCULO 71.- […] f) Ningún patrono podrá solicitar pruebas de VIH/SIDA para efectos de contratación laboral o permanencia en el trabajo. Cuando requiera pruebas de salud podrá incluir exámenes hematológicos (pruebas de sangre) solamente en caso de que exista criterio médico que demuestre su necesidad y únicamente para efectos de protección de la salud de la persona trabajadora.”
“ARTICULO 81.- Son causas justas que facultan a patrono para dar por terminado el contrato de trabajo: …” (no existe inciso m)	“ARTÍCULO 81.- […] m) Cuando la persona trabajadora incurra en actos discriminatorios contra otra persona trabajadora, por razones de VIH/SIDA.”
“ARTICULO 83.- Son causas justas que facultan al trabajador para dar por terminado su contrato de trabajo: …” (no existe inciso k)	“ARTÍCULO 83.- […] k) Cuando el patrono incurra en actos discriminatorios contra la persona trabajadora por razones de VIH/SIDA.”

 

Tal y como se muestra, el artículo 71 del Código de Trabajo se refiere a las obligaciones de los trabajadores, sin embargo, el texto que se pretende sustituir se refiere más bien a una prohibición a los patronos de solicitar pruebas de VIH/SIDA para efectos de contratación laboral o permanencia en el trabajo.

En consecuencia, como aspecto de técnica legislativa se sugiere incorporar este inciso más bien en el artículo 70 del Código de Trabajo, el cual establece las prohibiciones para los patronos dentro del contrato de trabajo. En consecuencia, deberá también derogarse el inciso f del artículo 71 del Código por ser contrario al texto que se pretende incorporar.

Respecto a la inclusión de los incisos m y k a los artículos 81 y 83, respectivamente, se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, aunque debemos señalar que en la actualidad el Código Procesal Laboral incorporó un procedimiento especial para tutelar el derecho de los trabajadores a no sufrir discriminación por cualquier causa, lo cual incluye la que se pretende tutelar con el presente proyecto de ley.

       V.                        CONCLUSIÓN:

A partir de lo expuesto, este órgano asesor considera que la aprobación o no del proyecto de ley es un asunto de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda valorar las recomendaciones aquí señaladas de constitucionalidad y de técnica legislativa.

Atentamente,

 

 

Silvia Patiño Cruz                                          Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta                                    Abogada de la Procuraduría

 

 

OJ-113-2019

 

REFORMA A LA LEY VIH

                                         

La Licenciada Flor Sánchez Rodríguez, Jefa de Área de la Comisión Permanente Especial de Derechos Humanos solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Reforma integral a la Ley General del VIH”, el cual se tramita bajo el número de expediente 21.031.

 

  Mediante opinión jurídica OJ-113-2019 del 10 de setiembre 2019, suscrita por Yolanda Mora Madrigal, Abogada de la Procuraduría y Silvia Patiño Cruz, Procuradora Adjunta se concluyó que que la aprobación o no del proyecto de ley es un asunto de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda valorar las recomendaciones aquí señaladas de constitucionalidad y de técnica legislativa.